編者按，3Q大戰(zhàn)終于落下帷幕。面對(duì)最高院這一份具有標(biāo)志性意義的判決，曾經(jīng)在廣東省高院受理的3Q反壟斷案一審中代理奇虎公司的趙燁律師也感慨良多。在他這一篇落款時(shí)間為今天的辦案札記中，趙律師分析了奇虎公司在終審中敗訴的諸多原因。
四惠橋西南角的一間開了暖氣而燥熱的屋子里塞滿了人。不過，一眼可知，第一排位子的正中間空了個(gè)位子。會(huì)議已近熱烈，但顯然等待著某個(gè)重要人物的到來。會(huì)議室的門毫無預(yù)兆地打開了，一個(gè)平頭的男生軒昂地走了進(jìn)來。我不禁心想，互聯(lián)網(wǎng)公司的文化倒也不錯(cuò)，法務(wù)助手在老總都在的場(chǎng)合也都如此不拘小節(jié)。
隨后的幾秒鐘，一定沒有人注意到我臉上掠過的一絲尷尬。那個(gè)平頭的“男生”，徑直走向了中間的空位，坐了下來。聽了幾秒，開始了他不容置疑的講演。我知道，那個(gè)“男生”，才是會(huì)議的主角，周鴻祎。
因?yàn)槟且唤z沒有人覺察的尷尬，才讓我對(duì)那次與奇虎公司會(huì)議記憶良久。翻看那一次的會(huì)議筆記，顯示信息量巨大，同時(shí)決策重要。正是那天的選擇決定了一個(gè)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)志性案件的開始。這個(gè)案件也成為我律師生涯中或許最為戲劇化的案件之一。
2014年10月14日，那次會(huì)議三年后，最高人民法院公開宣判，終審駁回奇虎360公司針對(duì)騰訊濫用市場(chǎng)支配地位的指控。奇虎并沒有等到那個(gè)期待已久的勝訴判決。
吳曉波寫過《大敗局》，從失敗中可看到的教訓(xùn)遠(yuǎn)比研究成功來得醒目與深刻。作為這個(gè)案件的一審代理人及二審參與者，我僅從我的視角，分享下案件，聊做談資與回憶。
奇虎為什么會(huì)輸？
奇虎選擇了一流的律所、聘請(qǐng)了頂級(jí)的反壟斷法專家，還重金聘請(qǐng)了國(guó)際經(jīng)濟(jì)學(xué)機(jī)構(gòu)。這個(gè)腔調(diào)和檔次在國(guó)內(nèi)的訴訟中已然是黃金戰(zhàn)隊(duì)。更重要的事，騰訊二選一事件的惡劣性質(zhì)毋庸置疑。不僅工信部曾經(jīng)下明文譴責(zé)，民間也是罵聲一片，近乎達(dá)到不殺不足以平民憤的程度。一審證據(jù)中，我們特地準(zhǔn)備了組證據(jù)，搜集各地的電臺(tái)、廣播在事件當(dāng)晚針對(duì)騰訊的“罵娘”，嬉笑怒罵，暢快淋漓，至今聽起來仍然過癮。然而，就是革命形勢(shì)這么大好的情況下，奇虎一審、二審卻怎么就是贏不下這個(gè)案子呢？
答案既簡(jiǎn)單又復(fù)雜。第一，遇到了神級(jí)對(duì)手；第二，遇到了兩個(gè)世界級(jí)難題；第三，代理人策略局限。
騰訊以一種認(rèn)真、死磕、膀大腰圓、財(cái)大氣粗的方式應(yīng)訴，加上很高規(guī)格的奇幻裝備，確實(shí)戰(zhàn)斗力一流。
認(rèn)真、死磕。一審中，奇虎提交了四次證據(jù)大約3500多頁(yè)。騰訊也不含糊，證據(jù)材料也有3000多頁(yè)。對(duì)每個(gè)問題也近乎錙銖必較，寸土必爭(zhēng)，爭(zhēng)得幾乎有些矯情和癡嗔。騰訊就奇虎專家證人是個(gè)局長(zhǎng)還是副局長(zhǎng)就在三次開庭中累計(jì)死磕了1個(gè)多小時(shí)。雖然其間也有些烏龍，但騰訊這種全方位的肉搏戰(zhàn)，可以確保氣勢(shì)和心理不輸。值得注意的是，騰訊可沒有請(qǐng)外部律師，全部是內(nèi)部in-house完成一審（傳說中，這個(gè)團(tuán)隊(duì)和微信團(tuán)隊(duì)同列為騰訊2012年的優(yōu)秀團(tuán)隊(duì)，年底拿了40多個(gè)月的獎(jiǎng)金，加深了仇恨）。
