作者：張秀山 （天津市人民檢察院第二分院副檢察長），陳燦平 （天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師） ，劉士心 （南開大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師） ，金曉慧 （原天津市人民檢察院公訴處處長） ，丁津翠 （天津市第二中級人民法院研究室主任） 。文稿統(tǒng)籌：楊 贊 馬建馨
來源：《人民檢察》2016年第20期，侵刪
編輯：東法刑辯委
編者按 隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和經(jīng)濟合同行為的日趨廣泛，利用合 同形式詐騙錢財?shù)姆缸锘顒訉乙姴货r。在辦理經(jīng)濟合同詐騙案件中，司法機 關(guān)對行為人的履約能力認(rèn)定、主觀心理狀態(tài)界定、合同詐騙數(shù)額確定等方面 的法律認(rèn)知并不統(tǒng)一，進而在罪與非罪問題上有較大分歧。鑒于此，本刊與天津市人民檢察院第二分院遴選典型案件，共同邀請有關(guān)專家，就特殊情形下 的合同詐騙刑事規(guī)制問題進行深入研討。
主持人：
張秀山 （天津市人民檢察院第二分院副檢察長）
特邀嘉賓：
陳燦平 （天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師）
劉士心 （南開大學(xué)法學(xué)院副院長、博士生導(dǎo)師）
金曉慧 （天津市人民檢察院公訴處處長）
丁津翠 （天津市第二中級人民法院研究室主任）
文稿統(tǒng)籌：楊 贊 馬建馨
案例一
2008年3月，已與中國冶金礦業(yè)總公司內(nèi)部職 能部門合作兩年多的中冶恒基公司（以下簡稱“恒 基公司” ）法定代表人周某謊稱自己為中國冶金礦 業(yè)總公司的工作人員，與天津舒靖公司（以下簡稱 “舒靖公司” ）法定代表人尹某洽談有關(guān)巴西鐵礦砂的銷售業(yè)務(wù)，周某謊稱3月底貨物就從巴西發(fā)船， 40天左右就能到天津港。3月26日，雙方在北京國 資委中國冶金礦業(yè)總公司的辦公大樓內(nèi)簽訂《鐵礦 砂購銷合同》，合同約定恒基公司每月以每噸1415 元的價格為舒靖公司提供15萬噸的巴西鐵礦砂， 合同履行期限為12個月。按照約定，舒靖公司在 2008年3月28日至4月17日間以電匯形式分八筆將總貨款的25%（人民幣 5306.25 萬元）匯入恒 基公司賬戶。之后，周某將上述貨款用于恒基公司 日常經(jīng)營、借與他人使用、支付個人出國考察費等 用途。2008年 2月，周某通過李某（澳大利亞籍華 人）與美國ITT公司洽談鐵礦砂購買合同事宜。雙 方于2008年5月簽訂合約。后因恒基公司沒有外 貿(mào)代理進口資質(zhì)，2008年6月，周某通過中基寧波 對外貿(mào)易股份有限公司為其做外貿(mào)代理。因該公司 無法按照美國ITT公司的要求開出可轉(zhuǎn)讓的銀行 保函，2008 年 7 月，恒基公司仍無法履行對美國 ITT公司的合同義務(wù)，致使周某無法依照約定將鐵 礦砂交予舒靖公司。在舒靖公司的催要下，周某于 2008 年 7 月 7 日、7月11日分兩筆歸還舒靖公司 共計1000萬元貨款。2008年7月20日，舒靖公司 法定代表人尹某向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)在立案 后凍結(jié)了恒基公司賬戶（內(nèi)有涉案資金 3100 萬 元）。2008年8月26日，在賬戶解除凍結(jié)后，周某將 上述款項主動歸還給舒靖公司，后又陸續(xù)歸還舒靖 公司400余萬元合同款，但仍有783.25萬元貨款未 歸還。
經(jīng)查，恒基公司于2007年11月19日在天津 市工商局開發(fā)區(qū)分局注冊成立，注冊資本為9999.9 萬元美金，但截至案發(fā)時，該公司并未繳納任何注 冊資本。
案例二
