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近日，有人在易采通APP有問有答頻道問了這樣一個問題：確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單，不是談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定，而是采用公告方式邀請符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參加談判，這樣做可以嗎？
誰來確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單，《政府采購法》和財政部74號令都有規(guī)定。但在實際操作中，競爭性談判存在著法定程序與主流操作程序不一致的問題。為什么會這樣呢？
《政府采購法》第三十八條規(guī)定，采用競爭性談判方式，應(yīng)當遵循下列程序：（一）成立談判小組（二）制定談判文件（三）確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單（四）談判（五）確定成交供應(yīng)商。怎樣確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單呢？該條款還規(guī)定，談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。這就是說，第一步，產(chǎn)生“符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單”；第二步，由談判小組從該名單中確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單；第三步，向供應(yīng)商提供談判文件。
那么，“符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單” 是怎樣產(chǎn)生的呢？74號令第十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當通過發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取，或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式，邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性談判采購活動。這就是說，通過公告征集、隨機抽取、書面推薦三種方式邀請談判供應(yīng)商。邀請的供應(yīng)商要符合相應(yīng)的資格條件且數(shù)量在3家以上。如何產(chǎn)生“符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單”呢？實際上，采購人、采購代理機構(gòu)產(chǎn)生供應(yīng)商名單的過程，也對供應(yīng)商資格進行了審查。這種資格審查發(fā)生在“向其提供談判文件”前，即為資格預(yù)審。
從《政府采購法》實施至今，采用競爭性談判方式未按上述法定程序執(zhí)行，而是模擬招標采購方式，遵循公開發(fā)布采購信息，采用符合法律規(guī)定的評價方法和標準，公平對待供應(yīng)商，保證每個環(huán)節(jié)符合法律法規(guī)的原則，從而形成了競爭性談判主流操作程序。一是制作談判文件，責任人是采購人或者采購代理機構(gòu)；二是發(fā)布采購信息，邀請談判供應(yīng)商；三是成立談判小組，時間是談判開始前24小時以內(nèi)；四是談判；五是確定成交供應(yīng)商。
在主流操作程序下，確定邀請參加談判供應(yīng)商的方式由談判小組確定變更為通過信息公告邀請，供應(yīng)商的資格審查由預(yù)審變?yōu)楹髮?，獲取談判文件的供應(yīng)商并未經(jīng)過資格審查?！按_定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”的做法，主流操作程序與法定程序顯然是不一致的。74號令第五十一條規(guī)定：采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告；有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定處以罰款的，并處罰款；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。而所說的下列違法情形就包括“未按照政府采購法和本辦法規(guī)定的程序和要求確定成交候選人的”。
為什么會發(fā)生這種現(xiàn)象呢？15年的實踐證明，《政府采購法》對競爭性談判采購方式操作程序的設(shè)計存在一定的瑕疵。理由有二：一是對談判小組在競爭性談判過程中的作用理想化，導(dǎo)致賦予權(quán)力過大過多。在競爭性談判采購中，談判小組的作用覆蓋整個采購過程及環(huán)節(jié)，包括：采購文件制定、確定邀請參加談判的供應(yīng)商、談判、推薦成交供應(yīng)商等重要環(huán)節(jié)，形成了封閉鏈條，程序設(shè)計缺乏合理的制約。實踐中，談判小組無論是專業(yè)素質(zhì)，還是職業(yè)道德，均無法全面履行《政府采購法》和74號令賦予的職責。而且，有些職責是采購人的義務(wù)，不能轉(zhuǎn)嫁給專家。如《政府采購法實施條例》第十五條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件。“制定談判文件”成為談判小組的職責，顯然不利于采購人主體責任的落實。從實踐中看，采購人、采購代理機構(gòu)是能夠通過需求分析、市場調(diào)研、咨詢等方式編制采購文件的。更何況，競爭性談判對于“技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的”問題進行了邊談判邊完善的制度設(shè)計。二是競爭性談判雖具有靈活性，但其法定程序繁瑣復(fù)雜，其風險高于招標采購。談判小組如果對采購項目全程參與，權(quán)力過于集中，監(jiān)督很難到位，為供應(yīng)商、采購人、評審專家之間的惡意串通，提供了很大的空間。
我認為，競爭性談判的法定程序與主流操作程序的差異，反映了政府采購仍然存在“重實體輕程序”的現(xiàn)象。法律規(guī)定和實踐操作的脫節(jié)，可能導(dǎo)致供應(yīng)商以程序不合法為由提起質(zhì)疑投訴，法律風險較大。同時，防控政府采購執(zhí)行與監(jiān)管中的法律風險，也要求妥善處理法定程序與主流程序不一致的問題。
可喜的是，財政部條法司近日召開了《政府采購法》修訂座談會。我們希望借此機會，對競爭性談判的法定程序進行總結(jié)、分析，以問題為導(dǎo)向，給予修正和完善。
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