文丨許 浩 上海市高級人民法院
裁 判 要旨
行為人偷換商家收款二維碼，獲取顧客意圖支付給商家的錢款，作為被害人的商家確實(shí)因行為人的虛構(gòu)事實(shí)行為產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤，但其受騙后指示顧客掃碼付款的行為，缺乏將財(cái)物處分給行為人的意思，不能認(rèn)定為詐騙罪中的處分行為，故行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。
案號 一審：（2018）滬0116刑初357號
案 情
公訴機(jī)關(guān)：上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人：倪建飛。
法院審理查明，2017年11月至12月期間，被告人倪建飛將事先準(zhǔn)備的微信二維碼偷貼于商家用于收款的微信二維碼上，從而獲取顧客通過微信掃描支付給商家的錢款，共計(jì)985元。
1.2017年11月20日11時(shí)許，倪建飛至上海市浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)中林街33弄某彩票店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客張某支付的90元彩票費(fèi)。
2.2017年12月16日晚，倪建飛至上海市浦東新區(qū)城南路640號五金店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客鄧某支付的570元貨款。
3.2017年12月21日14時(shí)許，倪建飛至上海市金山區(qū)板橋西路510號潮汕面館內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取顧客於某支付的45元面錢。
4.2017年12月21日15時(shí)許，倪建飛至上海市金山區(qū)蒙山路1085號手機(jī)維修店內(nèi)，將事先準(zhǔn)備好的二維碼張貼在該店用于收款的微信二維碼上，后獲取丁某支付的280元維修費(fèi)。
2018年1月25日，被告人倪建飛被公安機(jī)關(guān)抓獲，到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。案發(fā)后，被告人倪建飛通過家屬已賠償上述各被害人相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，并均已取得各被害人諒解。
審 判
上海市金山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人倪建飛以非法占有為目的，多次竊取他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成盜竊罪。倪建飛到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。倪建飛積極退賠被害人損失并獲得諒解，可酌情從輕處罰。據(jù)此，以盜竊罪判處被告人倪建飛拘役4個(gè)月，并處罰金1000元。
一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已生效。
評 析
本案中，對被告人倪建飛偷換商家收款二維碼行為的定性，存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，被告人倪建飛系多次盜竊，構(gòu)成盜竊罪；另一種意見認(rèn)為，被告人倪建飛的行為系詐騙性質(zhì)，因數(shù)額沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)作無罪處理。兩種定性意見內(nèi)部又存在不同的定性理由。
持盜竊罪意見者，第一種理由認(rèn)為，被告人倪建飛屬于盜竊罪的間接正犯，顧客系被其利用的犯罪工具，其通過利用顧客的付款行為竊取了商家的財(cái)物。第二種理由認(rèn)為，被告人倪建飛秘密調(diào)換二維碼的行為是關(guān)鍵行為，相當(dāng)于偷換商家收銀箱，其沒有對商家和顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。其與商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，包括當(dāng)面及隔空的電信網(wǎng)絡(luò)接觸，除了換二維碼以外，其對商家及顧客的付款沒有任何明示或暗示。商家讓顧客掃碼支付，是商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包，非主觀上自愿向倪建飛或倪建飛的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受倪建飛欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者；商家是受害者，但不是受騙者。倪建飛的行為應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。
持詐騙罪意見者，第一種理由認(rèn)為，被告人的行為屬于三角詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實(shí)，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，顧客據(jù)此作出處分財(cái)物的行為，商家因此遭受財(cái)物損失。第二種理由認(rèn)為，被告人的行為屬于一般詐騙，其通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實(shí)，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家據(jù)此指示顧客掃二維碼付款，并因此遭受了財(cái)產(chǎn)損失，故被告人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