財(cái)大。除了發(fā)獎(jiǎng)金，聘請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的費(fèi)用也必不菲。本案涉及主要的是“雙邊市場(chǎng)的問題”。為了闡述清楚，團(tuán)隊(duì)瘋狂惡補(bǔ)了多篇經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，正沾沾自喜，自以為意的時(shí)候，忽然聽到騰訊所找的經(jīng)濟(jì)學(xué)家是芝加哥大學(xué)的David Evans，禁不住倒吸了幾口涼氣。這就像剛學(xué)會(huì)了太極拳，卻要聽到要和張三豐過招的感覺，找抽啊。剛剛讀懂的論文一多半是Evans寫的，他正是這個(gè)領(lǐng)域的開山鼻祖。那么，聘請(qǐng)David Evans需要多少錢呢？不得而知。但高通向發(fā)改委提交的經(jīng)濟(jì)學(xué)報(bào)告就是David Evans、張昕竹和另一位專家完成的?？梢运岩凰迅咄ɑ硕嗌巽y兩，牛逼閃閃的名字背后一定是金光燦燦。
氣粗。其實(shí)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，雙方又都是不省油的公司。臺(tái)前幕后，吵吵嚷嚷的公關(guān)戰(zhàn)難免。奇虎的方式是準(zhǔn)備了不少案件相關(guān)的搞笑段子發(fā)在微博。至多，有幾篇文章發(fā)在當(dāng)?shù)貓?bào)紙。騰訊的腔調(diào)高得太多。一審?fù)徑Y(jié)束后3天，馬化騰和連線雜志主編凱文·凱利（就是寫《失控》的那么那位），談笑風(fēng)生，暢談反壟斷與人生~~雖然Pony的觀點(diǎn)和庭審觀點(diǎn)差不多，可這逼格，真得是高攀不上啊。
裝備奇幻。騰訊的奇幻裝備也戰(zhàn)斗力驚人。第一，我們和某經(jīng)濟(jì)學(xué)家簽訂了專家證人合同，專家已經(jīng)帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)工作了幾個(gè)月，可是開庭2個(gè)月前。該經(jīng)濟(jì)學(xué)家突然肚子痛（是的，奇幻的肚子痛），尋死覓活就不愿意替奇虎作證了，逼得我們不得不臨時(shí)聘請(qǐng)國(guó)外機(jī)構(gòu)救急。第二，奇虎和某數(shù)據(jù)調(diào)查公司已經(jīng)商定，其會(huì)在我們提取的數(shù)據(jù)上蓋章以作為證據(jù)提交?？墒?，公司告訴我們，公章找不到了（是的，奇幻的公章找不到了）。不久，我們看到了那個(gè)紅色章印在騰訊的證據(jù)中熠熠生輝。第三，……
時(shí)代局限。反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)展落后于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具可用于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)的界定，導(dǎo)致兩審法院認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)的反復(fù)
實(shí)際上，優(yōu)秀的對(duì)手只能激發(fā)更為強(qiáng)大的斗志。兩審的敗訴不是因?yàn)轵v訊太狡猾，而是沒有彈藥。反壟斷法所依賴的經(jīng)濟(jì)學(xué)竟然沒有可行的論證方式適應(yīng)性地應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)這一新興領(lǐng)域，導(dǎo)致法院決定絕對(duì)難以捉摸。
眾所周知，論證濫用市場(chǎng)支配地位有三部曲，相關(guān)市場(chǎng)的界定、支配地位的認(rèn)定，以及濫用行為。第一個(gè)難點(diǎn)在于如何論證騰訊具有市場(chǎng)支配地位。而證明騰訊具有壟斷地位又落腳于于相關(guān)市場(chǎng)的界定。
反壟斷法發(fā)展了100多年，尤其是近30年，對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定，已經(jīng)發(fā)展出了一套成熟的方式。主要利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，考察交叉需求彈性，采取假定壟斷者測(cè)試等等，通過一系列的計(jì)算、比較確定相關(guān)市場(chǎng)成立與否。
