《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第12條規(guī)定的數(shù)人侵權(quán)行為是一個有機(jī)統(tǒng)一的整體，是一個完整的部分。侵權(quán)責(zé)任法把數(shù)人侵權(quán)的適用范圍鎖定在這五條之中，凡涉數(shù)人侵權(quán)即從該五條中找依據(jù)，因此，在數(shù)人侵權(quán)范圍內(nèi)，第8條至第12條各有其適用領(lǐng)域，既盡可能的包含數(shù)人侵權(quán)的各種情況又不應(yīng)有重合的部分。共同危險行為是數(shù)人侵權(quán)中的一種，在論證共同危險行為時，本文將數(shù)人侵權(quán)各部分進(jìn)行定位，劃分領(lǐng)域，與《侵權(quán)責(zé)任法》第8條至第12條進(jìn)行一一對應(yīng)而適用，在此基礎(chǔ)上對共同危險行為研究。
一、共同危險行為基本理論
在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，理論界對共同為行為一直存在爭議，共同危險行為的認(rèn)定、共同危險行為的構(gòu)成要件、共同危險行為承擔(dān)何種責(zé)任、承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性問題等等，都是爭議的熱點。而在《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年頒布之后，理論界對共同危險行為的爭議并沒有停止，在司法實踐中各法院在共同危險行為問題上的看法和做法各不相同，尤其在共同危險行為的認(rèn)定以及與其他相似侵權(quán)行為的區(qū)別上還是沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。
(一)共同危險行為的概念
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了狹義的共同侵權(quán)行為，第9條規(guī)定了教唆、幫助行為，第10條規(guī)定了共同危險行為，第11條規(guī)定了累積因果關(guān)系的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，第12條規(guī)定了部分因果關(guān)系的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為。其中第10條規(guī)定：二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。這是《侵權(quán)責(zé)任法》對共同危險行為的一般規(guī)定，該法條具有高度的概括性，每個人都有自己對法條的解讀與認(rèn)識。王利明教授認(rèn)為共同危險行為是指，數(shù)人實施的危險行為都有造成他人的損害的可能，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，但不知數(shù)人中何人造成實際的損害。本文認(rèn)同此觀點。但從該共同危險行為的定義中不能夠?qū)δ骋恍袨槭欠駥儆诠餐瑸樾袨樽龀龃_切的判斷，也不能夠明確與其他相似行為的區(qū)別，因此本文進(jìn)一步論述共同危險行為的特征。
(二)共同危險行為的特征
1.主體的復(fù)數(shù)性
這是共同危險行為與一般的單獨侵權(quán)行為的區(qū)別，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，”可知共同危險行為的參與者須是兩人或兩人以上。共同危險行為是數(shù)人侵權(quán)的一種，在行為主體上與數(shù)人侵權(quán)有相似的地方，主體的復(fù)數(shù)性便是其一。有學(xué)者提出，共同危險行為人應(yīng)視為單數(shù)主體，其行為應(yīng)視為單數(shù)行為，這樣共同危險的所有行為人承擔(dān)連帶責(zé)任便順理成章了。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為復(fù)數(shù)主體可視為單數(shù)主體，比如視為法人，法人中的能夠代表該公司的人員所做的具有法律效力的行為視為該法人的意思表示;現(xiàn)代民法理論中也有如此規(guī)定，如公司員工在執(zhí)行任務(wù)時給他人造成人身、財產(chǎn)損害，除故意或重大過失之外，該公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。本文認(rèn)為，共同危險行為的主體不應(yīng)視為單數(shù)主體，而是復(fù)數(shù)主體，其參與和實施的行為是復(fù)數(shù)行為。因為共同危險行為不同于法人等組織，法人等組織的成立有協(xié)議存在，內(nèi)部是一個緊密聯(lián)系的有機(jī)整體，其決策或意志的形成要經(jīng)過規(guī)定的程序，在外部表現(xiàn)上是一個完整的系統(tǒng)組織。而共同危險行為人之間沒有協(xié)議，其行為的做出也沒有經(jīng)過特定的程序，不具有緊密聯(lián)系性。因此共同危險行為不能視為單數(shù)主體，其行為也不能視為單數(shù)行為。
2.行為人主觀上沒有共同過錯
這是共同危險行為與狹義的共同侵權(quán)的區(qū)別，狹義的共同侵權(quán)的主觀過錯是共同故意或共同過失，共同危險行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有一致行動的意思表示。
共同侵權(quán)理論由主觀說逐漸向關(guān)聯(lián)說發(fā)展，共同危險行為也隨之發(fā)生變化。主觀說認(rèn)為共同侵權(quán)的行為人主觀狀態(tài)應(yīng)是共同故意，即行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)才能構(gòu)成共同侵權(quán)，而共同危險行為與共同侵權(quán)的區(qū)別就是共同危險行為的主觀狀態(tài)是共同過失。之后理論界認(rèn)為現(xiàn)實中存在許多共同過失型案例，由于按照現(xiàn)有理論不能構(gòu)成共同侵權(quán)而導(dǎo)致受害人舉證困難，使得受害人不能等到救助。如鄭玉波先生提出的“負(fù)重登高案”，因此，后來的立法突破了共同侵權(quán)只能是行為人共同故意，即行為人有意思聯(lián)絡(luò)才構(gòu)成共同侵權(quán)的限制，規(guī)定共同侵權(quán)的主觀狀態(tài)包括共同故意和共同過失。根據(jù)之后的立法突破，共同危險行為與共同侵權(quán)的區(qū)別不再僅僅是主觀狀態(tài)的不同。后來在共同侵權(quán)理論中出現(xiàn)了關(guān)聯(lián)共同說，在此理論的影響下共同危險行為的定位也相應(yīng)的發(fā)生變化，共同危險行為的理論基礎(chǔ)已經(jīng)由共同過失理論轉(zhuǎn)化成客觀關(guān)聯(lián)共同，即共同危險行為理論在主觀上不再要求行為人之間有共同的過錯，數(shù)人侵權(quán)，行為人之間有共同過錯，不論致害人是否明確，皆歸于狹義的共同侵權(quán)領(lǐng)域。
本文將我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的承擔(dān)連帶責(zé)任的共同侵權(quán)進(jìn)行分類，分類標(biāo)準(zhǔn)是，各行為人主觀上是否具有共同過錯。具有共同過錯的共同侵權(quán)又可稱為主觀共同侵權(quán)，包括共同故意型共同侵權(quán)、共同過失型共同侵權(quán)、教唆幫助型共同侵權(quán)，聯(lián)系到《侵權(quán)責(zé)任法》具體是第8條、第9條。沒有共同過錯型的共同侵權(quán)又可稱為客觀共同侵權(quán)，包括責(zé)任不明型共同侵權(quán)、份額不明型共同侵權(quán)，在《侵權(quán)責(zé)任法》中是第10條共同危險行為、第11條以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。主觀共同侵權(quán)的行為人存在共同過錯，行為人具有共同去做一件事情的意思表示。當(dāng)一致行動的計劃或安排中，具有侵害他人權(quán)益的目的時，則是共同故意型共同侵權(quán);當(dāng)一致行動的計劃或安排中不含有侵害他人的目的時，但行為人可以預(yù)見共同行為可能會導(dǎo)致他人損害，并且這種危害可以避免而最終沒有避免，造成了實際上的損害結(jié)果，此時就是共同過失型共同侵權(quán)。客觀共同侵權(quán)行為人主觀上沒有共同過錯，結(jié)果上造成了同一個損害，真正的加害人或行為人各損害份額不明，結(jié)果上各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
3.時空的一致性
共同危險行為大多數(shù)情況下具有時間上和空間上的一致性，但特殊情況下具有客觀關(guān)聯(lián)即可。時間上的一致性是指個共同危險行為人同時參與了該危險行為，并造成了損害;空間上的一致性是指共同危險行為人參與的危險行為地點相同或該損害在某一特定的范圍內(nèi)發(fā)生。本文認(rèn)為時空上的一致性是共同危險行為的一個一般的特征，而不是構(gòu)成要件，即共同危險行為在一般情況下具有時空上的一致性的，大多數(shù)共同危險行為的案件都是具有時空上的一致性的，但也有例外的情況。因為在不同的時間或在不同的地點也有可能造成同一損害的危險行為，并且不知道加害人是何人的情況，若要求時空上的一致性，則該行為不能構(gòu)成共同危險行為，受害人仍需證明誰是加害人以及各行為與損害之間的因果關(guān)系，這樣對于受害人來說是極為困難的。
所謂客觀關(guān)聯(lián)性是指數(shù)人參與的行為具有共同的“危險性”，即都有可能對他人造成人身或財產(chǎn)上的損害。如孫森焱先生認(rèn)為：數(shù)人所為的行為，雖未能具體的辨明孰為侵害他人權(quán)利的行為，但具有侵害權(quán)利的危險性，故共同危險行為的共同關(guān)聯(lián)性即為數(shù)人共同不法的行為。也有學(xué)者認(rèn)為，有共同違法性或共同危險性，就具有客觀上的關(guān)聯(lián)性。