偷換商家收款二維碼案是新型支付方式下產(chǎn)生的一類案件，全國范圍內(nèi)已發(fā)生多起，定性爭議較大，其復(fù)雜之處在于涉及被告人、顧客和商家三方關(guān)系。目前，較容易達(dá)成一致的觀點(diǎn)是此類案件中的被害人應(yīng)是商家。對于本案，筆者傾向于認(rèn)定盜竊罪，但認(rèn)為上述理由均有不足之處。
針對應(yīng)定盜竊罪觀點(diǎn)的第一種理由，即被告人屬于盜竊罪的間接正犯的理由，需要明確的是，盜竊罪的間接正犯中被利用作為盜竊工具者，應(yīng)是將被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有行為的直接實(shí)行者。但此類案件中的顧客并沒有對商家的財(cái)物實(shí)施轉(zhuǎn)移占有的行為，因?yàn)樯碳易允贾两K根本就沒有占有過該筆錢款，當(dāng)然也就不存在顧客轉(zhuǎn)移商家占有的錢款的問題。所以，本案屬于盜竊罪的間接正犯的理由不能成立。
針對應(yīng)定盜竊罪觀點(diǎn)的第二種理由，其否定商家和顧客受騙，令人難以接受。筆者認(rèn)為，被告人秘密調(diào)換收款二維碼本身也是一種虛構(gòu)事實(shí)的行為，商家和顧客因此都陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，誤認(rèn)為該二維碼就是商家的收款二維碼，商家和顧客實(shí)際上都已經(jīng)受騙。被告人和商家以及顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，并不能成為否定商家和顧客受騙的理由。例如，行為人設(shè)置一個(gè)假的募捐網(wǎng)站，用“釣魚”方式騙取他人捐款，行為人與被害人之間也完全可以沒有任何聯(lián)絡(luò)，但似乎很難說這些網(wǎng)上捐款者沒有受騙。至于說商家主觀上并非自愿向被告人交付財(cái)物，而是沒有認(rèn)識到二維碼被調(diào)包，這樣的論述其實(shí)也并不妥當(dāng)。因?yàn)檫@相當(dāng)于說被告人實(shí)施調(diào)包二維碼的虛構(gòu)事實(shí)行為，商家因此陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，進(jìn)而主觀上非自愿地向被告人交付財(cái)物。按照以上論述，被告人的行為已經(jīng)符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即行為人實(shí)施欺詐行為→被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識→被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)物→行為人取得財(cái)物→被害人受到財(cái)產(chǎn)損害。筆者認(rèn)為，實(shí)際上該案中商家缺乏處分財(cái)物的意思，并不存在向被告人交付財(cái)物的處分行為，所以也就根本不存在主觀上是否自愿交付財(cái)物的問題。此外，該理由最大的問題還在于被告人盜竊的究竟是誰的財(cái)物？根據(jù)該理由，商家是受害者，被告人盜竊的應(yīng)當(dāng)是商家的財(cái)物。但盜竊本質(zhì)上是一種將被害人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移占有的行為，商家在此類案件中對于錢款自始至終不曾占有，所以也不存在被轉(zhuǎn)移占有的可能。這個(gè)問題實(shí)際上是持盜竊罪觀點(diǎn)者繞不開的一個(gè)關(guān)鍵問題。
針對應(yīng)認(rèn)定系三角詐騙的理由，筆者認(rèn)為，三角詐騙有其構(gòu)成特征，三角詐騙中的受騙者和財(cái)物的處分者應(yīng)是同一的。但在偷換商家收款二維碼案中，顧客雖然受騙，但其并不具有處分作為被害人的商家財(cái)物的權(quán)限，其交付錢款的行為只是向商家履行債務(wù)的行為，不能視為詐騙罪中的處分財(cái)物行為。故認(rèn)定系三角詐騙的理由也不妥當(dāng)。
針對應(yīng)認(rèn)定一般詐騙的理由，筆者認(rèn)為，該理由系站在處分意思不要說的立場上而作出，商家因受騙而陷入認(rèn)識錯(cuò)誤，將被告人的收款二維碼當(dāng)成自己的收款二維碼后，指示顧客掃碼付款的行為，主觀上是為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，并沒有將自己享有的對顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給被告人的處分意思。筆者認(rèn)為，處分意思不要說并不符合理論邏輯，司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分意思必要說。站在處分意思必要說的立場上，本案中，在作為被害人的商家不存在處分意思的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其沒有處分行為，故被告人的行為不符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即使其獲取財(cái)物數(shù)額達(dá)到詐騙罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也不能認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。
綜上，筆者認(rèn)為法院以盜竊罪對被告人定罪處罰是正確的。因?yàn)楸桓嫒双@取財(cái)物的關(guān)鍵在于秘密調(diào)換商家收款二維碼的行為。該行為可視為一種盜竊行為，盜竊的對象是商家對顧客享有的債權(quán)，其秘密竊取債權(quán)后通過顧客的支付行為獲取了財(cái)物。
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