然而，這些成熟的方式本案竟然沒法適用。經(jīng)濟(jì)學(xué)最最基礎(chǔ)的是什么？?jī)r(jià)格。翻開任何一本經(jīng)濟(jì)學(xué)書，最基本的定理就是價(jià)格定律。所有的反壟斷法經(jīng)濟(jì)學(xué)工具，如需求彈性，壟斷者測(cè)試的前提就是依據(jù)市場(chǎng)既往的價(jià)格信息，建立模型，進(jìn)行推論。可是，即時(shí)通訊，乃至互聯(lián)網(wǎng)的絕大多數(shù)服務(wù)面向客戶端是免費(fèi)的。所有的成熟的方法就根本不能直接適用。實(shí)際上，本案涉及相關(guān)市場(chǎng)，即經(jīng)營(yíng)者降低一邊市場(chǎng)價(jià)格，甚至使一邊市場(chǎng)免費(fèi)，吸引用戶，從另一邊市場(chǎng)收費(fèi)取得收入。騰訊將即時(shí)通訊設(shè)為免費(fèi)，從廣告端或者其他方式獲取收入。經(jīng)濟(jì)學(xué)在近十年初步研究了雙邊市場(chǎng)的性質(zhì)，這個(gè)問題逐漸成為顯學(xué)。甚至，2014年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主讓·梯若爾也曾經(jīng)發(fā)表篇文章說明可以在雙邊市場(chǎng)的一邊將另一邊作為外部效應(yīng)內(nèi)部化。但是，就目前的經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展而言，沒有可用的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和工具可以確定雙邊市場(chǎng)該如何界定相關(guān)市場(chǎng)。換言之，沒有現(xiàn)成的經(jīng)濟(jì)學(xué)工具可以界定即時(shí)通訊市場(chǎng)是否可以構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)以及相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)支配地位的認(rèn)定。
作為學(xué)術(shù)研究可以沒有答案，可作為案件，我們絕不可能把這樣的答案丟給法官。因?yàn)闆]法算就落入了舉證責(zé)任解決的問題。原告必然敗訴。沒有工具怎么辦？在既有的資源和框架之類，我們與經(jīng)濟(jì)學(xué)家設(shè)計(jì)了多種方案以應(yīng)對(duì)本案殘酷的現(xiàn)實(shí)。
第一，否認(rèn)即時(shí)通訊是雙邊市場(chǎng)。我們主張，即時(shí)通訊就是一個(gè)單邊普通市場(chǎng)。傳統(tǒng)領(lǐng)域用戶支付錢，而即時(shí)通訊用戶支付的是看廣告的時(shí)間而已。在此基礎(chǔ)上考慮，騰訊以獨(dú)特收購(gòu)了用戶的看廣告時(shí)間。這樣方式的好處是簡(jiǎn)單明了，只要將“錢”換算成“時(shí)間”就可以恢復(fù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算神功。剩下的就好辦了。
第二，我們強(qiáng)調(diào)原告不應(yīng)承擔(dān)界定相關(guān)市場(chǎng)的舉證責(zé)任，法官應(yīng)先釋明相關(guān)市場(chǎng)為何，原告再行舉證被告在該市場(chǎng)內(nèi)是否有支配地位。沒有任何法律或者司法解釋規(guī)定“相關(guān)市場(chǎng)”是原告的舉證責(zé)任?！笆袌?chǎng)支配地位”是事實(shí)問題，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但“相關(guān)市場(chǎng)”只是一個(gè)法律假設(shè)與推定，故不應(yīng)該原告舉證，而應(yīng)由法庭釋明。
