退贓，是指犯罪分子在作案后的一定期限內退還贓款贓物的作為。作為量刑情節(jié)，它在經濟犯罪和侵犯財產犯罪中廣泛存在。在這些犯罪中，行為人通常具有貪利的目的和動機，贓款贓物的處置狀況不僅表現出行為人的犯罪目的，也直接體現了犯罪客體的受侵害狀況。所以，正確認定和處理退贓情節(jié)，對準確、有力地打擊經濟犯罪和侵犯財產犯罪有著十分重要的意義。
一、退贓情節(jié)的法律性質
對退贓情節(jié)的正確處理，有賴于對退贓行為性質的理解。退贓行為的性質是指退贓行為的內在屬性，如退贓是權利行為還是義務行為，是法定情節(jié)還是酌情情節(jié)等。對退贓行為性質的確定，將直接影響對受賄罪的處理結果。如果將其確定為義務行為時，表明行為人不退也得退，退了可以考慮適當從輕，不退則要從重；但作為權利行為來確認時，說明退贓與否是犯罪嫌疑人的權利，退贓則應從輕處理，不退贓也不從重處罰。如果將退贓行為確定為法定情節(jié)，意味著司法人員只能在法定范圍內有限裁量；但作為酌情情節(jié)，則可根據案情自由裁量。
1．從民事法律的角度分析
《民法通則》第116條明確規(guī)定：“侵占國家、集體的財產或者他人財產的；應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償”。據此，返還財產既是基于侵占這一特定法律事實而應當由侵占人承擔民事責任的方式，也是侵占人應當承擔的法定義務。民法理論上的“侵占”，既包括刑法上的侵吞，如貪污，也包括“非法占有”，如挪用公款和受賄。退贓由此具有民事責任實現方式的特性，被處以刑罰是犯罪分子應當承擔的刑事責任，退贓則是其應當承擔的民事責任。
2．從刑事法律的角度分析
刑法總則中沒有關于退贓情節(jié)的一般規(guī)定，但在分則中確實有一些犯罪的退贓情節(jié)被規(guī)定為一種法定情節(jié)，如《刑法》第383條第款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。”
刑法中甚至還有個別犯罪將贓款的歸還狀況作為犯罪成立的要件和法定刑加重的根據，如《刑法》第384條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
此外，在一些司法文件中，也有關于退贓情節(jié)的處理規(guī)定，如1998年8月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》（法[研]發(fā)[1989]21號，以下簡稱《通告》）第2條規(guī)定：“凡投案自首，積極退贓的，或者有檢舉立功表現的，一律從寬處理；被采取強制措施后坦白全部罪行，積極退贓，或者有檢舉立功表現的，酌情予以從寬處理?！?/span>
1987年8月26日最高人民法院《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》規(guī)定：“（一）被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應責令被告人退賠，其家屬沒有代為退賠的義務。被告人在家庭共同財產中有其個人應有部分的，只能在其個人應有部分的范圍內，責令被告人退賠。（二）如果被告人的違法所得有一部分用于家庭日常生活，對這部分違法所得，被告人和家屬均有退賠義務。（三）如果被告人對責令其本人退賠的違法所得已無實際上的退賠能力，但其親屬應被告人的請求，或者主動提出并征得被告人同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院也可考慮其具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。（四）屬于以上三種情況，已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適用從寬處罰。（五）如果被告人的罪行應當判處死刑，并必須執(zhí)行，屬于以上第一、二兩種情況的，法院可以接收退賠的款項；屬于以上第三種情況的，其親屬自愿代為退賠的款項，法院不應接收?！?/span>