2011年9月，王某注冊成立天津市潤澤家禽養(yǎng) 殖有限責(zé)任公司（以下簡稱“潤澤公司”），王某為法 定代表人，注冊資金人民幣1000萬元，公司完成注 冊后將該注冊資金從潤澤公司轉(zhuǎn)出他用。2011年 11月，潤澤公司與天津市 N 縣 D 村村委會簽訂土 地承包合同，投資開發(fā)櫻桃鴨養(yǎng)殖場項目，約定土 地面積810畝，租金為每畝1200元一年，前十年租 金一次性付清，之后每年一付。其間，因公司資金短 缺，王某以潤澤公司名義采取建筑公司包工包料、 交付保證金的方式與天津益誠建筑工程有限公司 等建筑單位簽訂工程施工合同，建設(shè)櫻桃鴨養(yǎng)殖基 地。2011年12月、2012年3月、2012年5月，潤澤 公司分三個批次向N縣D村村委會支付承包費共 計人民幣430余萬元。
為緩解項目建設(shè)資金短缺壓力，2012 年 4 月，潤澤公司在不需要建筑鋼材的情況下，與泰眾公司 簽訂鋼材買賣合同，合同約定潤澤公司購買泰眾公 司螺紋鋼及線材，貨到即付貨款的20%，余款 60 日 內(nèi)付清。泰眾公司分別于2012年5月、2012年6月 供給潤澤公司螺紋鋼及線材共計563.463噸，價值 人民幣257萬余元。在泰眾公司多次催要下，潤澤 公司分別于2012年6月至10月先后給付貨款共 計人民幣103萬余元，后潤澤公司給泰眾公司出具 180余萬元的轉(zhuǎn)賬支票，但支票到期后銀行以無支 付密碼為由退票，潤澤公司拖欠泰眾公司鋼材款合 計人民幣153萬余元。另查，因無款償還公司債務(wù)， 在收到泰眾公司螺紋鋼及線材后，王某于2012年6 月至10月間將螺紋鋼及線材抵債給洪某的天津益 誠建筑工程有限公司，用于償還潤澤公司櫻桃鴨養(yǎng) 殖基地前期的工程欠款。
后經(jīng)報案，王某于2014年5月被公安機關(guān)抓 獲歸案。
分歧意見
關(guān)于行為人行為手段的性質(zhì)界定。第一種意見 認(rèn)為，案例一中，周某在簽約過程中承諾的“3月底 貨物就從巴西發(fā)船，40天左右就能到天津港”的內(nèi) 容屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相；案例二中，王某在櫻桃 鴨項目施工中并不需要購買鋼材，其與泰眾公司簽 訂鋼材買賣合同實為緩解櫻桃鴨項目資金壓力，應(yīng) 認(rèn)定為采取了欺騙手段。第二種意見認(rèn)為，上述案 件中，認(rèn)定周某、王某虛構(gòu)事實、隱瞞真相，構(gòu)成合 同詐騙犯罪的證據(jù)不足，應(yīng)在民事欺詐、經(jīng)濟糾紛 范疇內(nèi)予以考量。
關(guān)于行為人的履約能力認(rèn)定。第一種意見認(rèn) 為，周某、王某不具備履約能力。第二種意見認(rèn)為， 應(yīng)認(rèn)定周某、王某具備部分履約能力。
關(guān)于行為人的主觀心理判斷。第一種意見認(rèn) 為，周某、王某應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有的主觀目的。 第二種意見認(rèn)為，周某、王某不能認(rèn)定為有非法占 有的主觀目的。
問題一： 關(guān)于合同詐騙與民事欺詐的界分
主持人：從行為的特征看，合同詐騙罪與合同 中的民事欺詐行為有許多相似之處。案例一中，周某在向舒靖公司尹某作出虛假承諾后，雙方簽訂 《鐵礦砂購銷合同》，之后將貨款用于公司日常經(jīng)營 等用途；案例二中，王某在資金短缺的情況下投資 開發(fā)櫻桃鴨養(yǎng)殖場項目，且在不需要建筑鋼材的前 提下與泰眾公司簽訂鋼材買賣合同。上述“釣魚式” 合同行為是否構(gòu)罪，抑或應(yīng)在民商事領(lǐng)域處理？實 踐中，應(yīng)如何準(zhǔn)確區(qū)分合同詐騙與民事合同欺詐行為？
陳燦平：刑事合同詐騙與民事合同欺詐的區(qū)分 主要是主觀要件和客觀要件。具體而言：其一，主觀 要件之核心，乃“非法占有”所圖謀的對象不同、履 行合同的意圖不同。民事欺詐行為人并非沒有“非 法占有”對方財物的意思，而是意圖使用欺詐性手 段多占“因法律規(guī)定不明或雙方約定不明或客觀情 勢變化而引起爭議”的對方財物。雖有一定的“欺詐 惡意”，但仍可繼續(xù)在民商事法域內(nèi)，運用違約金、 賠償損失等救濟手段調(diào)整；而合同詐騙，行為人主 觀上是意圖“非法占有”合同中涉及的對方當(dāng)事人 的全部財物（大部分財物）或主要履行階段的全部 財物，一般是不付出代價或付出小代價、小誘餌后 的非法占有。