本文受四川大學(xué)“雙一流”專項(xiàng)資助，首載于2018年法學(xué)研究
刑民交叉案件中的事實(shí)認(rèn)定
與證據(jù)使用
文丨龍宗智 四川大學(xué)法學(xué)院教授
【摘要】 生效裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決性證明效力，與既判力、爭點(diǎn)效等概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。刑民交叉案件中，預(yù)決效力及證據(jù)使用制度的設(shè)置，應(yīng)考慮司法的統(tǒng)一性與訴訟的獨(dú)立性、效率與公正、刑事優(yōu)先與民事訴訟自身規(guī)律等因素，同時(shí)注意我國司法制度與訴訟機(jī)制的特殊性。應(yīng)確認(rèn)刑事生效裁判事實(shí)認(rèn)定的特別效力，但要受制于“必要事實(shí)原則”與“確定事實(shí)原則”。民事生效裁判可作為書證，交由刑事法庭判斷并說明采納與否的理由。刑事法庭判斷民事訴訟判定的同一事實(shí)，應(yīng)慎用“穿透原則”否定其合法性及有效性，即使否定亦應(yīng)采用適當(dāng)方式。對(duì)于特殊類型案件，刑事法庭應(yīng)將民事訴訟判定的事實(shí)作為預(yù)決事實(shí)。對(duì)于證據(jù)交互使用，應(yīng)區(qū)別裁判已生效與未生效、定案根據(jù)與非定案根據(jù)、人證與物證等不同情形進(jìn)行處理。民事訴訟使用刑事訴訟中形成的人證，應(yīng)遵循民事訴訟規(guī)律。對(duì)訊問、詢問筆錄、鑒定意見均應(yīng)依法審查，注意證據(jù)方法與證據(jù)形成要素而作適當(dāng)使用。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量刑事案件，尤其是造成財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害的案件，會(huì)引致一定的民事法律后果，因此，刑事案件與民事案件的交叉關(guān)聯(lián)，是司法實(shí)踐中的常見現(xiàn)象。然而，我國的法律供給、司法運(yùn)作、法學(xué)研究呈典型的二元分離格局——分別且獨(dú)立地應(yīng)對(duì)刑事訴訟和民事訴訟——就兩類案件的交叉問題，尚未發(fā)展出合理、有效且較為成熟的應(yīng)對(duì)體系與學(xué)理。此項(xiàng)判斷亦適用于交叉案件中的一個(gè)基本問題，即事實(shí)認(rèn)定的交互影響以及訴訟證據(jù)的交互使用。對(duì)這一問題，仍需深化理論研究，進(jìn)一步探索實(shí)踐規(guī)制的方式與方法。
一、問題界定與考量因素分析
事實(shí)認(rèn)定的交互影響，是指生效刑事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)民事案件事實(shí)認(rèn)定的影響，以及生效民事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)刑事案件事實(shí)認(rèn)定的影響。訴訟證據(jù)的交互使用，是指刑事案件中收集的證據(jù)在民事訴訟中的使用，以及民事案件中收集的證據(jù)在刑事訴訟中的使用。其中，事實(shí)認(rèn)定的交互影響，即事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力問題，是需要探討的主要問題。
（一）事實(shí)認(rèn)定預(yù)決效力的概念界定與內(nèi)涵厘清
生效裁判的預(yù)決效力，即生效裁判已判定的內(nèi)容在后續(xù)訴訟中未審先定的法律效力。此種預(yù)決效力也被稱為“生效裁判的拘束力”，簡稱“既判力”。由于既判力理論詮釋力的局限，又有“爭點(diǎn)效”（附帶禁反言）理論予以補(bǔ)充。不能否認(rèn)，生效裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，與裁判的既判力以及爭點(diǎn)效有密切聯(lián)系。在特定條件下，甚至可以用“既判力”或“爭點(diǎn)效”來表達(dá)“生效裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決影響”這一意思。然而，也應(yīng)當(dāng)看到，事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力與既判力、爭點(diǎn)效又存在一定的區(qū)別，不能簡單、無條件地將前者納入后二者的問題域。
眾所周知，既判力作為裁判效力理論的基本概念，是指生效裁判中，以確定當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的裁判主文，對(duì)后續(xù)訴訟的約束力。[1]生效裁判中的事實(shí)認(rèn)定，是裁判主文確定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)和根據(jù)，但其并非既判力的載體本身。不過，裁判主文不能脫離事實(shí)基礎(chǔ)，因此，主文的約束力必然會(huì)推及事實(shí)認(rèn)定的約束力，但其效力程度、條件與機(jī)理有別于既判力。而且，既判力主要界定同類訴訟生效裁判的預(yù)決效力，因此，一般遵循既判力相對(duì)性原則，即既判力的產(chǎn)生以前后兩訴是“同一訴訟主體、同一訴訟標(biāo)的、同一訴訟原因”為前提。而“三同一”通常僅存在于前后兩訴為同類型訴訟的情況下，刑事公訴案件以國家為原告，通常與后續(xù)民事訴訟的訴訟主體有區(qū)別。因此，如果不作適度變通，如改變應(yīng)用條件、擴(kuò)大應(yīng)用范圍，在訴訟性質(zhì)不同且訴訟條件與規(guī)則不同的情況下，既判力規(guī)則將難以適用。
也許是考慮到裁判主文所承載的內(nèi)容有限，不足以概括生效裁判應(yīng)當(dāng)具有的預(yù)決效力，又有關(guān)于裁判主文成立根據(jù)的爭議點(diǎn)判定對(duì)后續(xù)訴訟的效力的理論，即所謂爭點(diǎn)效理論。爭點(diǎn)效，亦稱“爭點(diǎn)遮斷效”“爭點(diǎn)排除效”，即英美訴訟制度中的“附帶禁反言”（collateral estoppel），是指“相同當(dāng)事人間之爭點(diǎn)在前此審判中既經(jīng)事實(shí)上之判斷，即禁止在后來之訴訟中再事爭執(zhí)之原則”。[2]但是，訴訟爭點(diǎn)是法院在裁判理由中對(duì)原被告訴訟爭議點(diǎn)的概括及評(píng)判，以及對(duì)裁判主文正當(dāng)合法性及理由充分性的論證；其中對(duì)事實(shí)性質(zhì)的概括以及對(duì)事實(shí)爭議點(diǎn)的評(píng)判，無疑會(huì)凝練事實(shí)、確認(rèn)關(guān)鍵事實(shí)；這種高度抽象性的事實(shí)認(rèn)定，不能包含判決中事實(shí)認(rèn)定的全部內(nèi)容，甚至可能不會(huì)包含要件事實(shí)的全部內(nèi)容。因此，裁判理由包括爭點(diǎn)評(píng)判產(chǎn)生的效力，雖與生效裁判事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)裁判的效力有十分緊密的聯(lián)系，但二者亦不能等同。[3]
在上述分析的基礎(chǔ)上，本文研究的預(yù)決效力應(yīng)被界定為：與既判力、爭點(diǎn)效等概念既有聯(lián)系又有區(qū)別的生效裁判事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)訴訟的證明效力。不過，生效裁判事實(shí)認(rèn)定的證明效力，其中的事實(shí)認(rèn)定可能具有兩種涵義，即單純的客觀事實(shí)認(rèn)定與法律事實(shí)的認(rèn)定。前者系生效裁判中事實(shí)認(rèn)定部分的內(nèi)容；后者則系裁判認(rèn)定事實(shí)與法律規(guī)范相結(jié)合，從而已賦予客觀事實(shí)以法律性質(zhì)的事實(shí)認(rèn)定。在刑事裁判中，法律事實(shí)的認(rèn)定包含裁判文書對(duì)案件事實(shí)即案件發(fā)生過程的認(rèn)定、被告構(gòu)成犯罪以及罪名的認(rèn)定。而法律事實(shí)認(rèn)定的效力，與既判力及爭點(diǎn)效具有更為緊密的聯(lián)系。為了準(zhǔn)確界定問題及有效展開應(yīng)對(duì)性研究，在特定的研究中，對(duì)兩種事實(shí)認(rèn)定亦需作出必要區(qū)分，以免出現(xiàn)概念混淆。[4]
（二）設(shè)置事實(shí)認(rèn)定預(yù)決效力以及證據(jù)交互使用制度的考量因素
其一，司法的統(tǒng)一性與訴訟的獨(dú)立性。司法的統(tǒng)一性，表現(xiàn)在司法權(quán)的統(tǒng)一行使和程序機(jī)理及證據(jù)法則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。前者是指無論民事訴訟還是刑事訴訟，均由法院統(tǒng)一行使審判權(quán)，遵循法制統(tǒng)一原則。這種司法權(quán)的統(tǒng)一性，既表現(xiàn)于司法權(quán)運(yùn)行內(nèi)部機(jī)制的協(xié)調(diào)自洽，更表現(xiàn)于外部尤其是裁判上的協(xié)調(diào)一致及無沖突。程序機(jī)理和證據(jù)法則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，則是指無論刑事案件還是民事案件，均以三方組合的訴訟方式，即控辯雙方或原被告雙方平等對(duì)抗、法院居中裁判的方式展開。就事實(shí)認(rèn)定，均遵循證據(jù)裁判原則、證據(jù)能力與證明力審查原則，遵循證據(jù)真實(shí)性、相關(guān)性、合法性審查確認(rèn)的基本規(guī)范，要求定案證據(jù)必須經(jīng)法庭質(zhì)證與辯論，限制法庭超越控辯雙方或原被告雙方的事實(shí)主張來認(rèn)定案件事實(shí)，以及實(shí)行法官自由心證等。司法權(quán)的統(tǒng)一性，為刑事訴訟與民事訴訟的相互尊重與肯認(rèn)提供了制度基礎(chǔ)，而基本程序機(jī)理和證據(jù)法則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為這種尊重與肯認(rèn)提供了技術(shù)根據(jù)。