本文認(rèn)為，共同危險行為之“共同”不在于共同的意思聯(lián)絡(luò)或共同的計劃安排，更或共同的過錯，即“共同”不是指共同危險行為人主觀上的共同，而是指行為客觀上具有某種共同性。若行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，且意思聯(lián)絡(luò)具有侵害他人的目的指向時，造成他人人身或財產(chǎn)上的損害，即便是不知孰為真正的加害人，也屬共同故意型共同侵權(quán)：若行為人具有一致行動計劃或安排，并實施了，但一致行動的計劃或安排中不含有侵害他人的目的指向，且該行為人可預(yù)見其行為可能會對他人造成損害，能夠避免時，結(jié)果卻造成他人人身或財產(chǎn)的損害，則為共同過失型共同侵權(quán)。
4.部分人實施，無法確定具體加害人
狹義的共同侵權(quán)、教唆幫助型共同侵權(quán)、無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)一般情況下侵權(quán)人是明確的，因果關(guān)系也是確定的，共同危險行為與它們的區(qū)別之一就是無法確定具體的加害人。共同危險行為中各行為人都從事了危及他人財產(chǎn)或人身的危險活動，但具體的加害人是不明確的，因為參與人不一定是造成損害的實施人或加害人，參與人是明確的或部分是明確的，具體造成損害的加害人是不清楚的。若所有參與人都是加害人或加害人明確則不屬于共同危險行為。
侵權(quán)責(zé)任法第10條規(guī)定共同危險行為是二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害。從法條中看，雖然數(shù)人實施了危機(jī)他人人身、財產(chǎn)安全的行為，但損害是由其中的一人或者部分人造成的，且無法查明這一人或者數(shù)人究竟是誰。
(三)共同危險行為與其他類似行為的區(qū)別
1.共同危險行為與狹義共同侵權(quán)行為的區(qū)別
共同危險行為又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，共同危險行為與狹義的共同侵權(quán)行為存在很多的相似之處，比如主體的復(fù)數(shù)性、損害結(jié)果的同一性、承擔(dān)責(zé)任上的連帶性等，可以說共同危險行為是狹義共同侵權(quán)的衍生概念，但兩者的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)在以下三個方面。
(1)兩者的主觀狀態(tài)不同
《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定了狹義共同侵權(quán)：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。理論界對于狹義的共同侵權(quán)的主觀狀態(tài)有不同的認(rèn)識，主要是對于“共同”的含義有不同的理解。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為“共同”是指意思聯(lián)絡(luò)，該學(xué)說主要是采用德國的有關(guān)理論，德國的共同侵權(quán)理論認(rèn)為“共同”是指共同的過錯，即具有共同故意或者意思聯(lián)絡(luò)。也有學(xué)者認(rèn)為，共同侵權(quán)行為不以行為人主觀上共同故意或意思聯(lián)絡(luò)為必要構(gòu)成要件，只要數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間有相當(dāng)因果關(guān)系就行，日本理論界當(dāng)前的主流學(xué)說就認(rèn)為，共同侵權(quán)的“共同”為客觀共同。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為狹義共同侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)應(yīng)該共同故意和共同過失，因為隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化，共同侵權(quán)行為若只限于共同故意，則會大大加重受害人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，以為對于某些主觀狀態(tài)為共同故意以外的共同侵權(quán)行為，受害人還需要證明每個加害人的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的狹義的共同侵權(quán)行為的主觀狀態(tài)包括共同故意和共同過失。共同故意型共同侵權(quán)最為常見也最為明顯，數(shù)人可以是共同計劃并共同實施;也可以是部分人計劃，部分人實施，加害人對損害結(jié)果的作用有大有小，但都起到一定的作用。共同過失型共同侵權(quán)如鄭玉波先生提出的“負(fù)重登高案”，當(dāng)一致的行動的意思中不含有侵害他人的目的時，行為人可預(yù)見他們的行為可能會導(dǎo)致他人的損害，并可避免這樣的損害發(fā)生時，為共同過失。
共同危險行為個行為人的主觀狀態(tài)是沒有共同故意，也沒有一致行動的意思表示的共同過失。共同危險行為的“共同”不是指主觀上的共同或意思聯(lián)絡(luò)，而是客觀上的共同，即各行為人都參與了相同的危險行為，造成了同一個損害結(jié)果。共同危險的行為人并無意思聯(lián)絡(luò)的從事某項活動，該活動具有對他人人身、財產(chǎn)具有損害可能的危險性。共同危險行為人之所以承擔(dān)連帶責(zé)任不是因為他們存在共同過錯，而是該行為較強(qiáng)的責(zé)難性，即危險本可以避免而沒有避免使其造成了損害后果。
(2)侵權(quán)人是否明確不同
共同危險行為中，數(shù)個參與人是明確的，但各參與人究竟是誰造成的實際損害是不明確的，為了使受害人得到及時的救助，由共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在共同故意型共同侵權(quán)中，各行為人之間相互聯(lián)系，相互配合，雖然在共同侵權(quán)中各行為人的作用不同，但各行為人對損害結(jié)果都有作用，即使有些人只是出謀劃策，沒有參與具體的行動，每個侵權(quán)人造成的損害結(jié)果都由全部侵權(quán)人共同承擔(dān)，即承擔(dān)連帶責(zé)任，因此侵權(quán)人是確定的。在共同過失型共同侵權(quán)中，行為人有一致行動的意思表示，該意思表示中不含有侵害他人權(quán)益的意思，但行為人能夠預(yù)見到共同做出的行為可能會損害他人的權(quán)益，并可避免損害發(fā)生，而結(jié)果造成了損害，行為人是明確的，造成的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在共同過失型共同侵權(quán)中存在實際侵權(quán)人不明確的特殊情況，這時共同過失型共同侵權(quán)與共同危險行為較為相似，較為容易混淆。本文分析兩個案例試做兩者區(qū)分，案例1:甲、乙兩人約定在高速公路上進(jìn)行飆車競賽，結(jié)果兩人其中的一輛車與在高速公路上正在行駛的丙的車輛相撞，導(dǎo)致丙受傷，車輛毀損，但不知是甲、乙兩人誰的行為造成的。案例2：甲、乙、丙、丁四人在森林里打牌，其中甲、乙、丙三個人在打牌時抽煙，四個人打完牌回家，結(jié)果因煙頭導(dǎo)致森林失火，但不知打牌中的何人所仍煙頭造成。案例1中的損害結(jié)果，甲、乙兩人都有過失，案例2中的森林火災(zāi)的結(jié)果是未滅的煙頭所致，其中丁沒有抽煙，甲、乙、丙三人又抽煙的行為，所以丙不是侵害人。案例1中甲、乙和案例2中的甲、乙、丙三人在造成損害結(jié)果上都存在過失，但不能說存在共同過失。案例1中甲、乙兩人約定一起去飆車，兩人有一致行動的意思表示，該意思表示中不含有侵害他人權(quán)益的意思，但行為人能夠預(yù)見到共同做出的行為可能會損害他人的權(quán)益，并可避免損害發(fā)生，而結(jié)果造成了損害，雖然不知道誰是真正的侵害人，但應(yīng)屬于共同過失型共同侵權(quán)行為，甲、乙二人不能以不是自己而是他人的車造成損害而免責(zé)。案例2中森林火災(zāi)是由于未滅煙頭造成，甲、乙、丙、丁四人雖有共同的一致行動的行為，即打牌，但是火災(zāi)不是因為打牌造成，因此，不能認(rèn)為四人都是損害結(jié)果的參與人或?qū)嵤┱?，只有甲、乙、丙三人的抽煙行為才有可能造成火?zāi)。且三人的抽煙并扔掉未滅煙頭的行為并不是他們約定好的，因此，他們的危險行為沒有一致行動的計劃安排，不屬于共同過失，而是分別過失，三人行為構(gòu)成共同危險行為。
(3)因果關(guān)系是否明確
狹義共同侵權(quán)中，一般情況下侵權(quán)人是明確的，侵權(quán)人的行為對損害后果的作用大小不同，但都起到了一定的作用，因果關(guān)系確定。其中在共同故意型共同侵權(quán)中，行為人有意思聯(lián)絡(luò)，即便是受害人無法舉證具體加害人是誰，但每個人造成的結(jié)果由共同侵權(quán)人一起承擔(dān);在共同過失型共同侵權(quán)中，行為人有一致進(jìn)行某項活動的計劃或安排并實施，各行為人知道自己是與他人一起在進(jìn)行某項活動，行為人能夠預(yù)見到共同做出的行為可能會損害他人的權(quán)益，并可避免損害發(fā)生，知道共同行為與單獨行為所造成結(jié)果不同，對于造成的損害后果，行為人具有共同過失，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任，他們的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系是明確的。