第三，我們主張，對(duì)于反競(jìng)爭(zhēng)明顯的行為，不需要界定相關(guān)市場(chǎng)。美國(guó)確實(shí)有案件不需要正式完整界定相關(guān)市場(chǎng)（FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists, 476 U.S.447,460-61）。 美國(guó)2010年《橫向并購(gòu)指南》也淡化了相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定，而著重在反競(jìng)爭(zhēng)效果的分析上。由此我們認(rèn)為，對(duì)于騰訊這種十惡不赦的行為，根本不需要界定相關(guān)市場(chǎng)，直接認(rèn)定濫用行為就夠了。
一審法院，完全無視我們的三種方案，直接認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)無法成立。二審中，最高院法院部分認(rèn)可了第三種方案，認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)只是工具，而非目的，并最終認(rèn)定通過一系列的認(rèn)知確定了相關(guān)市場(chǎng)的成立。雖然這個(gè)議題的解決上獲得了勝利，但毫無疑問是慘勝，耗費(fèi)了大量的訴訟資源和精力，也導(dǎo)致其他問題的難于解決。
奇虎過于先烈，以肉身探尋互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域認(rèn)定市場(chǎng)支配地位和濫用行為捉摸不定的標(biāo)準(zhǔn)
《反壟斷法》傳統(tǒng)認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的方法主要是考察是否能超越競(jìng)爭(zhēng)性水平定價(jià)以及市場(chǎng)進(jìn)入是否容易兩個(gè)角度。
而互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)在于對(duì)用戶的免費(fèi)，以及制作軟件低廉成本。因此，如果僅從定義看，沒有任何一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場(chǎng)支配地位。
實(shí)際上，只有考察雙邊市場(chǎng)的性質(zhì)，從企業(yè)整體收支、盈利的角度考察，才能涉及到支配地位的根本。本案中，騰訊的支配地位主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：1. 用戶側(cè)巨大的粘性。騰訊的支配地位體現(xiàn)在很強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及平臺(tái)效應(yīng)所帶來的用戶粘性。騰訊可以利用QQ用戶強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)從一個(gè)經(jīng)營(yíng)模式轉(zhuǎn)換為另一個(gè)經(jīng)營(yíng)模式。例如，微信的發(fā)展有重要一部分的因素即QQ的無縫對(duì)接。2. 盈利側(cè)，攜巨大用戶數(shù)的強(qiáng)大變現(xiàn)能力，如在廣告市場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)的變現(xiàn)能力。其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入了即時(shí)通訊市場(chǎng)，沒有辦法迅速盈利，實(shí)際上并不能說構(gòu)成了有效進(jìn)入。就好比說，你賣蘋果，雖然延街送了許多蘋果，但不代表真正能建立起銷售蘋果的網(wǎng)絡(luò)，真正盈利。
但這兩種能力如之前所述都不是傳統(tǒng)認(rèn)知具有支配地位的方式所涵蓋，也缺乏具體的計(jì)算方法，可以感知卻無法言明。我們也真得只能知其不可為而為之了。
策略的局限
打鐵還需自身硬。作為代理人，也有值得檢討和反思的地方。
第一，對(duì)困難估計(jì)不足。雖然想到了案件會(huì)證明困難，但從未想到整個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域會(huì)發(fā)生結(jié)構(gòu)性的斷檔，沒有工具可用。當(dāng)我們?cè)俅蚊鎸?duì)另一個(gè)反壟斷案件，華為訴InterDigital案件時(shí)，我們充分注意了案件的理論困難，提起布局，避免再遇到無法解開的難題。
