一、基本案情
生活中麻將館隨處可見，但你能想到開設(shè)麻將館也有可能涉嫌違法犯罪嗎？
2016年9月13日開始，被告人劉某在S縣的某小區(qū)一樓開設(shè)一個含有四個麻將桌的麻將館，以非法獲利為目的，采取給賭博人員提供晚餐等生活場所、麻將和撲克牌賭博工具，糾集賭博人員在該賭場從事賭博活動，每天分下午場和夜晚場，每人每場抽取50元“水子錢”。直至2016年9月30日晚上，被告人劉某共非法獲利12000余元。
二、主要分歧
被告人劉某開設(shè)麻將館，抽取“水子錢”達12000余元，應(yīng)當如何定罪，存在著兩種不同的意見：
第一種意見，被告人劉某以非法獲利為目的，糾集賭博人員在該麻將館從事賭博活動，并為賭博人員提供晚餐等生活場所、麻將和撲克牌等賭博工具，且直至被抓獲固定于該場所組織賭博活動，本案應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公安機關(guān)也以開設(shè)賭場罪移送檢察機關(guān)審查起訴。
第二種意見，“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條其中規(guī)定，以營利為目的，組織3人以上賭博，抽取漁利數(shù)額達5000元以上的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”。本案符合該司法解釋，應(yīng)構(gòu)成賭博罪。
筆者認為，劉某的行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪，理由如下：
?。ㄒ唬╅_設(shè)賭場罪是《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場的行為單獨成罪，而且提高了其最高法定刑。法定刑的提高是應(yīng)對賭博犯罪愈演愈烈，對社會危害越來越大的形勢，是嚴厲打擊賭博犯罪的需要。賭博罪與開設(shè)賭場罪都屬于賭博犯罪，賭博罪中的聚眾賭博行為與開設(shè)賭場的行為并不是涇渭分明，而在兩者之間存在著諸多的共同點：其一，都有為賭博提供場所、賭具等物質(zhì)便利條件的行為；其二，行為人都有組織他人參與賭博的行為；其三，聚眾賭博的組織者和開設(shè)賭場的經(jīng)營者常常會參與其中的賭博活動。
?。ǘ┛v觀本案的基本案情，符合“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條。但是該司法解釋生效日期為2005年，而《刑法修正案（六）》是2006年頒發(fā)的，且刑法典法律效力高于司法解釋。所以對于因語言多義性、文字表述的模糊性導(dǎo)致刑法不可避免地存在文字表述缺陷時，應(yīng)當理清立法背景下的法理，結(jié)合實際辦案經(jīng)驗，進行科學(xué)、合理的刑法解釋。
?。ㄈ┩ㄟ^在司法實踐中的分析，賭博罪中的聚眾賭博與開設(shè)賭場存在如下區(qū)別。第一，賭博場所不同。開設(shè)賭場中的場所除網(wǎng)絡(luò)虛擬空間以外，一般會擁有行為人實際控制之下的固定的“賭場”，同時為了更好的服務(wù)參賭人員進行賭博活動，賭場內(nèi)會配備專門的賭博用具和設(shè)施，且有專門的服務(wù)人員，如“操盤手”、負責看風人員、負責招引賭徒人員等。而聚眾賭博的場所具有很大的不固定性與隨意性，設(shè)施簡陋，沒有專門服務(wù)的人員。第二，賭博規(guī)模不同。開設(shè)賭場因其具有固定的場所，對賭徒具有較強的吸引力，群集效應(yīng)較好，因此參賭人數(shù)較多、規(guī)模一般較大。而聚眾賭博一般來說規(guī)模比較小，參賭人員主要靠組織者召集，組織形式簡單。第三，隱秘性不同。開設(shè)賭場因其需要吸引大量賭徒，其場所信息的傳播具有開放性，以便使更多人知道從而前來參賭，所以其隱秘性不強。而聚眾賭博具有較大的隱秘性，一般是小范圍的一群人參賭，其參賭人員相對固定，不易被公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)。第四，維持時間不同。開設(shè)賭場的行為是日常性、連續(xù)性的，賭場會在一定時期內(nèi)連續(xù)不間斷地為參賭人員開放。而聚眾賭博因為其召集、發(fā)起的臨時性與偶然性，導(dǎo)致賭博活動也是短暫性、間斷性的。第五，參賭人員上的不同。開設(shè)賭場由于對外開放，因此參賭人員并不特定，與賭場所有人沒有特別關(guān)系，而聚眾賭博的參賭人員主要靠組織者召集，因此參賭人員比較固定，與其他賭徒有一定的社會關(guān)系。
具體到本案，本案被告人劉某在小區(qū)內(nèi)開設(shè)麻將館，雖然固定的在S縣小區(qū)一樓，且時間經(jīng)歷了十多天直至被查獲。但是該麻將館設(shè)施簡陋，沒有專門的服務(wù)人員。規(guī)模較小，最多只能容納16名參賭人員，往往會出現(xiàn)人數(shù)不夠，需要被告人劉某自己湊人數(shù)。在證人證言中，賭徒均認識同桌的其他人員，參賭人員基本上為該小區(qū)一部分固定的居民，同時該麻將館具有很強的隱秘性。
最終，檢察機關(guān)承辦人以賭博罪對被告人劉某提起公訴，法院也以賭博罪判處被告人劉某有期徒刑六個月，緩刑一年，罰金一萬元
聯(lián)系客服