然而，司法的統(tǒng)一性并不否定訴訟的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性首先表現(xiàn)在刑事訴訟與民事訴訟具有不同的任務(wù)和功能，因此形成有區(qū)別的程序制度和證據(jù)規(guī)則。其次表現(xiàn)在無論刑事法庭還是民事法庭，均有獨(dú)立的裁判權(quán)。這種獨(dú)立性要求每一個(gè)案件的裁判需以本案的舉證、質(zhì)證與辯論為基礎(chǔ)，以個(gè)案審判過程形成的法官心證為根據(jù)，要求承審法官對(duì)個(gè)案事實(shí)認(rèn)定和法律適用承擔(dān)審理與裁判責(zé)任。因此，案件的獨(dú)立審理與責(zé)任承擔(dān)，不允許簡單地以司法統(tǒng)一性為由推卸個(gè)案的審判責(zé)任。這就要求，處理事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)使用的刑民交叉問題，需要尋找司法統(tǒng)一性和裁判獨(dú)立性的適當(dāng)結(jié)合點(diǎn)，劃出合理的界限。
其二，訴訟效率與司法公正。普通法學(xué)者認(rèn)為，先前判決是否具有證據(jù)價(jià)值，關(guān)系到司法審判效率與法律公平正義之間的平衡。[5]承認(rèn)先前裁判對(duì)已判斷事實(shí)的證明作用，即預(yù)決效力，可避免對(duì)同一事實(shí)再行審理和裁判，可節(jié)約訴訟資源、提高司法效率。對(duì)他案證據(jù)在本案中允許使用，亦有同樣效用。然而，追求效率不能妨礙司法公正。如果因新的證據(jù)以及本案當(dāng)事人抗辯，發(fā)現(xiàn)先前判決認(rèn)定的事實(shí)有誤或可能有誤，即可否定先前判決的事實(shí)認(rèn)定，并重新作出事實(shí)判定。因此，考慮到效率與公正的平衡，即使承認(rèn)先前判決事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其相對(duì)性而否定其絕對(duì)性，以應(yīng)對(duì)新的訴訟中新的情況和問題。
證據(jù)使用亦同。在證據(jù)資源有限的情況下，對(duì)于已收集的證據(jù)，允許其被配置于其他訴訟的攻防體系并交付法庭判斷，有其必要性，但也需按照其他訴訟的程序法及證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查，而不承認(rèn)其當(dāng)然的、不受審查的證據(jù)能力。例如，刑事案件中已收集的證據(jù)（通常是國家機(jī)關(guān)依職權(quán)收集的證據(jù)）被運(yùn)用于相關(guān)的民事訴訟，也需按照民事訴訟法對(duì)證據(jù)的來源、形式和內(nèi)容進(jìn)行審查，并由此確認(rèn)其證據(jù)能力和證明力。
其三，事實(shí)認(rèn)定的刑事優(yōu)先與民事訴訟的自身規(guī)律。如果刑事犯罪和民事侵權(quán)或違約基于同一法律事實(shí)，則應(yīng)首先進(jìn)行刑事訴訟，這是由司法解釋和實(shí)踐確認(rèn)的交叉案件刑事優(yōu)先原則。[6]當(dāng)然，這一原則的適用是有條件的。某些情況下，兩種訴訟可并行不悖；而就一些特殊類型的、民事法律關(guān)系復(fù)雜的案件，甚至可以先行審理民事部分，經(jīng)民事確權(quán)后再審查是否構(gòu)成犯罪。然而，雖需考慮具體情形調(diào)整先后順序，刑事優(yōu)先作為一般原則卻不可否認(rèn)。
刑事優(yōu)先原則的成立，受三點(diǎn)法理支撐：其一是法益考量的社會(huì)優(yōu)先。民事訴訟主要保護(hù)個(gè)體法益，刑事訴訟則重在保護(hù)社會(huì)法益。兩益相權(quán)取其重，從而確立刑事應(yīng)對(duì)的一般優(yōu)先地位。其二是法律責(zé)任的舉重明輕。刑事責(zé)任涉及財(cái)產(chǎn)、人身自由乃至生命的限制與剝奪，相比民事賠償及合同違約責(zé)任，顯然更為重大。而刑事責(zé)任的落實(shí)，可能附帶解決民事責(zé)任，或者可為同一或關(guān)聯(lián)事實(shí)導(dǎo)致的民事責(zé)任認(rèn)定提供事實(shí)和法律上的基礎(chǔ)和條件。反之，民事責(zé)任并不一定導(dǎo)致刑事責(zé)任，民事訴訟也無力“附帶”刑事訴訟。其三是事實(shí)認(rèn)定的刑事優(yōu)位。為保護(hù)社會(huì)及個(gè)人法益，防止認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)發(fā)生偏誤，刑事訴訟的事實(shí)認(rèn)定較之民事訴訟采用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，并通過公權(quán)力依法介入、擴(kuò)張證明手段，使之更有利于查明案件事實(shí)?；谶@些理由，就交叉案件的事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)使用，亦應(yīng)承認(rèn)民事訴訟與刑事訴訟有別，并確認(rèn)刑事優(yōu)先的一般原則。
然而，民事訴訟與刑事訴訟畢竟有不同的訴訟目的、訴訟手段和程序，亦有獨(dú)立的個(gè)案審判權(quán)，因此也需遵循民事訴訟自身規(guī)律。與刑事訴訟相比，民事訴訟有三個(gè)突出特點(diǎn)：一是程序權(quán)利、訴訟資料的可處分性；二是當(dāng)事人平等，即訴訟當(dāng)事人的法律地位平等與訴訟手段對(duì)等，包括證明責(zé)任的平衡分配；三是事實(shí)認(rèn)定一般不需要達(dá)到排除合理懷疑的程度，證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低。這些特點(diǎn)決定了，民事案件的證據(jù)資料使用及案件事實(shí)的認(rèn)定較為靈活，對(duì)部分刑事訴訟不能認(rèn)定的事實(shí)，亦不妨依據(jù)民事訴訟的程序原則與證明標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。而對(duì)于不符合民事訴訟取證程序基本要求的刑事證據(jù)，應(yīng)考慮排除使用。
其四，我國司法制度與訴訟機(jī)制的特殊性。前述三點(diǎn)因素是刑民交叉案件在事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)使用上需普遍關(guān)注的問題，對(duì)這些因素的適當(dāng)考量與權(quán)衡，是維系相關(guān)訴訟程序正當(dāng)性與有效性的基本要求。但在我國的司法框架下斟酌刑民交叉案件的相關(guān)制度，不能簡單照搬國外學(xué)理和應(yīng)對(duì)方式，而應(yīng)注意我國訴訟機(jī)制的特殊性，從而作出與之相適應(yīng)的制度安排。
如就司法統(tǒng)一性和訴訟獨(dú)立性的問題，我國法律制度更為強(qiáng)調(diào)司法的統(tǒng)一性。這是因?yàn)槲覈鴳椃?、法院組織法及各類訴訟法，僅承認(rèn)法院在審判上的獨(dú)立性，即法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，而未確認(rèn)法官獨(dú)立審判。雖然法院獨(dú)立的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是法官獨(dú)立，僅承認(rèn)法院審判權(quán)的獨(dú)立性而不對(duì)法官的獨(dú)立性進(jìn)行制度確認(rèn)，容易產(chǎn)生司法行政化的弊端，妨礙“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”原則的貫徹，但是，也應(yīng)當(dāng)看到，確認(rèn)法院整體獨(dú)立的審判權(quán)行使特征，并設(shè)置審判委員會(huì)就本院法官審理的案件進(jìn)行法律適用上的統(tǒng)一以及協(xié)調(diào)相關(guān)案件，都強(qiáng)調(diào)了裁判出自法院而非法官個(gè)體的司法統(tǒng)一性，這使得刑民交叉案件處理上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一獲得了更為充分的制度基礎(chǔ)。
再就我國訴訟法律關(guān)系進(jìn)行比較分析，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)突出特性——刑事訴訟中強(qiáng)勢(shì)的國家職權(quán)主義。在國際訴訟程序視野中作程序比較，似可發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象：我國民事訴訟的原則和程序與現(xiàn)代各國民事訴訟僅有技術(shù)差異而無實(shí)質(zhì)區(qū)別，但我國刑事訴訟的基本原則、制度和程序則可能具有較大的本國特色。這種特色突出表現(xiàn)在強(qiáng)勢(shì)的國家職權(quán)因素的介入，由此形成控訴方與審判方互相配合的訴訟構(gòu)造（根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”），形成起訴機(jī)關(guān)同時(shí)充當(dāng)審判的監(jiān)督者的角色混同，形成嫌疑人作為訴訟主體同時(shí)承擔(dān)供述義務(wù)、書面證言具備證據(jù)能力、鑒定權(quán)單方面配置，以及偵查行為不可訴等制度安排。有鑒于此，思考刑民交叉案件的事實(shí)與證據(jù)問題，需要注意我國刑事訴訟中強(qiáng)勢(shì)的國家職權(quán)主義影響，在承認(rèn)刑事優(yōu)先一般原則的同時(shí)，也應(yīng)注意遵循訴訟規(guī)律、堅(jiān)守程序正義底線，警惕強(qiáng)勢(shì)的國家職權(quán)主義可能給司法公正帶來的負(fù)面影響。[7]
二、刑事裁判事實(shí)認(rèn)定對(duì)民事訴訟的效力及其界限