在共同危險行為中，所有的參與人并不是都是實際侵權(quán)人，而是其中一人或者數(shù)人是侵權(quán)人，實際的侵權(quán)人是不確定的，因此，參與人的行為與損害后果的因果關(guān)系也是不明確的。
2.共同危險行為與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的區(qū)別
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，分別、獨立的實施某種行為，結(jié)果上偶然結(jié)合，造成了他人人身、財產(chǎn)上的同一損害?！肚謾?quán)責(zé)任法》第11條、第12條規(guī)定了無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，第11條規(guī)定：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。第12條規(guī)定：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的平均承擔(dān)責(zé)任。這兩條都是規(guī)定無意思拿聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，共同點是：都是數(shù)人侵權(quán);主觀上沒有共同過錯，分別行為;偶然結(jié)合，造成同一損害。兩者的區(qū)別是，各行為對結(jié)果的作用不同、損害程度能否區(qū)分開來以及由此行為人承擔(dān)責(zé)任的方式不同：第11條規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部的損害結(jié)果，且各侵權(quán)行為所造成損害結(jié)果無法區(qū)分，是結(jié)果上的混合，各行為人需承擔(dān)連帶責(zé)任，理論界稱之為累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán);第12條規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中每個人的侵權(quán)行為都不足以造成全部的損害結(jié)果，各侵權(quán)行為結(jié)合所造成損害結(jié)果有些情況下是可以區(qū)分的，是行為的結(jié)合造車同一損害后果，各行為人需承擔(dān)按份或平均承擔(dān)責(zé)任，理論界稱之為部分的因果關(guān)系或共同因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
共同危險行為與累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)共同點是：數(shù)人侵權(quán);行為人之間無意思聯(lián)絡(luò);造成同一個損害結(jié)果;承擔(dān)連帶責(zé)任。兩者的區(qū)別：
(1)侵權(quán)人是否明確
共同危險行為屬于責(zé)任者不明型共同侵權(quán)，累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)屬于份額不明型共同侵權(quán)，共同危險行為中各參與人的行為均有可能造成損害結(jié)果的發(fā)生，但不能明確具體的侵權(quán)人是誰;累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)是各行為人的行為與損害結(jié)果確定的存在因果關(guān)系，只是各行為人的行為對損害結(jié)果的作用大小不明，各行為所造成的結(jié)果結(jié)合在一起無法分清責(zé)任大小，但侵權(quán)人是明確的。
(2)因果關(guān)系是否確定
在共同危險行為中，所有的參與人并不是都是實際侵權(quán)人，而是其中一人或者數(shù)人是侵權(quán)人，實際的侵權(quán)人是不確定的，因此，參與人的行為與損害后果的因果關(guān)系也是不明確的;在累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，雖然各侵權(quán)人的責(zé)任份額大小無法判斷，但是每個行為人的行為對造成損害后果都是有責(zé)任的，行為與損害后果是確定的存在因果關(guān)系。
共同危險行為與共同因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)兩者比較容易區(qū)分。共同因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是各侵權(quán)人分別、獨立的實施，各行為的偶然結(jié)合，造成同一個損害結(jié)果。例如，三家化工廠向河里排污，河水流向某魚塘，造成魚苗死亡，每家化工廠排出的污水不足以致魚苗死亡，但三家化工廠排出的污水在河流中匯合發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，結(jié)果造成魚塘魚苗死亡。首先，共同因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)侵權(quán)人是明確的，各侵權(quán)人行為與損害結(jié)果之間存在確定的因果關(guān)系，只是責(zé)任大小有時無法區(qū)分;而共同危險行為具體侵權(quán)人不明確。其次，共同因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)承擔(dān)按份責(zé)任或平均承擔(dān)責(zé)任，而共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
3.共同危險行為與高空拋物的區(qū)別
《侵權(quán)責(zé)任法》第 87條規(guī)定了高空拋物致人損害的情形：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前各地法院對于高空拋物案件的處理結(jié)果不完全一致，有些案情基本相同的案件，不同的法院有不同的處理結(jié)果。如山東省曾發(fā)生的“萊墩傷人案”當(dāng)?shù)胤ㄔ阂浴霸鏌o法證明具體加害人，應(yīng)由受害人承擔(dān)損失”為由駁回原告的訴訟請求。如“重慶煙灰缸傷人案”，法院判決由可能致害人平均承擔(dān)責(zé)任。如山東濟(jì)南發(fā)生的“菜板傷人案”，法院以共同危險行為判決致害人承擔(dān)連帶責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，將高空拋物侵害情形單列一條，由可能致害人對受害人給予補(bǔ)償。
高空拋物行為與共同危險行為存在一些相似的地方，如真正的加害人不明確;因果關(guān)系的推定。但兩者的區(qū)別還是比較明顯的。
(1)參與的主體是否為負(fù)數(shù)
共同危險行為的參與人是二人或二人以上，且參與人是明確的，數(shù)人實施了共同危險行為，造成他人的人身、財產(chǎn)損害。數(shù)人制造了危險行為，而且該行為的危險性本可以避免，該行為可責(zé)難性是數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)則基礎(chǔ);高空拋物的行為人只有一人，沒有其他的參與人，只是不能明確真正的加害人而已，法律為了保護(hù)受害人的利益，使可能的加害人對受害人給予補(bǔ)償。
(2)因果關(guān)系是否確定
共同危險行為是二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，不知道誰是真正的加害人，共同危險行為的參與人都有可能造成損害結(jié)果，法律認(rèn)定所有參與人危險行為都與損害后果存在因果關(guān)系，是一種法律擬制因果關(guān)系。而高空拋物致人損害的因果關(guān)系是確定的，就是其中一人的加害行為造成了損害后果，只是無法查清是誰的行為造成的，其行為只有一個，過錯也只有一個，因果關(guān)系是確定的。
(3)承擔(dān)責(zé)任方式上不同
共同危險行為中，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，而在高空拋物致人損害案件中，所有的可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。補(bǔ)償責(zé)任不是一種侵權(quán)責(zé)任，在高空拋物致人損害被《侵權(quán)責(zé)任法》正式規(guī)范之前，很多學(xué)者主張將高空拋物從侵權(quán)責(zé)任法草案中刪除，理由是讓所有可能的加害人都承擔(dān)責(zé)任，會引起社會矛盾，眾人不服判。讓所有可能的加害人都承擔(dān)責(zé)任，雖然會有利受害人及時救濟(jì)，但對于沒有做出侵權(quán)行為的人是不公平的，法律不應(yīng)只是保護(hù)受害人，而讓其他的無辜人承擔(dān)不應(yīng)有的責(zé)任。但《侵權(quán)責(zé)任法》最終還是保留了這一條規(guī)定，在權(quán)衡利弊之后，為了更好地保護(hù)弱勢群體，使所有可能的加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。從高空拋物立法經(jīng)過也可以看出，高空拋物案件的性質(zhì)與共同危險行為是不同的，承擔(dān)責(zé)任的方式也應(yīng)不同。
二、共同危險行為的構(gòu)成要件
對某一法律行為的判定除了從其概念上進(jìn)行認(rèn)識外，還應(yīng)明確該法律行為的構(gòu)成要件。《侵權(quán)責(zé)任法》對共同危險行為作出了一般性的規(guī)定，從條文中我們能夠簡單的歸結(jié)出構(gòu)成共同危險行為所需要的條件，但在法律實務(wù)中，僅靠這樣簡單的認(rèn)識還是不夠的，許多案情相似的案件在不同的法院有不同的判決結(jié)果，為了對共同危險行為進(jìn)行更深入的了解，本文對共同危險行為的構(gòu)成要件進(jìn)行探討，以期能夠?qū)Ψ蓪崉?wù)有所幫助。
(一)理論界對共同危險行為構(gòu)成要件的認(rèn)識