其二，客觀要件方面的核心是履行和 補救合同的可能性不同。民事欺詐是尚具有履行合 同或補救合同的可能性，而刑事詐騙則是沒有履行 合同或補救合同的可能性。除了刑法第二百二十四 條規(guī)定的4種列舉行為可以推定出基本沒有履行 合同的可能性外，以下幾點也可幫助考察行為人是 否屬于刑事詐騙：一是有無履約能力；二是有無履 約行為；三是違約后被立案偵查前是否有補救或承 擔(dān)責(zé)任行為；四是違約后被立案偵查前是否潛逃、 用對方的財物進行違法犯罪活動、揮霍；五是合同 條款中是否有可保證履行或民商事范圍內(nèi)解決糾 紛的擔(dān)保條款、責(zé)任承擔(dān)條款。
案例一中，周某對舒靖公司而言，具有或然性、 投機性的履行合同之意圖，其具有一定的履約能 力，有履約行為，沒有潛逃、沒用貨款違法犯罪、沒 有揮霍，不能履行合同后有還款與承擔(dān)責(zé)任的行 為。因此，周某的行為應(yīng)屬于民事上的合同欺詐。案 例二中，王某對泰眾公司而言，其在資金已經(jīng)短缺 且無鋼材需求的情況下簽訂鋼材買賣合同，不具備 履約能力；超期付款且付款額低于50%，以不具備 實際支付功能的轉(zhuǎn)賬支票欺騙被害方，不構(gòu)成實質(zhì)的履約行為；被害方實質(zhì)損害達153 萬余元，符合 刑法第二百二十四條第一款第（三）項之規(guī)定，可構(gòu) 成刑事上的合同詐騙行為。
金曉慧：合同詐騙與民事欺詐的界分主要在于 以下幾點：第一，要看行為人是否具有非法占有的 目的。這是合同詐騙和民事欺詐行為最本質(zhì)的區(qū) 別。合同詐騙罪的行為人以非法占有為目的，意欲 利用合同非法占有對方當(dāng)事人的財物。而民事欺詐 的當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對人產(chǎn)生錯誤認(rèn) 識，作出有利于自己的法律行為，然后牟取一定的 “非法利益”。第二，要看手段行為。合同詐騙罪中， 行為人采取的是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段。根據(jù) 合同法、民法通則的規(guī)定，民事欺詐是以“欺詐、脅 迫”為手段。第三，要綜合考慮其他情節(jié)。如是否有 履行合同的意圖、行為，對取得的財物如何處置等。
實踐中， “釣魚式”合同行為可能有多種不同的 表現(xiàn)形式和結(jié)果，其行為是否構(gòu)成合同詐騙罪要根 據(jù)具體案件事實加以分析。案例一中，周某非法占 有的目的不明顯。雖然周某謊稱自己是中國冶金礦 業(yè)總公司工作人員，具有欺詐行為，但其在與舒靖 公司簽訂鐵礦砂購銷合同前，就與美國ITT公司洽 談購買鐵礦砂事宜，而后又簽訂了合同，說明其在 為履行與舒靖公司的合同積極創(chuàng)造條件。在因外貿(mào) 代理方面的問題導(dǎo)致無法履行合同的情況下，周某 陸續(xù)歸還了舒靖公司部分貨款。對此，應(yīng)以民事糾 紛處理。案例二中，王某在項目施工中并不需要鋼 材，其與泰眾公司簽訂鋼材買賣合同，是為了緩解 櫻桃鴨項目資金短缺壓力，屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真 相的行為，應(yīng)按刑事犯罪予以評價。
丁津翠：合同詐騙罪與民事合同欺詐的界分不 單純屬于情節(jié)輕重、數(shù)額大小之別，只有嚴(yán)重侵犯 個人財產(chǎn)法益與市場經(jīng)濟秩序之時，刑法才介入規(guī) 制。故一般民事合同糾紛應(yīng)交由民法調(diào)整，司法實 踐中須謹(jǐn)慎認(rèn)定合同詐騙罪。
案例一中，首先，周某與中國冶金礦業(yè)總公司 內(nèi)部職能部門合作有兩年多，以其職員之名對外洽 淡業(yè)務(wù)行為屬于瑕疵表示，不屬于欺詐；其次，本案 的涉案合同是恒基公司與對方簽訂，沒有用中國冶 金礦業(yè)總公司的名義，且簽訂合同前的2月份，周 某通過李某與美國ITT公司洽談鐵礦砂購買事宜， 有從事真實交易的意愿、動機和行為。隨后與ITT
公司于2008年5月簽訂合約。在市場運作中，先找 買家，后尋找貨源，是商業(yè)經(jīng)營的一種常態(tài)，不宜認(rèn) 定為欺詐。
問題二： 關(guān)于履約能力的認(rèn)定
