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顯而易見，“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查利用人性弱點設(shè)置陷阱陷人入罪，違背了偵查機(jī)關(guān)打擊、預(yù)防犯罪的本職工作，極易造成偵查機(jī)關(guān)諸如“釣魚執(zhí)法”等濫用權(quán)力行為，滋生腐敗，違背了社會主義社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，造成極壞的消極影響，從法律上來說，我國是嚴(yán)厲禁止的?！缎淌略V訟法》在第五十條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百六十二條第二款中也排除了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，明確規(guī)定“隱匿身份實施偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

問題在于，依照“法定主義”，國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)必須遵循“法無明文授權(quán)即為禁止”的原則，法律上沒有明確授權(quán)的職權(quán)不得行使。上述規(guī)定不僅排除了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，實質(zhì)上也排除了“機(jī)會提供型”誘惑偵查的合法性。但在司法實踐中，“機(jī)會提供型”誘惑偵查是具有其存在的現(xiàn)實性基礎(chǔ)的。隨著各種新型犯罪特別是“無被害人犯罪”案件的猛增，靠傳統(tǒng)的接報案件后“被動式”偵查的方式已經(jīng)不能滿足打擊此類案件需要。實務(wù)中大量存在公安機(jī)關(guān)依靠“特情耳目”獲得犯罪分子活動線索后，并不是立刻實施抓捕，而是主動提供了對犯罪分子實施犯罪有利的場合與環(huán)境，以獲取證據(jù)、抓獲隱藏在幕后的“大魚”。但由于“機(jī)會提供型”誘惑偵查手段并沒有明確的立法授權(quán)，使得偵查機(jī)關(guān)在偵查新型犯罪時束手束腳、怠于偵查，或者突破法律授權(quán)、陷人入罪。這一問題產(chǎn)生的主要原因就是法律缺失，亟待解決。

由于毒品犯罪的特殊性，最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱：大連會議紀(jì)要）明確規(guī)定了特情介入偵破毒品犯罪案件時，允許特情有對行為人進(jìn)行實施毒品犯罪的“犯意引誘”的情況，“行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪的，屬于‘犯意引誘 ’”。大連會議紀(jì)要針對毒品犯罪的“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”、“雙套引誘”均有詳細(xì)明確的量刑規(guī)定，很明顯“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查在毒品犯罪中得到了司法機(jī)關(guān)的肯定。

我們應(yīng)該認(rèn)識到，毒品犯罪正是由于其特殊性，傳統(tǒng)的被動式偵查如勘查現(xiàn)場、提取指紋等手段基本無法實施，主要依靠特情介入、跟蹤監(jiān)控等主動式偵查手段偵查破案。這種特殊困難性決定了雖然“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查設(shè)置陷阱、陷人入罪極易造成問題案件，但兩害相權(quán)取其輕，司法機(jī)關(guān)還是特別授權(quán)肯定了毒品犯罪中可以實施“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。同時，大連會議紀(jì)要也規(guī)定了這種情況下因為主觀罪過不大，行為人量刑應(yīng)當(dāng)依法從輕、從寬甚至依法免于刑事處罰。

但在實務(wù)中，由于對立法者對“機(jī)會提供型”誘惑偵查沒有明確定義，偵查機(jī)關(guān)在偵查毒品案件中，實際使用的是“機(jī)會提供型”誘惑偵查，卻為了避開使用“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的嫌疑，在案卷材料中使用各種各樣的寫法。例如在案件材料中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，在公安機(jī)關(guān)獲取有人要出售毒品的情報后，有的公安機(jī)關(guān)派出輔警作為特情進(jìn)行“假買”下套引誘，有的公安機(jī)關(guān)派出民警化裝進(jìn)行“假買”下套引誘，有的公安機(jī)關(guān)干脆把只字不提有特情介入，到案手段是民警守候伏擊時跟蹤發(fā)現(xiàn)毒品交易過程。五花八門的寫法說明了偵查機(jī)關(guān)的無奈，為了不觸碰模糊的法律底線，只好在材料上作文章。實際上，這種在情報明知行為人已持有毒品待售情況下的“假買”下套引誘等手段，并不屬于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，大連會議紀(jì)要有明確的規(guī)定。立法者也應(yīng)對毒品犯罪偵查中的類似“假買”下套引誘、“假賣”上套引誘等特情介入手段做出明確清楚的授權(quán)規(guī)定，以免實務(wù)中的“暗箱操作”。

正因為立法者對實務(wù)中大量存在的“機(jī)會提供型”誘惑偵查沒有明確授權(quán)，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)不得不“小心”行事。有的在證據(jù)材料中著力避免出現(xiàn)“特情”提供線索的字眼，轉(zhuǎn)而以“朝陽群眾”舉報、跟蹤伏擊等傳統(tǒng)偵查手段來替代；有的則在審批材料時以有明確立法授權(quán)的“控制下交付”為由進(jìn)行解釋，曲意混淆誘惑偵查與控制下交付的差別。

從法律上來看，二者的區(qū)別是非常明顯的。控制下交付在刑事訴訟法中有明確的定義：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付”也就是說，控制下交付偵查手段針對的情況，僅限于在偵查機(jī)關(guān)首先發(fā)現(xiàn)了違禁物品、資金后，再以相對消極的態(tài)度，不立即搜查、扣押，而是允許其繼續(xù)流通、交付（并不是“交易”）并進(jìn)行監(jiān)視，從而最后抓獲違禁物品、資金的實際控制者及上、下家，針對的是違禁物和資金。而誘惑偵查的定義是偵查機(jī)關(guān)以積極的行為給被偵查者提供實施犯罪的環(huán)境和機(jī)會，在被偵查者實施犯罪時當(dāng)場人贓俱獲，針對的是犯罪人員。二者的針對對象、態(tài)度、實施手段都有很大不同的，最重要的是控制下交付是有刑事訴訟法及相關(guān)法律明確授權(quán)。在“機(jī)會提供型”誘惑偵查立法缺失的情況下，曲意混同誘惑偵查與控制下交付就成為實務(wù)中的無奈選擇。

  要解決誘惑偵查和控制下交付所存在的問題，尚需加強(qiáng)以下幾個方面的立法工作：

一、根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，進(jìn)一步建立和完善秘密偵查制度，將秘密偵查獨立于技術(shù)偵查之外，對特情介入適用的案件范圍、程序以及特情人員的條件、范圍、審批程序、對特情人員的監(jiān)督等作出明確的規(guī)定；

二、明確“機(jī)會提供型”誘惑偵查的合法性，同時禁止“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，詳細(xì)規(guī)定偵查機(jī)關(guān)向行為人提供犯罪“機(jī)會”的使用條件、審批和監(jiān)督程序；

三、對特情介入、“機(jī)會提供型”誘惑偵查案件，按照特情介入的程度，納入對行為人犯罪未遂、從犯等量刑情節(jié)予以規(guī)定。