王利明教授在《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)中闡述共同危險行為的構(gòu)成要件包括：數(shù)人實施了共同危險行為;數(shù)人的危險行為都有可能造成損害結(jié)果;損害結(jié)果發(fā)生但不知何人造成;行為人無法定抗辯事由。王利明教授的構(gòu)成要件中沒有涉及行為人的主觀要件和因果關(guān)系要件，共同危險行為不同于一般的侵權(quán)行為，一般的侵權(quán)行為構(gòu)成要件即行為人實施了侵權(quán)行為，該侵權(quán)行為造成他人人身、財產(chǎn)的損害，侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。在歸結(jié)共同危險行為的構(gòu)成要件時，我們不能用一般的侵權(quán)行為構(gòu)成要件直接運用在共同危險行為中，共同危險行為主觀要件是必不可少的。在共同危險行為中因果關(guān)系是一個難以把握的要件，但也是一個關(guān)鍵性的要件，也是必不可少的。
王澤鑒先生認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成要件是，首先具備一般共同侵權(quán)行為的要件;其次行為人參與危險行為;危險行為具有關(guān)聯(lián)性;舉證免責(zé)。王澤鑒先生認(rèn)為共同危險行為主觀上不以彼此知悉為必要，即行為人沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，彼此更不知道對方的存在，但沒有對共同危險行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系作出說明，一般侵權(quán)行為與共同危險行為的因果關(guān)系上有一定的區(qū)別，共同危險行為不能借用一般侵權(quán)行為的因果關(guān)系構(gòu)成要件。
還有學(xué)者認(rèn)為共同危險行為的構(gòu)成要件是數(shù)人同時或相繼實施加害行為;數(shù)人的行為均有危險性;實際加害人不確定;行為人具有共同過失;損害結(jié)果的同一性與承擔(dān)責(zé)任的連帶性。該觀點與其他觀點突出的區(qū)別是認(rèn)為行為人的主觀狀態(tài)上是共同過失。本文認(rèn)為共同危險行為的行為人主觀狀態(tài)不能是共同過失，共同過失是指行為人具有一致的計劃和安排，當(dāng)一致行動的意思中不含有侵害他人的目的時，行為人可預(yù)見他們的行為可能會導(dǎo)致他人的損害，并可避免這樣的損害發(fā)生時，為共同過失。當(dāng)共同行為人主觀上是共同過失時，即使無法確定真正的加害人，也應(yīng)以狹義的共同侵權(quán)論處。
(二)共同危險行為的構(gòu)成要件
共同危險行為的構(gòu)成要件是判定某一行為是否屬于共同危險行為的關(guān)鍵因素，也是區(qū)別共同危險行為與其他類似行為的主要條件，共同危險行為的構(gòu)成要件包括積極要件和消極要件兩部分。
1.積極要件
(1)主體要件
《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定共同危險行為是“二人以上實施”，首先，共同危險行為的主體必須是復(fù)數(shù)的，共同危險行為又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，兩者的相似之處是主體上是二人以上的多數(shù)，這是與一般的單獨侵權(quán)的區(qū)別。其次，共同危險行為的參與人是確定的，參與人不同于具體的侵害人，共同危險行為的具體侵權(quán)人是不確定的，但具體是哪些人參與的共同危險行為是明確的。如果只有一個可能的加害人，或只能查明有一個可能的加害人，就不能構(gòu)成共同危險行為。再次，共同危險行為人與一般侵權(quán)行為人在主體要求上沒有區(qū)別，即一般的民事主體即可，“無民事行為能力人、限制行為能力人雖然不能構(gòu)成共同危險行為的責(zé)任承擔(dān)主體，但仍可作為行為實施的主體?！毙袨槿丝梢允亲匀蝗艘部梢允欠ㄈ嘶蚱渌M織，在產(chǎn)品責(zé)任或其他嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域中也可以適用共同危險行為，因此共同危險行為人主觀上不一定要有過失或共同過失。
(2)主觀要件
共同侵權(quán)包括主觀共同侵權(quán)和客觀共同侵權(quán)，主觀共同侵權(quán)在《侵權(quán)責(zé)任法》上是指第8條狹義共同侵權(quán)和教唆幫助型共同侵權(quán);客觀共同侵權(quán)是指第10條共同危險行為和第11條累計因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，兩者又稱為責(zé)任不明型共同侵權(quán)和份額不明型共同侵權(quán)。主觀共同侵權(quán)與客觀共同侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有無共同過錯，主觀共同侵權(quán)的行為人之間有共同過錯，客觀共同侵權(quán)行為人之間無共同過錯。共同危險行為屬于客觀共同侵權(quán)，因此行為人之間無共同過錯，各行為人可以是有人是故意，有人是過失，或者都是故意，但無意思聯(lián)絡(luò)，如甲在一個方向向A的狗射擊，乙同時在另一個方向向A的狗射擊，結(jié)果導(dǎo)致A的狗死亡，但只有一顆子彈射中A的狗，不知是甲、乙中誰射擊致狗死亡，甲、乙兩人并無意思聯(lián)絡(luò)，甲、乙兩人構(gòu)成共同危險行為。共同危險行為人可以都是過失，但行為人不能是共同過失，共同過失是一致的行動的意思中不含有侵害他人的目的時，行為人可預(yù)見他們的行為可能會導(dǎo)致他人的損害，并可避免這樣的損害發(fā)生時，為共同過失。在產(chǎn)品責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域中，行為人也可能是沒有過錯的，但法律規(guī)定需要承擔(dān)責(zé)任的，符合共同危險行為其他構(gòu)成要件的，也可以適用共同危險行為。
(3)客觀要件
關(guān)于共同危險行為的客觀要件，學(xué)者一般從行為具有危險性和危險行為具有關(guān)聯(lián)性或共同性兩個方面闡述。本文認(rèn)為同共同危險行為的客觀要件應(yīng)包括行為和損害結(jié)果兩個方面，其中，行為要件有包括行為的危險性和時空的關(guān)聯(lián)性。
第一，行為具有危險性
有學(xué)者認(rèn)為危險性即為違法性，如果行為人的行為想要滿足共同危險行為，則行為一定是違法行為，否則不具有危險性，也就不可能構(gòu)成共同危險行為。本文認(rèn)為，行為具有危險性是指“數(shù)人的行為都在客觀上有危及他人財產(chǎn)或侵害他人人身的可能。”判斷某行為是否具有危險性首先要看危險是否為現(xiàn)實存在，如上文提到的案例，甲、乙、丙、丁在森林里打牌，該行為是不存在現(xiàn)實危險性的，但其中三人打牌的過程中抽煙，而且是在森林里抽煙，煙蒂未滅，這種行為就具有現(xiàn)實的危險性，若三人不是在森林里抽煙，而是在其他場合，如衛(wèi)生間等則不會有現(xiàn)實危險性。判斷某行為是否具有現(xiàn)實危險性要依據(jù)行為本身的特征，周邊環(huán)境以及行為人對行為的可控性進(jìn)行把握。其次，行為的危險性足以造成損害后果，而且損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。如果某行為只是具有一般的可能致害的程度，或者行為沒有引起損害結(jié)果，都不構(gòu)成共同危險行為。
第二，行為具有時空關(guān)聯(lián)性
共同危險行為的構(gòu)成要件是否需要行為具有時空上的一致性，我國理論界存在兩種觀點，一種觀點是數(shù)人的行為應(yīng)具有時空上的一致性，如王利明教授如是認(rèn)為，其理由是，首先，不同時間不同地點發(fā)生的單獨危險行為不能構(gòu)成共同危險行為，其次，要求時空上的一致性，可以限制連帶責(zé)任的適用范圍，不致連帶責(zé)任的泛化，對于在共同危險行為中可能是無辜的參與人來說是一種保護(hù)。也有學(xué)者認(rèn)為，行為應(yīng)具有時空關(guān)聯(lián)性，如果要求共同危險行為具有時空上的一致性，對于受害人保護(hù)不力，很多案件表明不在同時同地發(fā)生的損害事件，也符合危險行為的其他構(gòu)成要件，如果要求共同危險行為一定是行為上具有時空的一致性，則受害人無法舉證證明幾個危險行為是同時同地發(fā)生，受害人連真正的加害人都無法獲知，更并不清楚損害行為是否在同時同地發(fā)生，甚至有些情況下危險行為人也不清楚究竟是不是所有行為在同時同地發(fā)生，因此時空的一致性要求對于受害人的保護(hù)不力。
本文贊同后一種觀點，共同危險行為不需要行為上具有一致性。大多數(shù)共同危險行為的案件其危險行為具有時空上的一致性，如“打水漂案件”、本文上述的森林抽煙案例等，理由是，首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條沒有像《人身損害賠償解釋》第4條規(guī)定的那樣使用“共同實施”一詞，而是用了“實施”一詞，本文認(rèn)為法條使用“實施”既沒有要求共同危險行為人有主觀上的共同，也沒有限制行為必須具有時空上的一致性，只是表明共同危險行為結(jié)果上的同一性，具體致害人不能明確。如果在法條的言外之意強(qiáng)加限制共同危險行為的條件，則共同危險行為的適用范圍會縮小，部分侵權(quán)行為會排除在法律規(guī)范之外。其次，對“同時”、“同地”無法做出精確的解釋，時間上相繼發(fā)生是否能稱為同時，地點上相距多遠(yuǎn)才可稱為同地，如采礦作業(yè)中，兩座山同時開山放炮，致路人受傷，不知哪座山作業(yè)時所致，兩山不在同一地點，如果要求時空上的一致性，則該案件不屬于共同危險行為，而顯然，該案符合共同危險行為的構(gòu)成要件，是典型的共同危險行為。在判斷時空上的關(guān)聯(lián)性時，也應(yīng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)，不能隨意認(rèn)定，在損害發(fā)生時，根據(jù)現(xiàn)場的偵查判斷，行為人的行為具有致害的可能性較大，行為人也沒有足夠的證據(jù)證明其行為與損害結(jié)果沒有直接因果關(guān)系，即可說明行為具有關(guān)聯(lián)性。