刑事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)民事訴訟具有證明效力，這無論在大陸法系還是英美法系國家均獲認(rèn)可，在我國亦不例外。但問題在于，這種證明效力的適用條件、效力范圍及強(qiáng)度。不同的制度安排，可以形成從弱勢(shì)影響到強(qiáng)勢(shì)作用再到不可質(zhì)疑的不同效力類型。本部分?jǐn)M在比較研究的基礎(chǔ)上，探討我國在事實(shí)認(rèn)定上刑事影響民事的效力邊界。
（一）刑事裁判事實(shí)認(rèn)定證明效力典型機(jī)制的比較
刑事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)民事訴訟的影響，可以概括為以下幾種典型機(jī)制：
1.原則上不承認(rèn)有罪判決事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)民事訴訟的效力。這是普通法的傳統(tǒng)法律規(guī)則。一種觀點(diǎn)認(rèn)為先前的有罪判決是意見證據(jù)，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是傳聞證據(jù)?？傊ㄗ锱袥Q作為證據(jù)的可靠性仍然是可疑的，尤其不能用于對(duì)抗案外第三人。典型案例如英國1943年的霍靈頓（Hollington）案，該案否定有罪判決事實(shí)認(rèn)定對(duì)后續(xù)民事訴訟的預(yù)決效力，認(rèn)為先前有罪裁判所依據(jù)的事實(shí)，在其后的訴訟中不具有證據(jù)上的可采性，尤其不能對(duì)抗案外第三人。[8]但該案確立的法律規(guī)則，在此后的司法實(shí)踐中受到有違公正等批評(píng)，并為英國制定法所改變。
2.將定罪判決作為傳聞證據(jù)排除之例外的可采證據(jù)，允許在民事訴訟中采納。典型如美國證據(jù)法的規(guī)定。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第803條（22）項(xiàng)（美國各州證據(jù)規(guī)則也有類似規(guī)定），符合若干條件的“終局定罪判決證據(jù)”，可作為傳聞證據(jù)排除之例外的可采證據(jù)。這些條件包括：其一，該判決是在審判后或者有罪答辯后作出的，但被告作不抗辯答辯后所作出的判決不適用；其二，該判決系重罪案件判決，即針對(duì)可判處死刑或者一年以上監(jiān)禁刑的罪行；其三，定罪判決在后續(xù)訴訟中被采納，是用以證明對(duì)于該判決“至關(guān)重要”（essential）的事實(shí)；其四，該判決在后續(xù)訴訟中如用于針對(duì)刑事被告人以外的其他人時(shí)，只能將該判決用作質(zhì)疑（彈劾）證據(jù)，而不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。[9]
3.將定罪判決規(guī)定為可采證據(jù)，但嚴(yán)格限制適用范圍，同時(shí)賦予法官使用該證據(jù)的裁量權(quán)。如根據(jù)澳大利亞1995年證據(jù)法第92條（2）項(xiàng)的規(guī)定，在民事程序中，定罪判決證據(jù)具有可采性，但其僅可被用以反對(duì)被定罪之當(dāng)事人或者該當(dāng)事人通過其提出主張的人，而不能對(duì)抗第三方之人。這是因?yàn)榈谌胶茈y就該定罪判決提出反對(duì)，被定罪之人則有機(jī)會(huì)就爭議問題進(jìn)行抗辯、提出證據(jù)、進(jìn)行交叉詢問、上訴。同時(shí)，賦予定罪判決的證明力將取決于具體情況，如果其證明力很低，法官可以適用該法第135條或者第136條將其排除或限制其使用。[10]上述規(guī)定未將定罪判決視為免去當(dāng)事人證明責(zé)任的推定，因此定罪判決在民事訴訟中的證明效力較為有限。
4.有罪判決所依據(jù)的事實(shí)被推定為真實(shí)，同時(shí)設(shè)置反駁機(jī)制。如英國1968年民事證據(jù)法第11條規(guī)定：“一個(gè)被宣判有罪的人，一旦他的有罪判決被證實(shí)，應(yīng)被推定為已實(shí)施了該罪，除非相反的情況得到證明?！睋?jù)此，丹寧勛爵認(rèn)為，在訴訟中，先前的有罪判決雖然不能作為結(jié)論性證據(jù)，但它不僅產(chǎn)生轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的后果，而且它本身也是證據(jù)的重要組成部分。[11]將有罪判決事實(shí)推定為真實(shí)，是不少國家應(yīng)用的機(jī)制。其意義在于，有利于平衡訴訟效率與訴訟公正，維系法制的統(tǒng)一性及個(gè)案裁判的獨(dú)立性、靈活性。
5.有罪判決作為公文書，確認(rèn)其很強(qiáng)的證明力。根據(jù)德國民事訴訟法第417條的規(guī)定，由官署制作的載有公務(wù)上的命令、處分或判決的公文書，對(duì)于其中的內(nèi)容，提供完全的證明。對(duì)于要件文書，法律推定其為真實(shí)，但是允許當(dāng)事人提出相反證據(jù)推翻此推定。德國法的特點(diǎn)是：首先將定罪判決作為特別可信的公文書，強(qiáng)調(diào)其證明效力（對(duì)于文書內(nèi)容作“完全的證明”），再將其納入推定機(jī)制，并允許當(dāng)事人反駁。
6.以刑事裁判的權(quán)威性，強(qiáng)調(diào)其對(duì)后續(xù)民事訴訟事實(shí)認(rèn)定的普遍適用效力。此種機(jī)制以法國為典型。在法國，盡管沒有法律明文規(guī)定，但法院判例自19世紀(jì)以來一直確認(rèn)一個(gè)原則：“刑事司法裁判決定在民事方面具有既決事由的權(quán)威效力”。確認(rèn)這一權(quán)威效力的主要依據(jù)，是刑事法官特有的查明案件真實(shí)的手段，以及刑事訴訟的公共秩序性質(zhì)（不過，對(duì)此性質(zhì)有判例持不同見解）。法國機(jī)制的突出特點(diǎn)，是確認(rèn)刑事判決既決事由預(yù)決效力的絕對(duì)性。即刑事裁判的決定，不受標(biāo)的、原因、當(dāng)事人“三同一”原則的約束，對(duì)參與民事訴訟的“所有的人”具有權(quán)威效力，無論其是否曾經(jīng)參加先前的刑事訴訟。同時(shí)確認(rèn)，只有刑事裁判中“確定的”“必要的”認(rèn)定事項(xiàng)，才具有這種權(quán)威性的預(yù)決效力。[12]
綜上，現(xiàn)代各國證據(jù)制度和民事訴訟制度，雖然普遍承認(rèn)定罪判決事實(shí)認(rèn)定在民事訴訟中的證明效力，但其證明強(qiáng)度、適用條件、范圍以及作用機(jī)制存在明顯區(qū)別。[13]
（二）最高人民法院司法解釋確定的效力機(jī)制及其特點(diǎn)
我國民事訴訟法并未規(guī)定生效裁判包括刑事生效裁判在民事訴訟中的效力問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民事訴訟法解釋”）第93條的規(guī)定，已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。由此，我國民事訴訟采用的生效裁判事實(shí)認(rèn)定預(yù)決效力機(jī)制，可稱為“免證事實(shí)”機(jī)制。
理解免證事實(shí)機(jī)制，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：一是將生效裁判的預(yù)決效力問題，作為涉及當(dāng)事人舉證責(zé)任的免證事實(shí)，納入證據(jù)法范圍內(nèi)進(jìn)行處理。雖然學(xué)界有從既判力、預(yù)決效力及爭點(diǎn)效等不同角度解讀此種規(guī)定的學(xué)理（包括解讀作為該司法解釋規(guī)定淵源的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條），[14]但從法解釋學(xué)的角度看，雖然該規(guī)定的基礎(chǔ)可能涉及既判力、爭點(diǎn)效等學(xué)理，但其本身仍屬證據(jù)法上的證明和免證問題。二是發(fā)生預(yù)決效力的裁判，未區(qū)分民事與刑事，因此未特別強(qiáng)調(diào)定罪判決的證明作用。三是將生效裁判認(rèn)定的事實(shí)作為免證事實(shí)，但其證明效力較之同為免證事實(shí)的推定事實(shí)更為強(qiáng)大。因?yàn)楦鶕?jù)“民事訴訟法解釋”第93條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)，法律推定與事實(shí)推定的事實(shí)亦屬免證事實(shí)，但就推定事實(shí)，“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外”；而對(duì)于生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)，則是“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。這就為否定生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)，設(shè)定了更嚴(yán)格的條件。四是主張生效裁判發(fā)生免證效力的事實(shí)是其“確認(rèn)的”事實(shí)，因此，不限于“要件事實(shí)”或“至關(guān)重要的事實(shí)”，但顯然不包括未確認(rèn)的事實(shí)。五是生效裁判確認(rèn)事實(shí)的適用范圍，未明確設(shè)定訴訟主體的約束條件。因此，無論兩訴主體是否同一，只要兩訴針對(duì)同一法律事實(shí)，均可能發(fā)生已生效裁判事實(shí)認(rèn)定的免證效力。
從以上五點(diǎn)分析可知，“民事訴訟法解釋”第93條確立的生效裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力規(guī)則，具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是，國外同類機(jī)制一般僅強(qiáng)調(diào)定罪裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，且對(duì)事實(shí)范圍及是否對(duì)抗案外第三人有嚴(yán)格限制；與之相較，第93條確立的機(jī)制屬于更為強(qiáng)調(diào)生效裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，從而更為注重維護(hù)司法統(tǒng)一性的一種類型。二是，將生效裁判認(rèn)定事實(shí)作為可推翻的免證事實(shí)，這雖然總體符合生效裁判事實(shí)認(rèn)定機(jī)制的一般原理，且適用面廣，但又比較籠統(tǒng)粗略，未能區(qū)別情況限定適用條件，針對(duì)不同問題形成合理而可適用的具體規(guī)則。因此，對(duì)其應(yīng)作進(jìn)一步的學(xué)理探討、實(shí)踐分析，并在此基礎(chǔ)上完善相關(guān)規(guī)則。