2000年12月13日最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋[2000]47號）第5條規(guī)定:“犯罪分了非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當予以追繳或責令退賠，被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮?！?/span>
由此可見，要準確界定退贓行為的性質，不能僅依據某一方面或某一具體案件定論，而應立足現有法律規(guī)定，本著有利于打擊犯罪的原則，全面考察，綜合分析。一般而言，應將退贓理解為是犯罪分子的義務，是附條件的從寬情節(jié)，這是退贓行為區(qū)別于其他犯罪情節(jié)（如投案自首）的本質屬性。
二、退贓從寬的法理依據
在司法實踐中，之所以要把退贓情形作為一種附條件的從寬情節(jié)，主要是基于以下考慮：
首先，積極退贓表明了犯罪人的悔罪態(tài)度。退贓屬于罪后情節(jié)，行為人的罪后表現雖不能直接體現犯罪行為的社會危害性大小，也不能反映行為人犯罪時的主觀心理態(tài)度，但罪后表現可以反映出行為人的人身危險性及教育改造的難易程度。行為人積極退贓表現出其已經認識到實施犯罪是一個錯誤的選擇，退贓行為本身體現了行為人自我反省的過程。從預防犯罪的目的出發(fā)，對其判處過重的刑罰可能造成刑罰過剩，浪費司法資源，故在量刑上宜從輕處罰。
其次，退贓體現了犯罪行為造成的社會危害性的減少。經濟犯罪、財產犯罪的侵犯客體中，核心內容就是合法財產權益受侵害，包括國家財產、公共財產、單位財產或者公民財產被侵害。行為人在犯罪后退贓退賠，會使犯罪行為造成的侵害狀況在一定程度上得到恢復，犯罪造成的社會危害由此得以降低。既然刑罰應當與犯罪的社會危害性相稱，面對犯罪造成的社會危害在事后得以減少的事實，刑罰裁量理應作出回應。
再次，退贓降低了追贓的司法成本，應當得到獎勵。經濟犯罪、財產犯罪中的追贓工作一直是困擾刑事司法活動的一項“頑癥”，難度大，司法成本熬費高。從法律上講，追贓是司法機關的義務，而不是犯罪人的義務，犯罪人積極配合司法機關追贓或退贓的行為會減少司法成本的支出，使有限司法資源得以運用到其他司法活動中，對犯罪人的這一行為應予以獎勵，在刑罰裁量上加以體現，這與自首、立功從寬處罰的立法精神是一致的。
正是由于退贓在量刑情節(jié)中具有重要的參考價值，不少國家將其作為量刑的法定情節(jié)加以規(guī)定。例如，《德國刑法典》第46條在量刑原則中規(guī)定“其犯罪后之態(tài)度，尤其是補償損害之努力”，是量刑時尤為注意的事項?！度鹗柯摪钚谭ǖ洹返?4條規(guī)定的“行為人真切表示悔恨，特別在可能期待之范圍內，賠償其作造成之損失”，法官得予減輕處罰?！兑獯罄谭ā返?2條第62項亦規(guī)定“在審判前已賠償全部之損害，恢復原狀，或在審判前，除第56條最后一條規(guī)定之情形外，自行以有效之方法減輕其犯罪之侵害或危險之結果者”，應予減輕處罰。學界有觀點主張，借鑒國外立法例，在條件成熟時，我國可考慮將犯罪人的退贓、退賠情節(jié)作為法定量刑情節(jié)予以定，在量刑上加以充分考慮。[1]
三、退贓從寬的適用條件
對受賄案件中退贓情節(jié)的處理，刑法作了有限的規(guī)定，根據其立法精神，退贓情節(jié)屬于從寬處理的范疇。但是，司法實踐中對退贓行為從寬，必須掌握一定的適用條件：