此外，《侵權(quán)責(zé)任法》中沒有限制共同危險行為中的行為狀態(tài)，因此共同危險行為可以是作為也可以是不作為，作為表現(xiàn)的共同危險行為比較常見，不作為的情況也時常發(fā)生。如三人在路上各自挖渠從河里引水澆地，結(jié)果當(dāng)天下起了大雨，三人沒有回填溝渠就各自回家，恰逢路上行人甲急著趕路，又逢雨急將溝渠淹沒，行人甲掉入溝渠中受傷，次日雨水將溝渠沖刷，無法分辨究竟是那個溝渠致其受傷。
第三，損害結(jié)果發(fā)生，具體侵權(quán)人不明
行為人中一人或數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，損害結(jié)果可以確定的是行為人中的某人造成，如果性危險行為沒有發(fā)生損害結(jié)果，則不構(gòu)成共同危險行為，行為人不需要承擔(dān)責(zé)任。損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不能明確具體侵權(quán)人，共同危險行為中參與人是明確的，但具體何人的行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果不明確，如果能夠明確損害是由全體參與人行為共同造成，則不成立共同危險行為;如果能夠明確具體的侵權(quán)人，也不構(gòu)成共同危險行為。
第四，共同危險行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系
共同危險行為雖然是具體加害人不明確，具體的因果關(guān)系也不清楚，但是損害結(jié)果一定是共同危險行為所致，而不是共同危險行為以外的因素造成。
共同危險行為的因果關(guān)系是一種擇一的因果關(guān)系。擇一的因果關(guān)系又稱為不確定的因果關(guān)系，是指損害后果是由兩個以上的有過失的行為人中的一人造成，但是無法明確究竟是行為人中何人是真正的損害制造人，由于各行為人的行為人都有可能造成損害后果，各行為人都是潛在的侵權(quán)人，但侵權(quán)人一定是其中之一，行為人負(fù)有舉證責(zé)任證明行為與損害后果沒有關(guān)系，如果舉證不能，則應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，此為擇一的因果關(guān)系。共同危險行為屬于擇一的因果關(guān)系。
共同危險行為又是一種推定的因果關(guān)系。推定的因果關(guān)系是指但受害人有證據(jù)證明行為人的危險行為對造成事實上的損害結(jié)果具有潛在的危險性時，法律推定行為人的行為與損害后果具有因果關(guān)系，行為人負(fù)有舉證責(zé)任，可以舉證證明其行為與損害后果沒有因果關(guān)系或因果關(guān)系不成立，否則行為人承擔(dān)責(zé)任。推定的因果關(guān)系前提是有法律的規(guī)定。在一般侵權(quán)領(lǐng)域，受害人需要提供證據(jù)證明行為人實施了侵權(quán)行為、行為造成了損害以及損害的程度、行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系等，而推定的因果關(guān)系不需要受害人舉證證明行為人的行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，而是需要由行為人提供證據(jù)證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系，在具體案件中是一種舉證責(zé)任倒置的特殊規(guī)定。共同危險行為是一種因果關(guān)系的推定，原因是具體加害人不明確，具體的因果關(guān)系也不清楚，法律為了保護(hù)受害人的利益，使得受害人能夠得到及時的救助，也是對具有過失造成危險境遇的行為人的一種懲戒，法律推定所有的共同危險行為人的行為與損害后果具有因果關(guān)系，由行為人證明自己的行為與損害后果沒有因果關(guān)系進(jìn)行舉證證明，承擔(dān)舉證責(zé)任。
共同危險行為既是擇一的因果關(guān)系又是推定的因果關(guān)系。擇一的因果關(guān)系是從客觀事實層面分析的，推定的因果關(guān)系是從責(zé)任承擔(dān)的角度分析的。共同危險行為所有行為人中一定存在一人或部分行為人的行為是真正的致害原因，因為無法查明具體的加害人是誰，也就無法明確具體的因果關(guān)系，法律為了保護(hù)受害人的利益，故而推定由共同危險行為人的行為均與損害后果具有因果關(guān)系，這是一種法律上的事先推定。
2.消極要件
(1)數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)
共同危險行為要求各行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，這是共同危險行為的消極主觀要件。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，對于共同危險行為的主觀要件有不同的理解，有學(xué)者認(rèn)為共同危險行為區(qū)別于狹義共同侵權(quán)行為的主要因素就是有無意思聯(lián)絡(luò)，狹義共同侵權(quán)行為中，各侵權(quán)人是有意思聯(lián)絡(luò)的，共同危險行為是沒有意思聯(lián)絡(luò)的。此觀點最早來源于德國，在德國的民法理論界認(rèn)為，共同侵權(quán)的主觀狀態(tài)是共同故意，侵權(quán)人具有意思聯(lián)絡(luò)。我國大多學(xué)者認(rèn)為，狹義共同侵權(quán)的主觀狀態(tài)包括共同故意和共同過失，與德國的理論不同，因此，關(guān)于共同危險行為理論與德國也不一樣，在我國理論界有各種觀點，有學(xué)者認(rèn)為共同危險行為主觀上包括共同故意和共同過失;有學(xué)者認(rèn)為共同危險行為只包括共同過失，而狹義共同侵權(quán)主觀狀態(tài)是共同故意等。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，其中并沒有對共同危險行為的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。
本文認(rèn)為共同危險行為與狹義共同侵權(quán)行為不僅在適用時有先后順序，即滿足狹義共同侵權(quán)的構(gòu)成要件的先適用狹義共同侵權(quán)，不滿足狹義共同侵權(quán)的構(gòu)成要件的在看是否滿足共同危險行為的構(gòu)成要件。共同危險行為與狹義共同侵權(quán)的構(gòu)成要件是不同的，在主觀上，狹義共同侵權(quán)包括共同故意和共同過失，各侵權(quán)人都有意思聯(lián)絡(luò)，共同故意是各侵權(quán)人共同計劃并共同實施;也可以是部分人計劃，部分人實施，加害人對損害結(jié)果的作用有大有小，但都起到一定的作用。共同過失型共同侵權(quán)是指，當(dāng)一致的行動的意思中不含有侵害他人的目的時，行為人可預(yù)見他們的行為可能會導(dǎo)致他人的損害，并可避免這樣的損害發(fā)生時，為共同過失?？傊髑謾?quán)人都意識到自己與他人的存在，自己與他人共同在進(jìn)行某項事情，能夠認(rèn)識到個人行為與共同行為在結(jié)果上對他人造成的損害程度上、可能性上是不同的。共同危險行為對行為人不存在這樣的要求，即各行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)，也沒有一致的計劃、行動，只是在結(jié)果上形成同一個損害。行為人之間無共同過錯，各行為人可以是有人是故意，有人是過失，或者都是故意，但無意思聯(lián)絡(luò);共同危險行為人可以都是過失，但行為人不能是共同過失。如數(shù)人向水上打水漂，看誰仍的遠(yuǎn)，結(jié)果致對岸一名兒童受傷，而不知何人所致，該案應(yīng)屬共同過失型共同侵權(quán)，而不是共同危險行為，各侵權(quán)人也不能以不是自己的行為造成損害而免責(zé)。
(2)無抗辯事由
抗辯事由也可稱為免責(zé)事由，是指法律規(guī)定的能夠免除行為人責(zé)任的理由。共同危險行為案件，在真正的侵權(quán)人明確之前，法律推定所有的可能致害的參與人都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果行為人之中，有法定的抗辯事由，則可不用承擔(dān)責(zé)任。共同危險行為可能發(fā)生在一般的侵權(quán)案件中，也可能發(fā)生在特殊的的侵權(quán)案件中;共同危險行為免責(zé)事由可適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三章規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，如受害人故意實施、第三人所為、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，特殊領(lǐng)域侵權(quán)事件的免責(zé)事由只有在法律規(guī)定的情形下才可以免責(zé)。同時共同危險行為也可適用下文論述的免責(zé)事由。
三、共同危險行為的歸責(zé)原則