（三）確認(rèn)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的特別效力
雖然“民事訴訟法解釋”未能區(qū)別先前生效裁判的性質(zhì)，但在司法實(shí)踐中，更為重視刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，是普遍的認(rèn)識(shí)和做法。這一點(diǎn)與國外的制度和實(shí)踐有一致性，其原因主要體現(xiàn)于兩個(gè)方面：一方面，刑事裁判強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)，而不僅僅追求形式真實(shí)，因此具有更高的證明標(biāo)準(zhǔn)、更為有效的查明案件事實(shí)的手段；另一方面，我國司法解釋和司法實(shí)踐所確認(rèn)的交叉案件實(shí)行刑事優(yōu)先的一般程序原則，實(shí)已預(yù)設(shè)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的優(yōu)越性和特殊的預(yù)決效力。
確認(rèn)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的特別效力，主要體現(xiàn)于兩個(gè)方面：其一，刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的效力，不受主體同一性原則約束，可用于對(duì)抗刑事被告之外的第三人。例如，張三與李四共同盜竊，生效刑事裁判確認(rèn)了這一事實(shí)，但李四作為從犯被免于追訴，僅作為證人參與刑事訴訟。然而，生效裁判確認(rèn)的李四共同盜竊事實(shí)，在后來發(fā)生的針對(duì)李四的相關(guān)民事訴訟中作為免證事實(shí)，不受李四未接受刑事訴訟審判、未行使辯護(hù)權(quán)（包括質(zhì)證權(quán)）的影響。刑事裁判認(rèn)定的事實(shí)被用于對(duì)抗案外第三人，對(duì)該第三人而言，存在抗辯權(quán)保障不足從而有欠公正的問題。但是，在我國強(qiáng)調(diào)司法統(tǒng)一性以及公共秩序維護(hù)的理念和體制背景之下，重視刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的權(quán)威效力，與我國的司法體制較為協(xié)調(diào)，有一定的合理性。同時(shí)，雖然確認(rèn)其權(quán)威證明作用，但仍提供反駁推翻機(jī)制，不承認(rèn)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的絕對(duì)性，這亦可在一定程度上彌補(bǔ)程序正當(dāng)性瑕疵。不過，基于程序正當(dāng)性的要求，可以設(shè)定一種規(guī)則：考慮到第三人未能在先前的刑事訴訟中行使抗辯權(quán)，為補(bǔ)償其訴訟權(quán)利，對(duì)于其提出的推翻原判事實(shí)認(rèn)定主張的證明標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際把握上，較之刑事訴訟當(dāng)事人可以有所降低。
其二，推翻刑事裁判的事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)設(shè)立更高的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者主張，對(duì)于先前生效裁判事實(shí)認(rèn)定的效力，應(yīng)形成差別標(biāo)準(zhǔn)，刑事有罪判決應(yīng)具有絕對(duì)免證的效力：在該刑事裁判被撤銷或變更之前，不允許當(dāng)事人加以爭執(zhí)。[15]筆者不贊成這一觀點(diǎn)。因?yàn)椋m然肯定刑事裁判的權(quán)威證明效力，但由于各方面的原因，比如我國刑事訴訟中的權(quán)利保障機(jī)制不夠充分，仍然存在錯(cuò)判的可能，并且因國家公權(quán)力機(jī)關(guān)之間彼此配合而導(dǎo)致的糾錯(cuò)困難，如果否定民事訴訟的獨(dú)立性，一味依賴刑事機(jī)制糾錯(cuò)，將嚴(yán)重妨礙民事訴訟的私權(quán)保護(hù)。因此，亦應(yīng)設(shè)置民事訴訟中對(duì)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的推翻機(jī)制。不過，考慮到刑事裁判的權(quán)威證明效力，在實(shí)際操作中，對(duì)“足以推翻”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有更高要求。即實(shí)行證明標(biāo)準(zhǔn)一致性原則，要求當(dāng)事人提供的反對(duì)證據(jù)所證明的事實(shí)，須達(dá)到刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的同樣要求：證據(jù)確實(shí)、充分，并足以排除合理懷疑。相比之下，對(duì)民事裁判事實(shí)認(rèn)定提供“足以推翻”的證據(jù)，只需達(dá)到民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，即優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。
足以推翻刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)事實(shí)，主要包括：（1）刑事裁判生效后，部分事實(shí)發(fā)生變化，如被害人死亡。（2）當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)新的確鑿證據(jù)，足以推翻裁判認(rèn)定事實(shí)或其中部分事實(shí)，如實(shí)際作案人被發(fā)現(xiàn)、據(jù)以定罪的關(guān)鍵證據(jù)被證明是偽造的等。（3）證據(jù)證明原刑事訴訟中存在司法人員舞弊，訴訟合法性喪失等。在實(shí)際操作中，必須是當(dāng)事人提供重要證據(jù)或證據(jù)事實(shí)，民事法庭才能啟動(dòng)審查。并且，經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證和辯論，確認(rèn)存在足以推翻原判事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，才能否定刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的效力。
不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，具有權(quán)威證明效力的刑事裁判，并非全部刑事裁判，而應(yīng)限于具有刑事訴訟基本特征，即經(jīng)過嚴(yán)格證明而產(chǎn)生的裁判。這主要是指經(jīng)刑事普通程序而形成的裁判。這些裁判經(jīng)過舉證、質(zhì)證與辯論程序，達(dá)到刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，由此獲得權(quán)威證明效力。而對(duì)于刑事簡易程序裁判，亦應(yīng)認(rèn)為具備刑事裁判的基本特征。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法（2018）第214條的規(guī)定，簡易程序的適用條件是“案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分”，“被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議”，而且“被告人對(duì)適用簡易程序沒有異議”。同時(shí)，還排除了被告人存在生理或心理缺陷等不適用該程序的情況。簡易程序?qū)徖戆讣?，可能判?年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭審理；可能判處的有期徒刑超過3年的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。在審理中，亦允許控辯雙方進(jìn)行辯論?？梢?，簡易程序的訴訟條件，基本達(dá)到刑事訴訟程序正當(dāng)性及證明嚴(yán)格性的要求。
反之，經(jīng)刑事速裁程序而形成的裁判，未能達(dá)到上述刑事程序正當(dāng)性及證明嚴(yán)格性的底線要求，不應(yīng)被視為具有權(quán)威證明作用的刑事裁判；其證明及免證效力，僅能等同于生效民事裁判。這是因?yàn)椋浩湟唬俨贸绦虻倪m用以被告人認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，即要求被告人不僅認(rèn)罪，而且對(duì)檢察機(jī)關(guān)的刑罰建議無異議。從實(shí)際操作的角度看，其間不可避免會(huì)出現(xiàn)一定程度的控辯協(xié)商，從而使刑事訴訟程序“軟化”，使之接近于民事訴訟的協(xié)調(diào)程序及權(quán)利處分。其二，速裁程序的適用雖然亦有“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的原則性要求，但其特別突出效率價(jià)值，案件審理一般不進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，而且速裁程序均實(shí)行法官獨(dú)任審判。
（四）適當(dāng)限定刑事裁判事實(shí)認(rèn)定證明效力的范圍