主持人：在合同詐騙犯罪的司法認(rèn)定中，行為 人是否具有履約能力，是對其準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵環(huán) 節(jié)。應(yīng)如何區(qū)分、認(rèn)定行為人在市場經(jīng)濟活動中的 “履約能力”？案例一中，周某與舒靖公司簽訂《鐵砂 礦購銷合同》前積極與美國 ITT 公司洽談，如何認(rèn) 定其履約能力？案例二中，王某通過包工包料等方 式籌措櫻桃鴨養(yǎng)殖場項目資金，積極為履約創(chuàng)造條 件，能否認(rèn)定其具有履約能力？
劉士心：根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同 詐騙罪是“在簽訂、履行合同過程中騙取對方財 物”，欺騙行為既可以發(fā)生在“簽訂合同”時，也可以 發(fā)生在“履行合同”的過程中。按照這一規(guī)定，合同 詐騙罪中行為人“沒有履約能力”包括兩種情況：一 是在合同簽訂時就沒有履約能力，行為人故意謊稱 具有履約能力而誘騙對方簽訂經(jīng)濟合同；二是行為 人簽訂合同時具有履約能力，主觀上也具有履行合 同的真實意愿，但在履行合同的過程中由于情勢變 更導(dǎo)致行為人已經(jīng)無法繼續(xù)履行合同，于是有意隱 瞞實際情況，誘騙對方繼續(xù)履行合同而非法占有對 方的財物。但需要注意的是，市場行為是具有一定 的風(fēng)險和不確定性的，在對行為人是否具有履約能 力的判斷中，要考慮到商業(yè)行為的合理風(fēng)險，不能 認(rèn)為只要事后合同沒有得到履行就都屬于“沒有履 約能力”。
案例一中，周某的履約能力是向舒靖公司提供 巴西鐵礦砂的能力。周某與舒靖公司簽訂的鐵礦砂 購銷合同、與美國ITT公司簽訂的鐵礦砂購買合同 和與中基寧波對外貿(mào)易股份有限公司簽訂的外貿(mào) 代理合同本質(zhì)上是三個連環(huán)合同。周某在與舒靖公 司簽訂鐵礦砂購銷合同之時，尚未與ITT公司簽訂 鐵礦砂購買合同，可以認(rèn)定周某與舒靖公司所簽 《鐵礦砂購銷合同》的實際履行存在高度風(fēng)險，超出 了正常商業(yè)風(fēng)險的范圍，應(yīng)認(rèn)定為沒有履約能力。 案例二中，王某的履約能力是向泰眾公司支付257 萬余元鋼材貨款的能力。王某的潤澤公司在與泰眾公司簽訂鋼材買賣合同時已經(jīng)拖欠N縣D村村委 會土地承包費。在這種情況下，如果不能證明潤澤 公司有其他的資金來源，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該公司無力支付 257萬余元的鋼材貨款，其沒有履約能力。
金曉慧：履約能力是推定非法占有目的，認(rèn)定 是否構(gòu)成合同詐騙罪的重要考量因素。是否具有履 約能力，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個方面：一是行為人 的資信情況；二是履約能力來源；三是有無相關(guān)的、 真實的、可以實現(xiàn)的“連環(huán)合同”。行為人的履約能 力是一個動態(tài)變化的過程，與履約行為不具有直接 對應(yīng)性，但二者組合一定程度上可以反映出行為人 是否具有“非法占有”的目的，從而影響行為性質(zhì)的 認(rèn)定。具體分析：第一，簽訂合同時（事前）無履約能 力，簽訂合同后（事中）依然欺騙對方，占有對方財 物，沒有履約行為的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；第二， 事先無履約能力，但事中經(jīng)過各種努力，具備了履 約能力，并又有積極履約行為，則無論合同最后是 否得以完全履行，應(yīng)認(rèn)為屬于民事欺詐；第三，事先 有履約能力，后因客觀原因（如政府管制、法律變化 等）導(dǎo)致行為人不能履約而沒有履約行為的，一般 不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。