侵權(quán)法上的歸責(zé)原則是指，當(dāng)行為或物體致他人人身或財產(chǎn)損害的事實發(fā)生以后，法律依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷責(zé)任由誰來承擔(dān)民事責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》建立了二元歸責(zé)原則體系，即過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。對于一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任，實務(wù)中，主要是證據(jù)在受害人一方的情況，過錯責(zé)任一般適用于行為人應(yīng)加注意相對明確的領(lǐng)域。在一般侵權(quán)行為案件中，行為人只要主觀上有過錯，造成他人人身財產(chǎn)上損害的后果，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，若行為人沒有過錯，即便是行為與損害后果有因果關(guān)系也不承擔(dān)責(zé)任。在數(shù)人侵權(quán)行為中，各行為人的責(zé)任范圍還應(yīng)以每個侵權(quán)人的過錯大小劃分。
法定的特殊侵權(quán)行為，適用無過錯原則，它是指不考慮行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，行為人就應(yīng)依照法律的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定適用無過錯責(zé)任的情況有產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動車交通事故責(zé)任、環(huán)境污染、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物致人損害、建筑物構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌致?lián)p、無民事行為或限制民事行為能力人侵權(quán)等案件，主要適用于應(yīng)加注意義務(wù)不太明顯的領(lǐng)域。依照該原則，受害人無須證明被告有過錯，而侵權(quán)人即使證明自己主觀上沒有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任。特殊情況下，法律規(guī)定受害人是故意或自身原因時，行為人可不用承擔(dān)責(zé)任。
過錯推定是過錯原則的的一種方法，在實務(wù)中主要是由行為人提供證據(jù)，證明自己沒有過錯，只是證明責(zé)任歸屬上不同，因此，不是一種獨立的歸責(zé)原則。
公平責(zé)任是在雙方均無果村的情況下，當(dāng)事人之間分擔(dān)損失的方法，也不是我國侵權(quán)法上獨立的規(guī)則原則。
共同危險行為的歸責(zé)原則在理論上也有不同的學(xué)說，主要與共同危險行為的主觀構(gòu)成要件相關(guān)。認(rèn)為共同危險的行為人主觀上是共同故意的學(xué)者，共同危險行為的歸責(zé)原則主要在一般侵權(quán)領(lǐng)域，即適用過錯歸責(zé)原則。認(rèn)為共同危險行為的主觀要件是共同過失的，共同危險行為也是適用過錯責(zé)任。認(rèn)為共同危險行為主觀構(gòu)成要件是共同故意或共同過失的，也是適用過錯責(zé)任。
本文認(rèn)為，共同危險行為可適用于過錯責(zé)任領(lǐng)域，也可適用無過錯責(zé)任領(lǐng)域。本文上述中提到，共同危險行為的行為人在主觀上無共同過錯，各行為人可以是有人是故意，有人是過失，或者都是故意，但無意思聯(lián)絡(luò);共同危險行為人可以都是過失，但行為人不能是共同過失;在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域中，如果符合共同危險行為的其他構(gòu)成要件，即使共同危險行為人主觀上沒有過錯，依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，也要承擔(dān)責(zé)任，構(gòu)成共同危險行為。既然共同危險行為人在主觀上除了不能有共同過錯以外，各行為人主觀上可以是故意，可以是過失，也可以是沒有過錯。如果共同危險行為發(fā)生在一般侵權(quán)領(lǐng)域，則適用過錯責(zé)任原則，受害人需要證明行為人或可能的參與人對損害后果的造成是由過錯的，如果受害人不能提供證據(jù)，則行為人不承擔(dān)責(zé)任。在法律規(guī)定的過錯推定的場合，如無民事行為能力人在學(xué)校受傷害事故、動物園飼養(yǎng)的動物致人損害事故等，如果共同危險行為發(fā)生在這些領(lǐng)域，需要行為人證明其沒有過錯。共同危險行為同樣也可能發(fā)生在無過錯責(zé)任領(lǐng)域，如果共同危險行為發(fā)生在法律規(guī)定的特殊侵權(quán)領(lǐng)域，法律規(guī)定行為人沒有過錯也需要承擔(dān)責(zé)任的，行為人不能以自己沒有過錯而免責(zé)，除非在某些特殊領(lǐng)域法律規(guī)定有其他免責(zé)事由的情況下，行為人可以其他免責(zé)事由免責(zé)。
四、共同危險行為的免責(zé)事由
本文所討論的免責(zé)事由不包含一般意義上的如受害人故意實施、第三人所為、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等免責(zé)事由，而是就共同危險領(lǐng)域內(nèi)行為人的免責(zé)事由。
關(guān)于共同危險行為的免責(zé)事由一直是一個爭論不休的話題，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，該話題的爭論也并未停止，因為法條沒有對免責(zé)事由做出明確的規(guī)定。共同危險行為的免責(zé)事由在理論界和實務(wù)界以及他們各自領(lǐng)域都有不同的認(rèn)識和理解。
(一)理論界觀點
首先，關(guān)于共同危險行為人能否提出免責(zé)事由而免責(zé)的問題，理論界也有不同的認(rèn)識。以日本的我妻榮先生為代表的學(xué)者認(rèn)為共同危險行為人不能提出免責(zé)事由而免責(zé)，理由是為了充分保護(hù)受害者，使得受害人能夠得到補(bǔ)償，而且也可以懲戒加害人，畢竟這種危險境遇是由危險行為人共同造成的，這樣立法可以使行為人提高警惕，不致再犯。其理論與刑法中共犯相似，共犯中部分人造成的結(jié)果又全體人員承擔(dān)。在我國，學(xué)者一般認(rèn)為共同危險行為人是可以提出免責(zé)事由而免責(zé)的，是理論界的通說。
其次，對于免責(zé)事由我國學(xué)者主要有兩種觀點，即因果關(guān)系排除說和因果關(guān)系證明說，兩學(xué)說爭論的焦點是共同危險行為人能否通過舉證證明其行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。
1.因果關(guān)系排除說
因果關(guān)系排除說認(rèn)為共同危險行為人可以通過提出證據(jù)證明自己具有免責(zé)事由而免責(zé)，該說也稱為肯定說。該說理論源于推定的因果關(guān)系，學(xué)者認(rèn)為共同危險行為之所以讓行為人承擔(dān)連帶責(zé)任是法律對因果關(guān)系的推定，共同危險行為是不能明確誰是真正的加害人，法律推定所有參與危險行為的可能的行為人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。既然共同危險行為是其中的一人或部分人造成的損害，不是全體行為人造成的損害，法律為了保護(hù)受害者的利益，減輕他們的舉證責(zé)任，推定他們的行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系都要承擔(dān)責(zé)任，那么就應(yīng)該允許行為人通過提供證據(jù)證明自己與損害結(jié)果沒有關(guān)系，推翻法律事先的推定，進(jìn)而使自己免責(zé)。
2.因果關(guān)系證明說
因果關(guān)系證明說認(rèn)為行為人僅僅證明自己與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系尚不能免責(zé)，還必須進(jìn)一步證明誰是真正的加害人之后，也就是證明出確定的因果關(guān)之后才可免責(zé)。理由是法律既然在共同危險行為領(lǐng)域為了能夠充分保護(hù)受害人的利益，使得受害人能夠及時獲得補(bǔ)償，使行為人承擔(dān)舉證責(zé)任。如果允許行為人通過證明自己行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，那么行為人可以找出很多充分的理由證明自己行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，從而使自己免責(zé)。在一般的侵權(quán)案件中，行為人可以通過證明自己行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，而不承擔(dān)責(zé)任，在共同危險行為案件中同樣可以。以此類推，一個行為人可以通過證明自己行為與損失結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，那么共同危險行為人中每個行為人都可以通過證明自己行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，結(jié)果是各行為人均免責(zé)，而受害人的損害沒有人承擔(dān)。明明有損害結(jié)果發(fā)生，卻沒有責(zé)任人可以追究，這是荒謬的。因此，行為人不能僅僅證明自己與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)，還必須進(jìn)一步證明誰是真正的加害人，證明出確定的因果關(guān)之后才可免責(zé)。
(二)對立法的兩種理解
《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定，共同危險行為發(fā)生以后能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;不能確定具體加害人的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。對于該部分的規(guī)定，實務(wù)界也是有不同的理解，有學(xué)者認(rèn)為這部分是規(guī)定共同危險行為的免責(zé)事由，也有學(xué)者認(rèn)為共同危險行為的規(guī)范中沒有規(guī)定免責(zé)事由。