刑事裁判認(rèn)定的事實(shí)，就其對(duì)定罪量刑的作用看，有主要事實(shí)，也有次要事實(shí)，還有輔助事實(shí)。就其認(rèn)定方式和內(nèi)容看，有確認(rèn)的事實(shí)，其中包括肯定其存在的事實(shí)以及否定其存在的事實(shí)，也有未確認(rèn)的事實(shí)。適當(dāng)限定具有證明效力的刑事裁判事實(shí)認(rèn)定的范圍，是正確適用該項(xiàng)證據(jù)規(guī)則的重要前提。
1.關(guān)于“必要事實(shí)原則”。規(guī)范的刑事裁判中的事實(shí)認(rèn)定包括相對(duì)完整的案件敘事，即所謂“七何”要素——何時(shí)、何地、何人、何事、何原因、何過程、何結(jié)果。然而，并非裁判敘事的全部要素均發(fā)生證明效力，只有構(gòu)成刑事裁判必不可少的主要事實(shí)，即確定刑事責(zé)任、影響定罪量刑的“必要事實(shí)”，才是發(fā)生預(yù)決證明效力的事實(shí)，其中包括犯罪構(gòu)成要件事實(shí)及量刑事實(shí)。因?yàn)榇祟愂聦?shí)屬于刑事訴訟嚴(yán)格證明的對(duì)象，刑事訴訟程序?yàn)槠渥C明提供了必要的攻防條件。而對(duì)于那些不影響刑事責(zé)任的事實(shí)，即使因事實(shí)敘述完整性的需要，屬于“七何”要素中的事實(shí)內(nèi)容，也不應(yīng)具備免證效力。
就必要事實(shí)的范圍，有兩個(gè)問題可能發(fā)生爭議。
其一，推定為真實(shí)并免除舉證責(zé)任的事實(shí)，是否包括刑事裁判對(duì)當(dāng)事人罪責(zé)（構(gòu)成犯罪）及罪名（犯罪性質(zhì)）的認(rèn)定。罪責(zé)與罪名是法律適用問題，在民事訴訟中確認(rèn)刑事裁判事實(shí)認(rèn)定中的法律評(píng)價(jià)，涉及既判力和爭點(diǎn)效（附帶禁反言）的法理。筆者認(rèn)為，事實(shí)證明與法律評(píng)價(jià)雖然屬不同問題，但在司法實(shí)踐中二者緊密聯(lián)系，難以截然分開。前述構(gòu)成要件事實(shí)與責(zé)任事實(shí)雖系案件事實(shí)，但已由法律篩選裁判，必然產(chǎn)生法律規(guī)范評(píng)價(jià)效果。而罪責(zé)與罪名是刑事裁判的關(guān)鍵，當(dāng)然應(yīng)對(duì)后訴包括后續(xù)的民事訴訟產(chǎn)生評(píng)價(jià)約束。因此，發(fā)生證明效力的刑事裁判認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)被理解為法律事實(shí)，包括案件事實(shí)及其法律評(píng)價(jià)。這也是各國刑事裁判對(duì)民事訴訟的效力制度中的普遍解釋。依此確定“民事訴訟法解釋”第93條關(guān)于免證事實(shí)的范圍，應(yīng)屬符合司法實(shí)踐要求的適當(dāng)解釋。
其二，“被告之外的原因?qū)Π讣l(fā)生作用”是否屬于必要事實(shí)。刑事裁判時(shí)常表述案件發(fā)生過程中被告之外的原因?qū)Π讣l(fā)生的作用，如并非本案被告的共同作案人的教唆、共謀、參與，被害人的過錯(cuò)，第三人的過錯(cuò)，案件發(fā)生有某種客觀原因等。此類事實(shí)認(rèn)定是否屬于有約束力的必要事實(shí)，在法理上亦需探討。對(duì)此，有的國家予以否定。如法國的法院判例對(duì)于有關(guān)被害人過錯(cuò)、第三人過錯(cuò)或不可抗力等外部原因的表述，認(rèn)為是“并非必要的”事實(shí)認(rèn)定，留給民事法官自由評(píng)判。[16]筆者認(rèn)為，在外部原因會(huì)影響被告刑事責(zé)任的有無、性質(zhì)以及輕重的情況下，按照前述確定必要事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，這些有關(guān)外部原因的事實(shí)認(rèn)定同樣發(fā)生免證效力，民事法官對(duì)其并無自由評(píng)判的余地。
2.關(guān)于“確定事實(shí)原則”。對(duì)后續(xù)民事訴訟發(fā)生免證效力的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是刑事裁判“確認(rèn)的”事實(shí)，即要求裁判事實(shí)被確定，而且其事實(shí)認(rèn)定應(yīng)達(dá)到“事實(shí)清楚”的要求。這也是各國裁判效力原則的普遍要求。因?yàn)?，如果先前訴訟的事實(shí)認(rèn)定模糊，不僅達(dá)不到刑事訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)使后續(xù)訴訟的法官無所適從。而事實(shí)未獲確認(rèn)，當(dāng)然亦無拘束力。被確認(rèn)的事實(shí)，包括裁判確認(rèn)的犯罪及有責(zé)事實(shí)（積極事實(shí)），也包括裁判明確否定的事實(shí)（消極事實(shí)）。但是，消極事實(shí)中的一種，即因證據(jù)不足而在裁判中被否定的事實(shí)，系“對(duì)不確定事項(xiàng)做出的確定的認(rèn)定”，對(duì)其約束力應(yīng)區(qū)別情況處理。首先，應(yīng)確認(rèn)此項(xiàng)否定的約束力，即“對(duì)刑事法官已經(jīng)以肯定的方式表示其有疑問的問題，民事法官不得自行做出宣告‘沒有任何疑問’”。[17]同時(shí)，民事法官亦應(yīng)根據(jù)刑事裁判確認(rèn)，相關(guān)證據(jù)未能達(dá)到認(rèn)定該項(xiàng)事實(shí)的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，由于該項(xiàng)否定是基于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，并未排除民事訴訟以其自身標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定同一事實(shí)，所以應(yīng)當(dāng)允許民事訴訟當(dāng)事人就證據(jù)是否達(dá)到民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)提出主張和抗辯，并允許民事法官依據(jù)民事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作出評(píng)判和認(rèn)定。[18]
三、民事裁判事實(shí)認(rèn)定對(duì)刑事訴訟的效力
與前一問題有別，民事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)刑事訴訟的效力，是一個(gè)理論上較少探討、制度上較少規(guī)制的問題。其主要原因是，人們普遍認(rèn)為，民事裁判對(duì)刑事訴訟并無預(yù)決效力。然而，在一定程度上，正是由于在制度上未承認(rèn)民事裁判對(duì)刑事訴訟的作用、效力，在我國刑事訴訟中，如何看待民事裁判的事實(shí)認(rèn)定，以及如何處理相關(guān)的刑民交叉問題，學(xué)界與實(shí)務(wù)界頗有爭議，并造成部分此類案件的處置不協(xié)調(diào)、不合理。
（一）民事裁判的事實(shí)認(rèn)定具有證據(jù)作用，但不具備預(yù)決效力
1.民事裁判事實(shí)認(rèn)定預(yù)決效力的限制。各國和地區(qū)的刑事訴訟制度一般不承認(rèn)民事判決的事實(shí)認(rèn)定對(duì)刑事訴訟有預(yù)決效力。如我國臺(tái)灣學(xué)者曾引述判例稱：“刑事法院審理犯罪事實(shí)，并不受民事判決之拘束??不得以民事確定判決所為之證據(jù)判斷，徑援為刑事判決之基礎(chǔ)”。[19]否定此種預(yù)決效力的主要原因是，民事判決認(rèn)定事實(shí)采用的證明標(biāo)準(zhǔn)較低。如澳大利亞法律改革委員會(huì)的報(bào)告指出：民事判決不能被采納用來證明其所依據(jù)的事實(shí)，是因?yàn)榕c刑事定罪判決相比，其證明力顯然較低?！八窃诋?dāng)事人選擇的證據(jù)基礎(chǔ)上判定的，他們不像公訴人那樣有義務(wù)提供所有已知的相關(guān)證據(jù)。此外，其證明標(biāo)準(zhǔn)僅僅是依據(jù)的概率權(quán)衡，因此在原告提起的成功訴訟與不成功訴訟之間，（其證明）沒有什么太大區(qū)別?！盵20]
民事裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力受到限制，也是由于受到當(dāng)事人處分訴訟資料與訴訟利益原則的影響。如美國學(xué)者所稱：“如果所涉及的利益很小，訴訟當(dāng)事人可能就不會(huì)有足夠的興趣來投入維護(hù)其地位所必需的資源。即使人們想將重大民事案件的判決包括進(jìn)來承認(rèn)其約束力，但在大小案件之間作出區(qū)分的任何努力似乎都是相當(dāng)武斷的。”[21]
2.我國刑事訴訟中，民事生效裁判可以作為刑事案件書證被納入證據(jù)體系。法律雖然不承認(rèn)民事裁判事實(shí)認(rèn)定的預(yù)決效力，但就同一事實(shí)所作的民事裁判可以作為書證，即公文書之一種，由當(dāng)事人提供或由法庭依職權(quán)調(diào)取，從而作為刑事訴訟證據(jù)被納入刑事案件證據(jù)體系，交由刑事法庭判斷。
民事生效裁判作為書證，其證明效力和證明特點(diǎn)是：其一，證明同一事實(shí)的民事部分已由生效民事裁判作出判斷和處理；其二，可以將民事法庭認(rèn)定的事實(shí)，作為質(zhì)疑訴訟對(duì)方提出的證據(jù)或事實(shí)主張的證據(jù)來提出，即作為彈劾證據(jù)來提出；其三，可以將民事裁判認(rèn)定的事實(shí)，作為支持刑事裁判的實(shí)質(zhì)證據(jù)來提出。對(duì)于這三點(diǎn)，可能發(fā)生爭議的主要是第三點(diǎn)，對(duì)此需作進(jìn)一步分析說明。民事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)刑事案件并不產(chǎn)生預(yù)決效力，然而，經(jīng)過舉證、質(zhì)證、辯論即法庭審理過程并經(jīng)民事法庭作出裁斷的事實(shí)，就其中民事部分，如產(chǎn)權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系及侵權(quán)行為等法律事實(shí)的認(rèn)定，由于經(jīng)過正當(dāng)法律程序并由司法確認(rèn)，對(duì)于刑事案件的事實(shí)判斷，具有可采納、可引用的效力。這意味著：其一，民事裁判的事實(shí)認(rèn)定不具有預(yù)決效力，只具有一種可采納、可引用的證據(jù)作用。其采納和引用應(yīng)當(dāng)經(jīng)過刑事案件的審理，即舉證、質(zhì)證和辯論，然后由法院作出判斷。其二，刑事法庭認(rèn)可并采納民事裁判的事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由，即簡略論證該事實(shí)認(rèn)定的可采性。如果控辯一方將民事裁判作為舉證內(nèi)容及立論依據(jù)提出，而法院認(rèn)為該民事裁判事實(shí)認(rèn)定不當(dāng)或與本案無關(guān)，亦應(yīng)說明理由。