案例一中，周某雖然在與舒靖公司簽訂合同時 不具有履約能力，但是其積極與美國ITT公司洽 談，并達成合約，合約具有履行的可能性，雖然該合 約因客觀原因未履行，但一旦履行周某便具有對舒 靖公司的履約能力，具有履約的可能性，因此不應(yīng) 簡單否定周某的履約能力。案例二中，王某自身沒 有足夠的履行合同的資金，事前、事中均沒有履約 能力，并且采取“拆騙”的方式非法籌集資金，沒有 合法的履約能力憑借，因此應(yīng)認(rèn)定王某無履約能 力。
丁津翠：司法實踐中，認(rèn)定行為人是否具備履 行合同的能力，不僅要考量行為人是否具有履約能 力，還要看行為人是否通過虛構(gòu)、夸大履約能力，以 此來制造假象并騙取對方當(dāng)事人的信任，使其產(chǎn)生 錯誤的認(rèn)識而與行為人簽訂合同。如果行為人在簽 訂合同之前沒有履行能力，之后亦不采取履行合同 的實際行動，甚至有意規(guī)避合同履行，那么原則上 應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有的目的。如果行為人 在簽訂合同時不具備履約能力，但事后具備了履約 能力并積極履約，或者通過積極創(chuàng)造條件使自己取得履約能力，即使合同因為客觀原因沒有得以實際 履行，也不能當(dāng)然地認(rèn)定行為人構(gòu)成合同詐騙罪。
案例一中，周某于2008年2月就已經(jīng)通過李 某與美國ITT公司洽談鐵礦砂購買合同事宜。2008 年3月26日與舒靖公司簽訂購銷合同時，周某雖 然尚未與ITT公司簽訂合約，還不具備實際履約能 力，但周某在與舒靖公司簽訂購銷合同之后，于 2008年5月與美國ITT公司簽訂了合約，且通過中 基寧波對外貿(mào)易股份有限公司履行合約的方式，積 極創(chuàng)造條件使自己獲得履約能力。之后未能履約并 非周某主觀方面意圖非法占有資金，而是中基寧波 對外貿(mào)易股份有限公司在開出保函后，由于外方對 保函不予認(rèn)可，導(dǎo)致合同沒能如約履行。因此，周某 客觀上有積極履約的行為，并且通過簽訂合約積極 創(chuàng)造條件使自己具備履約能力，縱使最后未能履 約，也不能認(rèn)定為合同詐騙罪。
問題三： 關(guān)于行為人主觀心理的認(rèn)定
主持人：非法占有目的的有無是認(rèn)定合同詐騙 罪的關(guān)鍵。如何查證和認(rèn)定行為人“非法占有”的主 觀故意，是偵查機關(guān)面臨的最大難題。在行為人主 觀心理認(rèn)定的司法推定中，您認(rèn)為是要以行為人簽 訂合同時的心理狀態(tài)為準(zhǔn)，還是以履約過程中的心 理狀態(tài)為準(zhǔn)？ “非法占有目的”的認(rèn)定需要考慮哪些 因素？上述案件中，如何評判周某、王某的主觀心 理？
劉士心：合同詐騙犯罪中，非法占有目的既可 以產(chǎn)生在合同簽訂時，也可以形成于合同履行的過 程中。前者如行為人一開始就沒有打算履行合同， 而與對方簽訂合同，從而占有對方財物；后者如行 為人簽訂合同時具有履行合同的誠意，客觀上也有 履約的能力，但是在合同履行過程中，因為發(fā)生某 種原因，已經(jīng)喪失繼續(xù)履行合同的能力而有意不告 知對方，造成對方繼續(xù)履行合同，從而非法占有對 方的財物。需要說明的是，合同詐騙罪的非法占有 目的包括兩種情況：一是行為人在簽訂合同時完全 沒有履行合同的意圖，二是行為人簽訂合同時明知 能否履約存在超過正常市場范圍的高度風(fēng)險而故 意隱瞞風(fēng)險，在占有對方財物之后放任履約失敗的 發(fā)生，將經(jīng)營風(fēng)險損失完全轉(zhuǎn)嫁到對方身上。
案例一中，周某與舒靖公司簽訂鐵礦砂購銷合 同和收取預(yù)付貨款時并沒有確定的供貨來源，其對 交易的風(fēng)險是有認(rèn)識的，事后雖然為了從ITT公司 獲得鐵礦砂作出一定努力，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主觀上具 有非法占有目的。案例二中，王某與泰眾公司簽訂 鋼材買賣合同時公司已經(jīng)處于資不抵債的狀態(tài)，而 且收到鋼材后將鋼材抵債給天津益誠建筑工程有 限公司，表明主觀上沒有全額支付貨款的意圖，應(yīng) 當(dāng)對不能支付部分承擔(dān)合同詐騙罪的責(zé)任。
陳燦平：認(rèn)定刑法上的“非法占有”目的，既要 看行為人簽訂合同時的心理狀態(tài)，也要看其履行合 同過程中的心理狀態(tài)。刑法上的“非法占有目的”， 是以無代價或小誘餌占有合同所涉及的對方全部 或主要階段的財物，結(jié)合 “沒有履行合同或合同主 要階段的意圖”來印證和認(rèn)定。