1. 犯罪分子自愿、主動地退繳贓款贓物
這里包括三層意思：
（1）實施退贓行為的應是犯罪分子本人。如果是其他人為犯罪人退贓，犯罪分子本人并不知曉，談不上有悔罪表現，從寬處理就成為無本之木。當然，在認定犯罪分子本人退贓時，不能片面要求犯罪分子親手退繳。實踐中，由于犯罪分子被監(jiān)禁或無歸還能力，往往由其親友代為退繳。根據前述的最高人民法院《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》，被告人的親屬應被告人的請求，或者主動提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或全部違法所得的，法院也可考慮其具體情況，收下其親屬自愿代被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。
（2）退贓出于犯罪分子的自愿。如果受威脅、誘使或者被責令退繳贓款贓物，或者附條件退繳贓款贓物的，因非出于犯罪分子自愿，即使退繳了贓款贓物，也不能從寬處理。對犯罪分子或其親屬以不起訴、免除刑事處分、免于死刑、免于實刑等為交換條件退繳贓款贓物，司法機關可以接收，但處理時不能從寬。
（3）主動退繳。這是退贓行為與追贓行為的本質區(qū)別，在司法機關已掌握贓款贓物線索或者追贓過程中，犯罪分子或其親屬迫于無奈退贓的，原則上不能從寬處理。
2. 在一定期限內退贓
退贓的時間，反映了犯罪分子悔罪的早晚，直接影響案件的偵查、起訴和審判，對退贓給予一定的期限限制十分必要。那么如何確定有效期限呢？實踐中存在一定爭議：第一意見認為，只有在檢察機關起訴前退贓的，才可以認定為退贓。第二種意見認為，可將退贓的期限限定在犯罪得逞后至一審審判前；如允許一審判決后退贓，就會導致被告人將一審退贓作為上訴獲得從寬量刑的籌碼，破壞判決的穩(wěn)定性和法律的嚴肅性。第三種意見認為，退贓的期限應限定于在作案以后至案件審結前（包括二審）。[2]
我們認為，退贓期間的限定，一方面應有利于犯罪分子盡可能地退贓，另一方面應有利于案件的及時處理。犯罪分子作案后直至案件審理終結（包括二審）前，均應視為退贓的有效期。對犯罪分子服刑期間退贓的，雖然不在有效期限內，但可視為“確有悔改表現”，由所在勞改單位申報減刑。
3. 退出一定數量的贓款贓物
對退贓不但要有一定的時間限制，而且必須達到一定的數量，才能從寬處理。由于具體案件中受賄的數額不同，對退贓的數量要求不宜量化，應視具體情況區(qū)別對待。我們認為，一般情況，犯罪分子退了絕大部分或全部贓款贓物的，可以從寬處理。相反，有能力退贓而拒不全部退贓，或者因犯罪數額大，雖有退贓行為，但退贓額較小，給國家或集體造成重大損失的，也不能從寬處理。
4. 犯罪分子坦白全部罪行或者具有其他悔改表現
這是決定對退贓行為是否從寬處理的又一重要條件。犯罪分子雖然能夠積極退贓，但在偵查、起訴、審判階段隱瞞重要犯罪事實或部分犯罪事實，或者避重就輕的，說明犯罪分子缺乏悔罪和接受處理的誠意，不宜從寬處理。從刑法規(guī)定的精神理解，對某一具體退贓行為從寬處理，除要求有前述三個方面的條件外，還要求犯罪嫌疑人有悔改表現，主要表現為投案自首、立功或者其它悔改表現，有的犯罪嫌疑人雖然未能主動投案或立功，但被采取強制措施后，仍能坦白全部罪行，并積極退贓，也可以比照有自首、立功事實的情形，酌情予以從寬處理。
四、受賄案件中退贓情節(jié)的處理
近些年來，司法人員在辦理受賄犯罪案件中，一直比較重視退贓情節(jié)。主要原因有以下幾個方面：一是犯罪分子退贓的積極性高；二是挽回損失的需要；三是原刑法規(guī)定的處刑數額標準由于物價上漲等因素顯得偏嚴，運用退贓情節(jié)可解決立法與執(zhí)法的矛盾。但立法不明確帶來執(zhí)法隨意性，使得有的司法人員對退贓從寬的處理出現了偏差，造成不同地方、不同案件的處理不平衡。我們認為，在現有法律規(guī)定下，要正確處理好退贓問題，把握好從寬的范圍和標準尤為重要。