（二）刑事法庭就民事訴訟已判定或可能判定的同一事實(shí)，應(yīng)慎用“穿透原則”
與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的不同相關(guān)，民事法官與刑事法官在證據(jù)判斷與事實(shí)認(rèn)定上的思維方式也有一定區(qū)別。這種區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，事實(shí)認(rèn)定是看重形式還是看重實(shí)質(zhì)。在當(dāng)事人意思表示真實(shí)的情況下，民事法官更注重以法律關(guān)系的形式要素來取舍證據(jù)、判斷事實(shí)。例如，公司股權(quán)交易，只要由合法的主體基于真實(shí)的意思，采取合法的交易形式，且交易內(nèi)容合法，此項(xiàng)事實(shí)即為依照公司法與合同法進(jìn)行的股權(quán)交易，并認(rèn)定為合法的法律事實(shí)。然而，刑事法官更注重行為的實(shí)質(zhì)，即“穿透”法律關(guān)系的形式要件作實(shí)質(zhì)的事實(shí)認(rèn)定及性質(zhì)判斷。例如，對(duì)于以土地使用權(quán)為公司主要財(cái)產(chǎn)的股權(quán)交易，如果發(fā)生糾紛，民事法官依據(jù)交易主體、交易形式、交易內(nèi)容合法等法律要件，會(huì)判定該股權(quán)交易合法有效。[22]但在近年的刑事司法實(shí)踐中，當(dāng)事人亦可能因此項(xiàng)交易而受到刑事追訴。因?yàn)楣?、檢察人員及刑事法官可能會(huì)將同一交易事實(shí)，甚至經(jīng)生效民事裁判確認(rèn)的合法交易事實(shí)，認(rèn)定為刑法第228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的事實(shí)，并評(píng)價(jià)為犯罪。
其二，民事法官的事實(shí)判斷常以書證為中心，刑事法官的事實(shí)判斷常以人證為中心。與形式思維相關(guān)，民事法官通常以合同、借據(jù)、銀行票據(jù)、工商登記等書證作為訟爭法律關(guān)系是否成立的判斷依據(jù)，至于當(dāng)事人陳述及當(dāng)事人提供的證言等人證，因其主觀性和當(dāng)事人性，除偶有當(dāng)事人自認(rèn)不利事實(shí)從而免除對(duì)方的證明責(zé)任外，通常其證明作用很低。而與實(shí)質(zhì)思維相關(guān)，刑事法官大量依靠口供、證言、被害人陳述來認(rèn)定案件事實(shí)，因?yàn)檫@些人證不僅普遍存在，而且常?？赡芊从成姘感袨榈膶?shí)質(zhì)。
應(yīng)當(dāng)看到，在實(shí)質(zhì)真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)之下，刑事法官就案件法律事實(shí)的認(rèn)定作實(shí)質(zhì)性判斷，采用“穿透原則”，有其必要性與正當(dāng)性。例如，受賄官員收受所謂“干股”，往往由他人代持股，而根據(jù)行受賄雙方的交代，并由代持人證言等證據(jù)佐證，穿透代持關(guān)系，認(rèn)定行受賄事實(shí)是必要而且合理的。但另一方面，也要注意防止另一種傾向，即忽略法律行為要件，將民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系分割開來甚至對(duì)立起來，同時(shí)依據(jù)某些不可靠的人證輕率認(rèn)定刑事案件法律事實(shí)。
例如前述以土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的股權(quán)交易案例。雖然刑事證據(jù)中一般包括轉(zhuǎn)讓雙方關(guān)于交易目的是獲得土地使用權(quán)的陳述，但從交易行為看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定，而且法律并沒有對(duì)持有土地使用權(quán)的公司設(shè)置任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。加之轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)并未改變土地使用權(quán)的權(quán)利主體（土地使用權(quán)仍然登記在該公司名下），只是改變了實(shí)際權(quán)利享有人。根據(jù)民事法律關(guān)系認(rèn)定，此系合法有效的公司股權(quán)交易事實(shí)。但在某些刑事案件中，以其中的土地使用權(quán)實(shí)質(zhì)易手為據(jù)，對(duì)其作出非法買賣土地使用權(quán)的事實(shí)認(rèn)定與法律評(píng)價(jià)并予以刑事處罰。這種將民事與刑事法律關(guān)系分割并對(duì)立起來的法律事實(shí)認(rèn)定，否定了市場交易制度的有效性和可預(yù)期性，就個(gè)案處理而言也是不公正的。
綜上，刑事裁判為追求客觀真實(shí)，穿透民事法律關(guān)系的形式要件，對(duì)案件的實(shí)質(zhì)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和法律評(píng)價(jià)是必要的，但這種穿透仍應(yīng)十分慎重：一是，不能簡單地以人證否定書證等已成為法律關(guān)系客觀記載的證據(jù)?？诠⒆C言等人證的主觀性很強(qiáng)，辦案機(jī)關(guān)比較容易按照自己的意愿去獲得人證，因此對(duì)其可靠性要保持警惕，對(duì)其效用須作適當(dāng)限制。二是，如果民事法律關(guān)系的合法性及有效性仍然成立，原則上不能將同一事實(shí)認(rèn)定為刑事犯罪；只有在以充足理由否定民事法律關(guān)系合法有效及相關(guān)民事裁判（如果存在）的正確性以后，才能確認(rèn)同一行為系犯罪行為。
（三）為維護(hù)司法統(tǒng)一性和權(quán)威性，刑事裁判否定民事裁判應(yīng)采用適當(dāng)形式
2009年12月，內(nèi)蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗法院一審以職務(wù)侵占罪判處被告郝某某有期徒刑7年。判決認(rèn)定，郝某某侵害了王某某等人出資928萬對(duì)價(jià)收購的股權(quán)。而在此前，郝某某已就涉案的公司股權(quán)問題與王某某等人進(jìn)行了3年多的民事訴訟。2007年6月、2009年6月，鄂爾多斯市中級(jí)人民法院和內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院均判決確認(rèn)此股權(quán)歸郝某某所有。
該案的民事、刑事判決顯然是矛盾的。民事生效裁判確認(rèn)郝某某合法擁有該宗股權(quán)，之后的刑事裁判卻對(duì)同一行為作了截然不同的事實(shí)認(rèn)定與法律評(píng)價(jià)，認(rèn)定郝某某利用購股代理人身份，故意隱瞞出資真相，擅自到工商部門變更登記，將股權(quán)登記于個(gè)人名下，從而否定其股權(quán)持有的合法性，判決其構(gòu)成職務(wù)侵占罪。據(jù)媒體所作案情介紹，民事裁判以書證為據(jù)，因起訴主張股權(quán)的王某某等人不能提供蓋然性優(yōu)勢(shì)書證而判決其敗訴。刑事裁判則主要通過刑事偵查所獲取的人證，證明王某某等出資928萬收購股權(quán)，而郝某某僅為內(nèi)部代理人；在完成收購后，郝某某利用王某某等人系股權(quán)買受人的證據(jù)不足，而將股權(quán)轉(zhuǎn)到本人名下，同時(shí)稱與王某某等存在借款關(guān)系。
該案的實(shí)體問題，即股權(quán)歸屬及其依據(jù)，不屬本文探討的對(duì)象，這里僅分析所涉及的刑民交叉案件的處理方式與程序問題。民事裁判以書證及舉證責(zé)任是否完成為依據(jù)，判決郝某某勝訴，符合民事訴訟證明責(zé)任原理和證明標(biāo)準(zhǔn)；而刑事訴訟以口供和證言等為依據(jù)，“穿透”書證材料，證明郝某某只是購股代理人，登記股權(quán)在自己名下系職務(wù)侵占行為，亦符合刑事訴訟的證明要求。由此觀之，兩類裁判均可能系合法有據(jù)的裁判。出現(xiàn)裁判沖突的原因，是兩類訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明手段不同。而且，民事裁判在前、刑事裁判在后，前者對(duì)后者并無預(yù)決效力，刑事裁判否定民事裁判認(rèn)定的事實(shí)，即使是基層法院否定其上級(jí)法院的裁判，也沒有違反法律及司法解釋的規(guī)定。然而，該案出現(xiàn)的裁判矛盾，當(dāng)時(shí)卻引起媒體和法學(xué)界的普遍關(guān)注，紛紛質(zhì)疑鄂托克旗法院“以下犯上”，認(rèn)為下級(jí)法院否定上級(jí)法院生效裁判的做法荒謬，損害了裁判的安定性和上級(jí)法院的權(quán)威性，也威脅了法律所維護(hù)的個(gè)體自由的法益。[23]