1.法條規(guī)定了免責(zé)事由
部分學(xué)者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》修改了之前的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《人身損害賠償解釋》中有關(guān)共同危險行為免責(zé)事由的規(guī)定，認(rèn)為行為人必須證明誰是真正的加害人，證明出確定的因果關(guān)是其免責(zé)事由，否則行為人不得免責(zé)。王利明教授認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》采用的是因果關(guān)系證明說，且這樣規(guī)定是合理的，理由是：首先，從共同危險行為制度設(shè)立目的上看，共同危險行為是為了充分保護(hù)受害人，使其得到及時的補(bǔ)償，在不明確具體侵權(quán)人的情況下，免除受害人的證明責(zé)任，減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。從這一立法目的上看，共同危險行為人不能僅僅舉證證明自己行為與侵權(quán)后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，而是行為人必須證明誰是真正的加害人后才能免責(zé)，否則，有可能所有行為人均證明自己行為與損害后果沒有因果關(guān)系，最后沒有行為人為損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，受害人也不能得到保護(hù)。其次，共同危險行為人所實施的危險行為本身具有可責(zé)難性，讓共同危險行為人共同承擔(dān)責(zé)任，也可以使得行為人或者他人保持警惕，不致類似危險行為再次發(fā)生。也有些學(xué)者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》是規(guī)定了共同危險行為的免責(zé)事由，即證明誰是真正的加害人，證明出確定的因果關(guān)，但是該免責(zé)事由是不合理的，主張此觀點的學(xué)者一般認(rèn)為共同危險行為的免責(zé)事由是行為人只要證明行為人的行為與損害后果沒有因果關(guān)系。他們認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》這樣規(guī)定共同危險行為的免責(zé)事由存在不合理之處，理由是基于法律對共同危險行為因果關(guān)系的推定理論。
2.法條沒有規(guī)定免責(zé)事由
認(rèn)為法條規(guī)定，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;不能確定具體加害人的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，不是共同危險行為的免責(zé)事由。理由一，該法條只是在區(qū)別加害人明確與加害人不明確兩種侵權(quán)情形的責(zé)任承擔(dān)方式，一般侵權(quán)案件是加害人明確的，則有加害人來承擔(dān)責(zé)任，共同危險行為是加害人不明確的侵權(quán)，有共同危險行為人共同承擔(dān)責(zé)任。這部分是在敘述共同危險行為的構(gòu)成要件，加害人不明是共同危險行為的構(gòu)成要件之一，也是與其他侵權(quán)形式的區(qū)別，因此法條該部分不是規(guī)定共同危險行為的免責(zé)事由的。理由二，法條該部分是一種事實證明問題，如果當(dāng)事人能夠證明具體加害人，則不再是共同危險行為，由具體加害人承擔(dān)責(zé)任;若不能證明具體加害人，法律推定則由共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。既然是事實證明問題，就允許事實上的反證進(jìn)行推翻法律推定，事實上的反證是因果關(guān)系不存在，證明因果關(guān)系不存在的事實證據(jù)可以是證明具體加害人是誰，也可以是行為人的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，也可以是其他的證據(jù)證明，證明具體加害人不是唯一免責(zé)的證明方法。因此，法條該部分不是規(guī)定免責(zé)事由的。
(三)對免責(zé)事由本質(zhì)的思考
對于共同危險行為的免責(zé)事由理論界和實務(wù)界均沒有統(tǒng)一的觀點和解釋，在實務(wù)中的解決方式不一。一個行為能否舉證免責(zé)、舉什么樣的證據(jù)就可免則，首先要看該行為為什么被追究責(zé)任，即被追究責(zé)任的正當(dāng)性或基礎(chǔ)是什么，只有認(rèn)識了被追究責(zé)任的基礎(chǔ)，才能夠有針對性的提出免責(zé)事由，如某一行為被追究責(zé)任的基礎(chǔ)是行為的實施者主觀上具有過錯，那么就看具體案件中行為的實施者主觀上有無過錯，若主觀上有過錯，則即應(yīng)追究其責(zé)任，若沒有，則行為人可以主觀上沒有過錯為由進(jìn)行舉證免責(zé);其次，認(rèn)識了追究責(zé)任的基礎(chǔ)后，再看行為免責(zé)事由實質(zhì)是什么，免責(zé)事由是證明某行為不具有歸責(zé)的理由，即證明歸責(zé)基礎(chǔ)不存在。法律規(guī)定每種行為的免責(zé)事由，具體到個案中，每個案件的具體免責(zé)方法又是不同的。
1.共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)
在共同危險行為中，具體的加害人不明，法律為了保護(hù)受害人的利益，使得受害人能夠得到即使的救助，推定所有共同危險行為人的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，所有共同危險行為人為加害人，一起承擔(dān)連帶責(zé)任。本文認(rèn)為就共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)來論，相對于共同過失說、加害人不明說、利益均衡說、保護(hù)弱勢者說等學(xué)說，法律推定因果關(guān)系說更為合理。共同過失說認(rèn)為，不論損害結(jié)果事由何人造成的，共同危險行為人對造成這種潛在的危險損害事由過失的，為了對這種過失進(jìn)行懲戒，應(yīng)由共同危險行為人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。該學(xué)說的缺陷是，在一般情況下，如果沒有損害事實的發(fā)生，即便是行為人制造了潛在的危險狀況，也沒有承擔(dān)責(zé)任的理由。若共同危險行為以共同過失理論為歸責(zé)基礎(chǔ)的話，與一般侵權(quán)不同，與整個侵權(quán)法理論體系不統(tǒng)一。加害人不明說，認(rèn)為加害人不明是共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)，但是加害人不明不是共同危險行為的特有的特征，狹義的共同故意型共同侵權(quán)行為也有可能發(fā)生加害人不明的情況，共同侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)并不是加害人不明，因此加害人不明說作為共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)也有不合理之處。上述學(xué)說都是共同危險行為歸責(zé)理由的考慮因素，但不是歸責(zé)基礎(chǔ)。
2.免責(zé)事由的本質(zhì)
共同危險行為是加害人不明的侵權(quán)，法律為了保護(hù)受害人的利益，推定共同危險行為的所有行為人的行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系，所有人均為加害人，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。既然具體加害人不明，共同危險行為人承擔(dān)責(zé)任是由法律推定的，那么只要推定的因果關(guān)系不存在，則行為人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)就沒有了，對共同危險行為責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)的的推翻也就是共同危險行為的免責(zé)事由，即共同危險行為免責(zé)事由的本質(zhì)是行為人舉證對法律推定因果關(guān)系的推翻。
(四)免責(zé)事由應(yīng)采用因果關(guān)系排除說
首先，共同危險行為是具體加害人不明確的情況，法律為了保護(hù)受害人的利益，使其及時得到補(bǔ)償，同時，也使他人提高警惕，預(yù)防損害再次發(fā)生，推定共同危險行為人的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，共同危險行為人需要承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險侵權(quán)是行為人中一人或部分人造成的損害結(jié)果，但是對于造成潛在的危險境遇，共同危險行為人是有過失的，他們沒有盡到合理的注意義務(wù)，法律在綜合衡量受害人和行為人之間的利益平衡關(guān)系之后，由所有可能的加害人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法肇因原則，任何人除了法律有特殊規(guī)定外只對自己的行為負(fù)責(zé)。在一般侵權(quán)案件中，使行為人承擔(dān)責(zé)任的前提是受害人必須舉證證明是何人、怎樣的行為造成的損害結(jié)果，如果受害人無法舉證證明，則行為人無須承擔(dān)責(zé)任。共同危險行為中法律推定所有的行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這對于部分無辜的行為人來講已是一種“不公平”待遇，如果讓行為人再舉證證明誰是真正的加害人，這甚至連法院也無法查清楚的事實交由行為人來證明，無疑行為人是做不到的。