案例一中，周某沒有用假名義、假擔(dān)保簽訂合 同，具有一定的履約能力，有一定的履約行為，違約 后承擔(dān)了部分賠償責(zé)任，不構(gòu)成合同簽訂前的預(yù)謀 型合同詐騙，也不屬于合同履行中臨時起意型的合 同詐騙，不宜認(rèn)定其具有刑法上的“非法占有目 的”。案例二中，王某的1000萬元注冊資金在合同 簽訂前全部轉(zhuǎn)出，其沒有資本金及其他財物，也沒 有足夠的商譽和專業(yè)資質(zhì)可吸引到投資，其挪用工 程保證金來支付鋼材款、又用鋼材來抵債前期的工 程款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對部分鋼材款和應(yīng)支付的工程款 具有刑法上的“非法占有目的”。
丁津翠：在行為人“非法占有”的主觀心理認(rèn)定 中，既不能單純地以行為人簽訂合同時的心理狀態(tài) 為準(zhǔn)，也不能單純地以履約過程中的心理狀態(tài)為 準(zhǔn)。司法實踐中， “以非法占有為目的”不僅反映主 觀心理狀態(tài)，同時還要在客觀上顯示為一種行為， 只有堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，具體問題具體分 析，避免主觀歸罪，才能做到對案件的準(zhǔn)確認(rèn)定。
案例一中，周某在與舒靖公司簽訂合同后，一 直努力促成合同的履行，在客觀上并未采取隱瞞事 實真相騙取他人財物的行為。在保函出現(xiàn)問題、舒 靖公司催要貨款的情況下，于2008年7月7日、 11 日分兩筆歸還舒靖公司貨款1000萬元，周某沒有 非法占有貨款并排除舒靖公司合法占有的行為。質(zhì) 言之，周某從事的是貿(mào)易活動，雖然也具有 “占有” 的主觀心態(tài)，但所占有的內(nèi)容并非舒靖公司的貨款，而是其所意圖獲得的收益即“差價”。從這一點 來說，周某主觀上的占有與“非法占有”是兩個性質(zhì) 的占有。
問題四： 關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定
主持人：如何準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額是合同詐騙定 罪量刑時需要考慮的重要問題。然而，由于刑法第 二百二十四條對“數(shù)額”的描述過于概括，相關(guān)司法 解釋亦未予以明確，致使實踐中對合同詐騙數(shù)額的 認(rèn)定和適用并不一致。上述案件中，如果周某、王某 的行為構(gòu)成犯罪，如何認(rèn)定其具體犯罪數(shù)額？實踐 中，對以有價證券、商標(biāo)使用權(quán)等無形資產(chǎn)、知識產(chǎn) 權(quán)為合同詐騙犯罪對象的，犯罪數(shù)額怎樣認(rèn)定？
金曉慧：認(rèn)定犯罪數(shù)額，要遵循主客觀相統(tǒng)一 的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。對于合同詐騙罪 犯罪數(shù)額的認(rèn)定，要結(jié)合犯罪形態(tài)來分析。在合同 詐騙罪既遂形態(tài)下，行為人非法占有了財物，被害 人則失去了對財物的控制，以犯罪造成的直接損失 數(shù)額來確定合同詐騙罪的犯罪數(shù)額，能體現(xiàn)罪刑相 適應(yīng)。而在犯罪預(yù)備、未遂、中止情況下，不存在損 失數(shù)額和犯罪所得額，只存在合同標(biāo)的額和行為人 想要騙取的數(shù)額。如果有證據(jù)證明行為人想要騙取 的數(shù)額，應(yīng)按該數(shù)額認(rèn)定，但從實踐來看，對行為人 想要騙取的數(shù)額往往缺乏證據(jù)證明。對行為人想要 騙取的數(shù)額無法證明時，則應(yīng)按合同標(biāo)的額認(rèn)定。 需要注意的是，對于“拆東墻補西墻”的連環(huán)合同詐 騙案件的犯罪數(shù)額，仍應(yīng)采取損失額標(biāo)準(zhǔn)，以受騙 單位或個人因行為人的詐騙行為實際遭受損失的 數(shù)額作為詐騙數(shù)額。具體計算上，應(yīng)以最后一次行 騙使受騙人實際損失的數(shù)額加上前幾次行騙尚未 歸還的數(shù)額計算。