關于退贓從寬適用的范圍，實踐中有兩種不同的觀點。一種觀點認為，參照上述《通告》的規(guī)定，對有退賠情節(jié)且符合從寬條件的案件和犯罪，一律從寬處理；另一種觀點則認為，依照《刑法》第383條的規(guī)定，對犯罪數額在一萬元以上的案件和犯罪嫌疑人，不能從寬處理。[3]
我們認為，上述兩種觀點均不妥，前一種觀點忽視了《通告》的在特定期間赦免性，范圍過寬，后一種觀點機械地套用刑法規(guī)定，脫離實際需要，范圍過窄。一般而言，凡有退贓行為，且符合從寬條件的犯罪分子都可以從寬處理。對一般經濟犯罪，在對被告人決定具體刑罰時掌握以上原則是完全正確的；即便是論罪應當判處死刑，但贓款全部追繳，沒有給國家和人民利益造成重大經濟損失的具有酌定從輕處罰情節(jié)的被告人，宣告死刑緩期二年執(zhí)行，也體現了刑法規(guī)定的罪責刑相適應原則。
但是，對于受賄犯罪，僅僅按以上原則掌握還是不夠的。因為受賄犯罪不同一般的貪污、詐騙等普通經濟犯罪，而是瀆職型經濟犯罪，其社會危害性主要不是表現為侵犯他人（包括單位）的財產。由于行賄人一般都是自愿賄賂他人，只有被索賄者除外。因此，行賄人的財產“損失”不是受賄罪社會危害性的基本內容。受賄罪的社會危害性主要表現為行為人瀆職給國家和社會利益帶來的嚴重危害。其侵犯的客體是國家機關、國有企事業(yè)單位等的正常管理活動和國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，受賄犯罪人退贓不能與盜竊、詐騙等犯罪分子退贓一樣，都無條件地作為酌情從輕處罰的理由。對犯罪分子更主要地是看其利用職務便利的受賄行為，是否給國家和人民利益造成實際損害及其大小。這是在裁量受賄犯罪分子刑罰時應當充分考慮的，對于危害后果特別嚴重，給國家或者人民利益造成重大損失或者造成惡劣的政治影響，雖然符合從寬處理條件，但其退贓行為尚不足以抵償其罪行的，仍不宜從寬處理。
例如廣受社會關注的原國家食品藥品監(jiān)督管理局局長鄭筱萸受賄案：被告人鄭筱萸收受他人賄賂的款物折合人民幣649.8158萬元，也具有退贓情節(jié)，但法院判決認為，其“身為國家藥品監(jiān)管部門的主要負責人，本應認真行使國家和人民賦予的權力，為保障與國計民生有重大關系的藥品的使用安全和生產經營秩序，盡職盡責，廉潔從政，卻置國家和人民的重要利益于不顧，為有關企業(yè)在獲得相關許可證、藥品進口、注冊、審批等方面謀取利益，直接或者通過其妻、子多次收受賄賂，嚴重地侵害了國家工作人員的職務廉潔性，嚴重地破壞了國家藥品監(jiān)管的正常工作秩序，危害人民群眾的生命、健康安全，造成了極其惡劣的社會影響?！潆m有坦白部分受賄事實、受賄錢款已退繳情節(jié)，但不足以從輕處罰”。故法院審理后以受賄罪判處鄭筱萸死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。[4]
[1]王育君：“退贓應規(guī)定為法定量刑情節(jié)”，載《法學研究》1998年第6期。
[2]朱平：《量刑規(guī)則實證分析》，群眾出版社2006年版，第255頁。
[3]郭榮通 吳綱要：“貪污、受賄案件中退贓情節(jié)的認定和處理”，載《湖南政法管理干部學院學報》1999年第1期。
[4]案例參見北京市第一中級人民法院（2007）一中刑初字第1599號刑事判決書。
（原載《死刑裁量》）
說刑品案 專注刑事
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