其次，采因果關(guān)系證明說的學(xué)者無非是覺得因果關(guān)系排除說不能夠充分保護(hù)受害者的利益，因為所有共同危險行為人均有可能提出證據(jù)證明自己不是真正的加害人，從而，所有的行為人沒有人承擔(dān)損害責(zé)任，真正的加害人也能夠逃脫法律的追究，受害人最終無法的到賠償。關(guān)于行為人舉證證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的問題是一個訴訟法上的問題，行為人提供的證據(jù)達(dá)到什么樣的程度、證明免責(zé)事由的標(biāo)準(zhǔn)是什么、行為人所提供的證據(jù)的證明力度能否達(dá)到讓法官認(rèn)為其不是加害人的心證程度等，這些問題是由法庭和法官來處理的，不是由實體法加以規(guī)定的，每個案件千差萬別，實體法也不能作出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)加以限制。在具體案件中，如果行為人有充足的證據(jù)證明其行為與損害后果沒有因果關(guān)系，而法官依然判定行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣的話行為人如何服判，法律的權(quán)威性也可能受到損害;如果法官覺得讓證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的行為人免責(zé)非常不合理時，可能是存在其他可追究其連帶責(zé)任的事實被忽略了，因此法官應(yīng)該考慮該行為是否屬于其他類型的侵權(quán)，即對行為性質(zhì)的定性產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，這時應(yīng)當(dāng)調(diào)整對行為性質(zhì)的判斷，重新考慮該行為在侵權(quán)法中的位置。
再次，共同危險行為人是行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)，不知道其他行為人的存在，也不可能預(yù)測到共同行為將造成的損害后果，各行為人的行為在結(jié)果上造成損害的同一性，無法明確真正的加害人，使得所有的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。若以此為由，讓行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，并且除了證明出真正的加害人以外，沒有其他免責(zé)事由的免責(zé)，如果對法律做這樣的解釋的，顯然對共同危險行為人中無辜的行為人有失公允，法律也就沒有衡量好受害人與行為人之間的利益關(guān)系。
本文認(rèn)為，要求行為人證明出真正的加害人才能免責(zé)，其實是共同危險行為的否定事由，行為人如果證明出了真正的加害人，則共同危險行為不再適用，該行為屬于一般的加害人明確的侵權(quán)案件，有具體的加害人承擔(dān)責(zé)任。因果關(guān)系證明說的學(xué)者混淆了共同危險行為的否定事由和共同危險行為的免責(zé)事由兩者的概念。而行為人舉證證明自己行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)才是真正的共同危險行為免責(zé)事由，只要行為人證明了自己行為與損害后果沒有因果關(guān)系，即證明了自己的行為不是造成損害后果的原因，行為人也就能被排除在共同危險行為人之外，也就無須承擔(dān)責(zé)任。
當(dāng)然，行為人若證明出真正的加害人，則共同危險行為不再適用，而是一般的侵權(quán)案件，由真正的加害人承擔(dān)責(zé)任，其他行為人也能夠免除承擔(dān)連帶的責(zé)任，但是行為人通過證明自己行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，從而使自己排除在共同危險行為人之外而免責(zé)，行為人舉此證據(jù)相比較舉證證明誰是真正的害人來說容易一些，若按因果關(guān)系證明說解釋法律對于共同危險行為人來說過于苛刻。
(五)法律的應(yīng)有之義
本文認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條沒有規(guī)定共同危險行為的免責(zé)事由，正確理解法條含義還應(yīng)從法條的具體規(guī)定分析。
“其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條敘述了共同危險行為的特征是并非所有行為人造成的損害結(jié)果，如果明確了具體加害人，則由具體加害人承擔(dān)責(zé)任。此時，明確了具體加害人，也就不再是共同危險行為。這句話并不是說共同危險行為分為兩種情況，即一種是加害人明確的共同危險情況，一種是加害人不明確的共同危險情況，共同危險行為都是加害人不明確，無法確定真正的加害人。而這句話“能夠確定具體加害人的，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”只是在強(qiáng)調(diào)承擔(dān)責(zé)任的方式不同，若加害人明確則由加害人承擔(dān)責(zé)任，不屬于共同危險行為人的責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為這句話雖是在強(qiáng)調(diào)承擔(dān)責(zé)任方式的不同，但給人一種贅余之感，因為加害人明確自然由加害人承擔(dān)責(zé)任，是屬于其他侵權(quán)類型的案件，也就不屬于共同危險行為，其他行為人自不必承擔(dān)責(zé)任。本文認(rèn)為，法條這句話不是多余的，既是強(qiáng)調(diào)承擔(dān)責(zé)任方式的不同，又是明確由何人來承擔(dān)責(zé)任，因為即使明確了具體加害人，也有人認(rèn)為共同危險行為人對造成危險情況都存在過失，如果沒有這樣一句話的規(guī)定，有些法官認(rèn)為，基于所有行為人的過失都應(yīng)對受害人進(jìn)行補(bǔ)償，而有些法官認(rèn)為加害人之外的其他行為人沒有造成實際上的損害就不用承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣就存在兩種理解兩種做法，導(dǎo)致各法院判決不一，由此，法律最好對其他行為人是否承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行明確的規(guī)定。
“不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任” 是共同危險行為的構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)方式。2001年12月21日頒布的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：因共同危險行為致人損害損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不錯在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。規(guī)定明確認(rèn)為，共同危險行為的免責(zé)事由是行為人證明行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，行為人只要證明自己行為與損害沒有因果關(guān)系就能夠排除在共同危險行為人之外，無需承擔(dān)責(zé)任。2003年12月26日頒布的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是有其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。從最高人民法院發(fā)布的規(guī)定和解釋來看，最高院是堅持因果關(guān)系排除說的，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，第10條共同危險行為規(guī)定，不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》修改了最高院關(guān)于共同危險行為中免責(zé)事由的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》堅持了因果關(guān)系證明說，行為人的免責(zé)事由是證明真正的加害人?！安荒艽_定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”此處的“確定”的責(zé)任人可以是行為人也可以是法院。本文認(rèn)為如果按照這樣解釋《侵權(quán)責(zé)任法》的共同危險行為的免責(zé)事由是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｅe證責(zé)任是指當(dāng)案件經(jīng)過法庭審理后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，負(fù)有舉證責(zé)任的人承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。若按照部分學(xué)者的觀點，“確定”真正加害人的責(zé)任由行為人或者由法院來擔(dān)任，那么行為人或者法院都有提供證據(jù)證明誰是真正的加害人的舉證責(zé)任，如果行為人舉不出證據(jù)證明誰是真正的加害人，則行為人不能被免除責(zé)任，如果法院沒有提供充分的證據(jù)，法院是否也需要承擔(dān)舉證不能的后果?
綜上，本文認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定的共同危險行為沒有對免責(zé)事由作出明確的規(guī)定，只是對共同危險行為的特征、構(gòu)成要件和承擔(dān)責(zé)任的方式作出了明確的規(guī)定。
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