為何在程序法與證據(jù)法上也許并無違逆的裁判，在社會(huì)上卻引起普遍質(zhì)疑？這的確值得思考。法院作出民事與刑事裁判，不僅要考慮實(shí)體法與程序法的依據(jù)，還要考慮司法制度上的正當(dāng)性與適當(dāng)性。我國的司法審判權(quán)由法院統(tǒng)一行使，法院的司法活動(dòng)必須維護(hù)法制的統(tǒng)一與自身權(quán)威。為此，首先需保證裁判統(tǒng)一。此種統(tǒng)一并不排斥因訴訟性質(zhì)不同而出現(xiàn)裁判差異，但不應(yīng)允許對(duì)同一事實(shí)的判定自相矛盾。前者例如，就傷害行為提起損害賠償訴訟，因證據(jù)達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)而判決原告勝訴；但就同一行為提起故意傷害刑事自訴，則可能因達(dá)不到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)而判決被告無罪，此系訴訟性質(zhì)不同而產(chǎn)生的判決差異。后者則例如前述案件的情況。雖然因原告證據(jù)不足而判被告勝訴，即承認(rèn)其持股合法有效，但因新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)而認(rèn)定其構(gòu)成職務(wù)侵占，就出現(xiàn)對(duì)同一事實(shí)的兩種認(rèn)定與評(píng)價(jià)，彼此相互矛盾。對(duì)同一行為的兩種事實(shí)認(rèn)定以及相互沖突的合法性判斷不能并存，因此，對(duì)此類案件應(yīng)當(dāng)推行矛盾裁判的協(xié)調(diào)程序：或者在刑事裁判之前，向民事案件審判法院提供新的證據(jù)啟動(dòng)再審；或者在刑事裁判之后，由民事法庭對(duì)原案進(jìn)行再審。當(dāng)然，如果刑事裁判的定罪依據(jù)不足，則應(yīng)通過刑事上訴審或發(fā)回重審撤銷有罪判決。
（四）刑事訴訟對(duì)某些特殊類型案件應(yīng)尊重民事訴訟的結(jié)果和判斷，并將其作為預(yù)決事實(shí)
對(duì)一些民事法律關(guān)系較為復(fù)雜、法律事實(shí)判斷專業(yè)性較強(qiáng)的案件，如部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，刑事程序的推動(dòng)需以民事上的權(quán)利確認(rèn)及法律關(guān)系判斷為基礎(chǔ)；對(duì)此，不妨將民事訴訟作為前置程序，然后以民事訴訟的裁斷作為刑事程序推進(jìn)的依據(jù)。對(duì)于這類案件，在民事法律關(guān)系的當(dāng)事人已經(jīng)提起或可能提起民事訴訟的情況下，刑事辦案機(jī)關(guān)宜采謙抑態(tài)度，允許“先民后刑”，尊重法院民事審判的事實(shí)認(rèn)定與法律關(guān)系判斷，并在此基礎(chǔ)上決定是否啟動(dòng)刑事調(diào)查和追訴。此時(shí)，民事裁判認(rèn)定的事實(shí)，可能成為刑事案件的預(yù)決事實(shí)。但此種預(yù)決效力不是由法律或司法解釋賦予，而是根據(jù)個(gè)案情況決定，因此，將民事裁判認(rèn)定的事實(shí)作為預(yù)決事實(shí)的刑事辦案機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在其法律文書中說明賦予其預(yù)決效力的理由。
不過，此種“先民后刑”以及民事裁判事實(shí)認(rèn)定預(yù)決效力的設(shè)定，只能采取個(gè)案判定的方式，很難事先鎖定案件類型。因?yàn)樾淌抡{(diào)查手段確有查明事實(shí)的優(yōu)越性，有些復(fù)雜的民事案件，在刑事調(diào)查介入后，有助于澄清事實(shí)、查明真相，并從中發(fā)現(xiàn)犯罪。因此，“先民后刑”僅適用于那些事實(shí)比較清楚，但法律關(guān)系比較復(fù)雜或技術(shù)問題難以判斷的案件。
四、訴訟證據(jù)的交互使用
刑民交叉案件中，訴訟證據(jù)的交互使用，是指刑事訴訟收集的證據(jù)在民事訴訟中的使用，以及民事訴訟收集的證據(jù)在刑事訴訟中的使用等問題。證據(jù)資源有限是證據(jù)學(xué)的基本原理，因此，擴(kuò)張證據(jù)用途，實(shí)現(xiàn)兩類證據(jù)的交互使用，對(duì)于實(shí)現(xiàn)兩類訴訟的功能和目的，均具有積極意義。
（一）證據(jù)交互使用，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況適當(dāng)確定其證明效力
在我國刑事及民事訴訟中，依法或不違反法律的禁止性規(guī)定收集的證據(jù)，均可用來證明案件事實(shí)。其中包括來源于其他法律程序的證據(jù)，如同一訴訟類型的其他案件、不同訴訟類型的案件以及行政執(zhí)法程序等。對(duì)于來源于其他類型訴訟的證據(jù)，欲在本訴訟程序中使用，應(yīng)首先進(jìn)行證據(jù)能力審查，確定其是否可在本案中使用。在確認(rèn)其證據(jù)能力的前提下，再作證明力判斷，以用于證明本案事實(shí)。
對(duì)來源于其他訴訟程序的證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)能力和證明力審查，應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)區(qū)別：
一是區(qū)別裁判已生效案件和未生效案件。裁判已生效案件的事實(shí)認(rèn)定已確定，并可能發(fā)生對(duì)后續(xù)訴訟中同一事實(shí)判定的約束力。而已經(jīng)由生效裁判確定的事實(shí)，其根據(jù)是支持該事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)體系。雖然生效裁判確認(rèn)的事實(shí)會(huì)產(chǎn)生約束力，但它所依據(jù)的證據(jù)對(duì)后續(xù)訴訟的事實(shí)認(rèn)定并無約束力。然而，生效裁判確認(rèn)的事實(shí)是由其證據(jù)體系支撐的，故不能將事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)體系全然割裂。也就是說，尊重生效裁判的事實(shí)認(rèn)定，將波及其證據(jù)支持體系。另一方面，正處于訴訟中如二審中的案件，因事實(shí)認(rèn)定尚不確定，其個(gè)別證據(jù)及證據(jù)體系的效力尚不確定，因此，其效力與生效裁判中的證據(jù)有一定區(qū)別。
二是區(qū)別定案根據(jù)與非定案根據(jù)。對(duì)于裁判已生效案件中的證據(jù)，其效力審查還應(yīng)區(qū)別定案根據(jù)與非定案根據(jù)。所謂定案根據(jù)，是證明法律要件事實(shí)以及影響法律責(zé)任有無及大小的事實(shí)情節(jié)的證據(jù)。無論是刑事還是民事裁判文書，均須載明認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)哪些證據(jù)，這些證據(jù)即為定案根據(jù)。其中又可劃分為主要證據(jù)和輔助證據(jù)（旁證）；主要證據(jù)，尤其是其中的關(guān)鍵證據(jù)，是生效裁判事實(shí)認(rèn)定的主要根據(jù)，較之其他證據(jù)，其證明效力更為突出。不過，在自由心證的前提下，不同證據(jù)證明力的大小由法官自由判斷，區(qū)分主要證據(jù)與輔助證據(jù)，雖有引導(dǎo)證據(jù)分析的意義，但其實(shí)際作用較為有限。
三是區(qū)別人證與物證。不同類型訴訟證據(jù)的交互使用，主要是指其中的實(shí)物證據(jù)，包括物證、書證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等。對(duì)這些證據(jù)，只要經(jīng)合法主體收集，且收集程序不違背法律的禁止性規(guī)定，原則上就可以交互使用。而對(duì)人證，即言詞證據(jù)，包括當(dāng)事人陳述、證人證言、專家意見等，則應(yīng)按照訴訟程序和取證規(guī)則嚴(yán)格審查，限制其使用。區(qū)別人證與物證的原因，一是可靠性不同。實(shí)物證據(jù)又稱客觀證據(jù)，較為客觀穩(wěn)定，而言詞證據(jù)即所謂主觀證據(jù)，受作證人主觀立場、認(rèn)知、記憶、表達(dá)等主觀能力因素影響較大，可靠性與穩(wěn)定性較低。二是證據(jù)方法不同。實(shí)物證據(jù)可以在法庭直接出示并作證據(jù)調(diào)查；而民事訴訟中使用刑事案件中收集的人證，其提交方式是各類筆錄證據(jù)。但是，人證舉證的適當(dāng)方式是當(dāng)事人或證人直接出庭作證，接受質(zhì)證及法庭審查。以陳述筆錄為載體的人證，難以接受有效質(zhì)證，法庭也無法對(duì)原始人證進(jìn)行直接審查，并且筆錄制作不一定能夠準(zhǔn)確表達(dá)作證人的原意。因此在學(xué)理上，筆錄類材料屬傳聞證據(jù)，其證據(jù)能力和證明力受到嚴(yán)格限制。對(duì)于此類證據(jù)材料用于其他類型訴訟，亦應(yīng)受到嚴(yán)格限制。[24]
（二）民事訴訟使用刑事訴訟中形成的人證，應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟規(guī)律
刑民交叉案件實(shí)行刑事優(yōu)先的一般原則，即對(duì)同一法律事實(shí)，在刑事案件判定后再進(jìn)行民事訴訟，因此，刑事案件使用民事訴訟證據(jù)的情況較為少見，民事訴訟使用刑事證據(jù)的情況則較為常見。而且，刑事案件使用民事訴訟證據(jù)，主要是使用民事訴訟中的書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實(shí)物證據(jù)。參照刑事訴訟法（2018）第54條第2款的規(guī)定使用這些證據(jù)，實(shí)踐中似無突出障礙。另一方面，民事訴訟使用刑事訴訟中的實(shí)物證據(jù)，通常亦無爭議。然而，對(duì)于民事訴訟使用刑事訴訟中嫌疑人及被告人口供、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，則存在一些不同的認(rèn)識(shí)和做法，而且相關(guān)法律和司法解釋并無明確規(guī)范，需要進(jìn)一步探討。
1.關(guān)于刑事偵查中獲取的口供筆錄和證言筆錄的使用。對(duì)于刑事偵查機(jī)關(guān)制作的嫌疑人及被告人口供筆錄、證人證言筆錄以及被害人陳述筆錄，能否在民事訴訟中用作當(dāng)事人陳述和證人證言，有不同的看法和做法。有的認(rèn)為，這些筆錄經(jīng)公安、檢察機(jī)關(guān)依法獲取，可以直接用于民事訴訟作為證據(jù)，并視為當(dāng)事人陳述和證人證言。另一種觀點(diǎn)則反對(duì)使用這些筆錄，認(rèn)為使用這些筆錄作為民事訴訟證據(jù)，不符合民事訴訟程序要求。[25]