第二，沒有大膽去創(chuàng)新，沒有勇敢打破一個(gè)舊世界。在做這個(gè)案件時(shí)，我們總渴望在一個(gè)安全的邊際范圍內(nèi)拿捏好此案，總渴望從國(guó)外的案例中尋找可以支撐的元素。尤其，我們想充分地借鑒01年美國(guó)訴微軟案件，將其案件思路整體移植，并期待相同的結(jié)果。然而，我們當(dāng)時(shí)沒有充分意識(shí)到，微軟操作系統(tǒng)有雙邊市場(chǎng)因素，但其主要的市場(chǎng)交易行為仍可以在傳統(tǒng)框架下解決。而本案中，奇虎必須在理論上做重大的創(chuàng)新和突破才有可能取得勝訴。不敞開進(jìn)攻，想打漂亮的防守反擊是難以取得勝算。
第三，沒有充分利用好法院第三方的調(diào)查程序。實(shí)際上，我們一直想向法院申請(qǐng)，由法院委托第三方進(jìn)行問卷調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。此舉至少讓法院了解原告的難處，進(jìn)而合理分配舉證責(zé)任。但是，因?yàn)閷?duì)形勢(shì)判斷的過于謹(jǐn)慎以及對(duì)法院客觀中立性的不正確的懷疑，最終沒有申請(qǐng)，至為遺憾，至為遺憾。
當(dāng)然克服了前述缺陷，恐怕本案也難言勝訴。但確實(shí)，前述遺憾實(shí)在如鯁在喉。
選擇、不敗與成就
案件敗了，遺憾而不意外。我想，或許就是奇虎求仁得仁的方式了，案件緣起、展開和結(jié)局都充分符合了360（250加110）的氣質(zhì)和風(fēng)格。其實(shí)專業(yè)人士明白，如果奇虎選擇“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”而不是“反壟斷“提起這個(gè)訴訟，案件幾乎可以100%勝訴。甚至廣東高院的一審判決，在毫不必須的情況下也把騰訊行為的不法性嚴(yán)肅申斥了一番。
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是個(gè)安全的選擇，是一個(gè)為了獲勝而獲勝的選擇，但，這不是個(gè)互聯(lián)網(wǎng)公司的選擇，不是互聯(lián)網(wǎng)精神的選擇?；钪蜑榱烁淖兪澜?，為了社會(huì)的微小但確實(shí)的可能的改變而勇敢嘗試，這才是選擇。
選擇有錯(cuò)么？
我們看到，正義女神雖然又白貨了一把，但反壟斷這把達(dá)摩克里斯小刀的威懾力已經(jīng)不言而喻。騰訊收起了“抄襲——搭售——限制“的三板斧，以投資人身份含情脈脈地關(guān)注起創(chuàng)業(yè)者的屌絲生活。
我們看到，高品質(zhì)的司法造就了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的繁榮，互聯(lián)網(wǎng)的繁榮又促進(jìn)了司法的進(jìn)步，兩者相伴相生，良性循環(huán)。
我們看到，互聯(lián)網(wǎng)大、小佬們的爭(zhēng)斗已經(jīng)越來越文明，“用戶至上“已經(jīng)奉為圭臬，不大可能再是做一個(gè)“艱難決定”的借口。
我們看到了3Q案所引發(fā)的反壟斷學(xué)術(shù)文章的鋪天蓋地，看到了互聯(lián)網(wǎng)投資生態(tài)的天翻地覆，看到了互聯(lián)網(wǎng)所代表的自由與熱情的深入人心。
弗朗西斯培根（我最愛引用的名人）說過，人，不是因?yàn)椴粩?，而是因?yàn)檫x擇，而成就其偉大。
尾聲
記憶有些模糊，但依稀記得三年前的會(huì)議是在一番溫暖而動(dòng)情的演講中結(jié)束的：
“騰訊是個(gè)偉大的公司，多少中國(guó)人因?yàn)镼Q而接觸了互聯(lián)網(wǎng)。騰訊開啟了一個(gè)時(shí)代，他為中國(guó)人打開了一扇通向互聯(lián)網(wǎng)的窗。我們感謝騰訊。但，不能因?yàn)轵v訊的偉大，而扼殺下一個(gè)偉大的公司。同樣，下一個(gè)偉大公司也沒有理由扼殺下下一個(gè)的偉大公司。生生不息，這就是互聯(lián)網(wǎng)，這就是我們的選擇?！?/p>
是為記。
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