對以無形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等為犯罪對象的合同 詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定，原則上仍應(yīng)采取直接損失 數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但還應(yīng)區(qū)分犯罪對象的不同特點予以 具體分析。犯罪對象是有價證券的，如果有票面價 格應(yīng)以票面價格認(rèn)定；沒有票面價格或以票面價 格認(rèn)定不合理的，應(yīng)按照犯罪行為當(dāng)日的平均交 易價格認(rèn)定。對于商標(biāo)使用權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，在計算 被害人財產(chǎn)損失數(shù)額時，應(yīng)以合同詐騙行為造成 的實際損失為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在確定犯罪行為給被害人造成的實際損失時，還應(yīng)當(dāng)考慮為了知識產(chǎn)權(quán) 所支付的成本、為了保護知識產(chǎn)權(quán)所支付的合理 費用等因素。
陳燦平：個人認(rèn)為，合同詐騙數(shù)額的認(rèn)定宜采 取犯罪嫌疑人（行為人） “實際騙取額”的標(biāo)準(zhǔn)。依照 《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的 若干問題的解釋》第二條規(guī)定， “利用經(jīng)濟合同進行 詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)以行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn) 定，合同標(biāo)的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。” 當(dāng) 然，實際騙取額不等于犯罪嫌疑人（行為人）實際控 制額，應(yīng)參照被害人的直接損失額確定。
劉士心：犯罪的社會危害在于對法益的侵害。侵 財類犯罪中，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是被害人的損失數(shù)額， 而不應(yīng)當(dāng)是犯罪人的獲利數(shù)額。例如，行為人盜竊 他人一部價值5000元的手機可能幾百元就賣了， 盜竊數(shù)額是手機的實際價值。合同詐騙罪中行為 人詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)是被害人損失的數(shù)額。在貨物買 賣類合同詐騙罪中，雙方簽訂合同時一般對價格 有明確約定，原則上應(yīng)當(dāng)以約定價格計算損失數(shù) 額。個人認(rèn)為，兩個案例中犯罪數(shù)額均為未歸還貨 款的數(shù)額。
問題五： 關(guān)于行為人的處理
主持人：對于案例一中的周某、案例二中的王 某，分別應(yīng)如何處理？
陳燦平：案例一中，對周某與受害人的糾紛宜 在民事領(lǐng)域處理；案例二中，王某應(yīng)構(gòu)成合同詐騙 罪。
劉士心：上述案例中，周某、王某均應(yīng)以合同詐 騙罪對其進行刑事規(guī)制。
金曉慧：案例一中，周某不具有非法占有目的， 有履約可能性并有積極履約行為，又有積極退還財 物等事后補救措施，其行為不構(gòu)成犯罪，可以按照 民事合同糾紛來處理。案例二中，王某具有非法占 有目的，沒有履約能力和實際的履約行為，采取“拆 騙”的方式騙取他人財物，構(gòu)成合同詐騙罪，其犯罪 數(shù)額按153萬余元認(rèn)定。
丁津翠：個人認(rèn)為，案例一的糾紛應(yīng)在民商事 領(lǐng)域處理。
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