由于刑事裁判的事實(shí)認(rèn)定對(duì)民事訴訟有預(yù)決效力，作為刑事裁決依據(jù)的證據(jù)，一般可用生效裁判的事實(shí)認(rèn)定代替其使用，因此，所謂刑事案件筆錄證據(jù)在民事訴訟中的使用，主要是指尚未作出生效裁判的刑事案件中的人證筆錄的使用，或者刑事裁判雖已生效，但人證內(nèi)容未獲裁判事實(shí)確認(rèn)（此類人證或人證的相關(guān)內(nèi)容未成為生效裁判的依據(jù)），因而這些人證仍可能具有使用價(jià)值的情況。下面，筆者僅針對(duì)這些并非生效裁判定案依據(jù)的筆錄證據(jù)，進(jìn)行分析。
應(yīng)當(dāng)看到，公安、檢察機(jī)關(guān)收集的人證筆錄具有雙重屬性。一方面，由于刑事追訴的嚴(yán)肅性以及證據(jù)調(diào)查的國家職權(quán)特性，這種人證筆錄較之普通民事訴訟中獲取的當(dāng)事人陳述或證言，往往較少受到當(dāng)事人及證人訴訟立場的影響，更為客觀真實(shí)。[26]因此，在證據(jù)資源有限的民事訴訟中，舍棄這類證據(jù)材料，不利于發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。正是基于這一原因，民事訴訟中允許使用刑事訴訟筆錄證據(jù)，是民事訴訟實(shí)務(wù)，甚至最高人民法院典型案例所認(rèn)可的主導(dǎo)性實(shí)踐。[27]
但另一方面，這些筆錄在學(xué)理上仍屬傳聞證據(jù)，使用這些筆錄作為民事訴訟證據(jù)，可能存在不符合訴訟規(guī)律包括民事證據(jù)規(guī)則之處。這是因?yàn)?，審前獲取的筆錄證據(jù)，存在調(diào)查人不能客觀全面反映作證人真實(shí)意思的可能性。因此，證人作證的法定方式應(yīng)當(dāng)是證人直接出庭，以言辭方式作證，以便有效質(zhì)證，也有利于法庭辨別證言真?zhèn)巍Ｎ覈袷略V訟法的司法解釋和民事訴訟證據(jù)規(guī)則確認(rèn)證人出庭作證是獲取證言的法定方式，而未確認(rèn)證言筆錄的效力（除非對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可）。即使在刑事訴訟中，目前推進(jìn)的以審判為中心、庭審實(shí)質(zhì)化等改革，也強(qiáng)調(diào)有爭議的重要證人應(yīng)出庭作證。因此，對(duì)刑事偵查過程中形成的人證筆錄，在未經(jīng)刑事法庭審查并經(jīng)生效裁判確認(rèn)的情況下，對(duì)其在民事訴訟中的使用應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，不應(yīng)當(dāng)然確認(rèn)其證明效力，而應(yīng)區(qū)別情況處理。
首先，應(yīng)當(dāng)審查偵查筆錄是否合法收集，包括強(qiáng)制措施是否合法，訊問、詢問程序是否合法等。違反法律的禁止性規(guī)定，采用刑訊逼供、非法拘禁、威脅、引誘、欺騙等方法獲取的口供與證言筆錄，在民事訴訟中不具有證據(jù)能力。在實(shí)際操作中，鑒于民事法庭對(duì)刑事訴訟證據(jù)合法性的審查能力有限，合法性審查通常只需作形式審查。如果當(dāng)事人或證人本人對(duì)偵查筆錄的合法性提出異議，主張使用此類證據(jù)的一方不能有效說明證據(jù)的合法性，則此類筆錄不能使用。
其次，訴訟對(duì)方如對(duì)偵查筆錄內(nèi)容的真實(shí)性有異議，應(yīng)當(dāng)要求證人或當(dāng)事人出庭作證，并接受質(zhì)證。根據(jù)質(zhì)證情況，確定是否采納其當(dāng)庭陳述或采納偵查筆錄。由于偵查筆錄的作證人已經(jīng)出庭接受質(zhì)證，在學(xué)理上，偵查筆錄不再屬于未經(jīng)法庭質(zhì)證的傳聞證據(jù)，從而獲得訴訟證據(jù)乃至定案依據(jù)的資格。[28]
再次，證人或當(dāng)事人不出庭時(shí)，對(duì)方有異議的偵查筆錄在民事訴訟中原則上僅能作為彈劾證據(jù)來使用，而不能成為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。彈劾證據(jù)即質(zhì)疑證據(jù)，用以質(zhì)疑對(duì)方當(dāng)事人的事實(shí)主張或質(zhì)疑其他證據(jù)的真實(shí)性。例如，當(dāng)事人主張某一有利于己的事實(shí)，對(duì)方可以用該當(dāng)事人在刑事偵查中的口供筆錄，反駁其主張的事實(shí)的真實(shí)性。由于原始人證未出庭，此類筆錄原則上不能成為證明案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)證據(jù)，但可承認(rèn)特殊情況下可以例外地作為實(shí)質(zhì)證據(jù)來使用，賦予其證據(jù)能力。由于這種偵查筆錄實(shí)系傳聞證據(jù)，其例外性的使用應(yīng)當(dāng)符合傳聞證據(jù)例外使用的兩項(xiàng)條件：一是必要性，即當(dāng)事人或證人確有正當(dāng)理由不能出庭，如證人死亡等；二是可靠性，即有證據(jù)證明該筆錄是證人或當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，如有全程錄音錄像證明制作筆錄的程序合法與內(nèi)容真實(shí)。
2.關(guān)于刑事案件鑒定意見的使用。刑事訴訟中的鑒定意見，是公檢法機(jī)關(guān)依法聘請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，對(duì)案件有關(guān)的專門性問題進(jìn)行鑒定而形成的結(jié)論性意見。鑒定意見也是人證，但較之當(dāng)事人和普通證人，鑒定人具有中立性和專業(yè)性，因此，對(duì)于案件有關(guān)專門性問題的解決，鑒定意見具有重要作用。而且，由于證據(jù)法發(fā)展的科學(xué)化趨勢(shì)，鑒定意見在訴訟中的作用日益突顯。
刑事案件辦理過程中形成的鑒定意見，也可能被應(yīng)用于民事訴訟，但是，應(yīng)如何審查、應(yīng)用，目前認(rèn)識(shí)還不太明確。正是由于鑒定意見的專業(yè)性及鑒定人的中立性，加之在刑事訴訟中鑒定人為偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)所聘請(qǐng)，因此，在實(shí)踐中刑事案件中的鑒定意見通常被允許在民事訴訟中使用，法院對(duì)其的審查和限制也較少。然而，筆者認(rèn)為，同樣是聘請(qǐng)專家對(duì)專業(yè)性問題提供意見，刑事訴訟并不一定優(yōu)于民事訴訟，反而會(huì)因?yàn)槲覈淌略V訟的特點(diǎn)，部分鑒定意見達(dá)不到民事鑒定的要求，因此應(yīng)當(dāng)限制其應(yīng)用于民事訴訟。
我國刑事鑒定與民事鑒定的最大區(qū)別，是突出職權(quán)性而缺乏訴訟當(dāng)事人的參與及抗辯。司法鑒定是解決刑事訴訟中專業(yè)性問題的必要證據(jù)方法，但在現(xiàn)行刑事司法制度及刑事鑒定制度中，鑒定是否啟動(dòng)、鑒定的對(duì)象和內(nèi)容以及鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的聘請(qǐng)，通常由偵查機(jī)關(guān)單方面決定。訴訟的另一方，即嫌疑人及其辯護(hù)人，既無啟動(dòng)權(quán)亦無鑒定參與權(quán)。而在此種鑒定制度中，尤其影響鑒定準(zhǔn)確性和全面性的情況是，供鑒定用的檢材通常由偵查機(jī)關(guān)單方面提供，而且鑒定意見初步形成后并不征求利益關(guān)聯(lián)方，即嫌疑人、被害人及其律師的意見。刑事訴訟法（2018）第148條規(guī)定，“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人”。但在實(shí)際操作中，告知程序基本淪為“走過場”。[29]可見，目前我國以鑒定權(quán)的職權(quán)配置和單方配置為特點(diǎn)的刑事鑒定程序，與以當(dāng)事人參與及抗辯保障為條件的民事鑒定程序，有較大區(qū)別。
刑事鑒定權(quán)的單方配置，雖然有利于提高打擊犯罪的效率，但可能對(duì)鑒定的準(zhǔn)確性與全面性造成不利影響。如果將此種鑒定所形成的鑒定意見不加審查地用于民事訴訟，則可能損害一方當(dāng)事人的權(quán)益。因此，在民事訴訟中，對(duì)當(dāng)事人提供或法院依職權(quán)調(diào)取獲得的刑事鑒定意見，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法和民事證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查。為此，有必要區(qū)分鑒定意見的類型作區(qū)別對(duì)待。指紋、聲紋、筆跡、槍支、毒品等刑事科學(xué)技術(shù)鑒定以及法醫(yī)學(xué)鑒定等，是刑事司法特有的鑒定，通常須由國家機(jī)關(guān)依職權(quán)決定并推進(jìn)，對(duì)此類鑒定，如當(dāng)事人不能提出有理有據(jù)的反對(duì)意見，可以確認(rèn)鑒定意見的證據(jù)能力。而工程造價(jià)、資產(chǎn)評(píng)估、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、質(zhì)量事故、司法會(huì)計(jì)等鑒定，則屬于刑民通用的司法鑒定，對(duì)這些鑒定意見的形成，應(yīng)當(dāng)審查是否符合民事訴訟關(guān)于鑒定程序的要求。對(duì)于欠缺當(dāng)事人參與和抗辯，因而不符合民事訴訟程序正當(dāng)性基本要求的鑒定意見，如果一方當(dāng)事人對(duì)其使用提出異議，原則上應(yīng)否定其證據(jù)能力。如果相關(guān)專業(yè)性問題仍需鑒定，則應(yīng)按照民事訴訟法及司法解釋規(guī)定的程序組織重新鑒定。
【注釋】略
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