最近腦海里閃過了好多想法，但是總是因為這樣那樣的原因沒有靜下心來梳理。一段時間不靜下心學(xué)習(xí)的感覺就是一個字，恐懼。
前幾天網(wǎng)上廣泛流傳的女法官懟律師”說明你水平不行“的視頻，我跟朋友說，就律師本身而言，還是要多反思自己是不是一直在學(xué)習(xí)，自己是不是在成長，如果自己還有時間和方法去改變”水平“不行，那么別人關(guān)于”你水平不行的“的評價就值得恐懼。
我剛?cè)胄袝r，我的老師就跟我說，不在開庭的時候被對方律師、法官搞得灰頭土臉、臉紅脖子粗幾次，無以言成長。
正如陳虎平在《打破自我的標(biāo)簽》一書中所說，人最難的心理關(guān)就是對自己誠實，承認(rèn)別人很優(yōu)秀，承認(rèn)自己很 low，因為一旦承認(rèn)自己很 low，下面的任務(wù)就變得很龐大，我們就得改變再也不能把責(zé)任推給別人，推給社會，推給政府，得自己扛，自己積累。
關(guān)鍵還是對于失敗的態(tài)度，只要能對失敗負(fù)責(zé)，才能比成功者更偉大。孟子也說了，行有不得反求諸己。
言歸正傳，還是說說與標(biāo)題有關(guān)的問題。
在日常工作生活中，我們經(jīng)常見到一些單位和勞動者簽訂試用期協(xié)議，約定，試用期自xx年x月x日至xx年x月x日，試用期滿，經(jīng)考核合格，簽訂正式勞動合同，工資xxx元。那么從勞動法角度如何看待這種協(xié)議？簽訂這種協(xié)議有哪些風(fēng)險？
1這種協(xié)議中的試用期成立不成立？
目前來說，各地的司法裁判觀點比較統(tǒng)一，都認(rèn)為試用期協(xié)議約定的試用期不成立，依據(jù)就是《勞動合同法》第十九條第四款的規(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
乍一看，沒問題呀。
但是仔細(xì)一琢磨問題就來了?！秳趧雍贤ā返谑艞l說的是勞動合同僅約定試用期，這種試用期協(xié)議是勞動合同不？如果不是勞動合同顯然就不能適用這個規(guī)定。
2簽訂了試用期協(xié)議，勞動者能跟用人單位主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資差額不？
這個問題是承接著上一個問題的，也就是試用期協(xié)議能不能視為勞動合同？肯定會有人說，這不是屁話嘛，人家雙方白紙黑字簽的協(xié)議，不就是合同嗎？但是，這個問題真真的是有兩種觀點的：第一種就是，如果試用期協(xié)議具備了勞動合同法第十七條的必備條款的話，視為勞動合同，就跟入職登記表什么的如何勞動合同的必備要件的話，可以視為勞動合同一個套路。根據(jù)這種觀點，用人單位不小心就踩雷支付雙倍工資差額了。第二種觀點是是否具備必備要件不是勞動合同訂立的必備條件，在用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了書面合同的情況下，只要能夠確認(rèn)合同雙方當(dāng)事人身份，具備可履行性則可認(rèn)定雙方已簽訂勞動合同，依據(jù)是勞動合同法第十八條和第八十一條規(guī)定了勞動合同條款不明確時的解釋規(guī)則及條款不完備時的處理機制。根據(jù)這種觀點，試用期協(xié)議約定期間內(nèi)，是不需要支付雙倍工資差額。我個人傾向于第二種觀點。
以“試用期協(xié)議“和”雙倍工資“為關(guān)鍵詞檢索裁判文書發(fā)現(xiàn)，以僅僅簽訂試用期協(xié)議為由主張未訂立書面勞動合同雙倍工資差額的，多數(shù)法官會審查下是否具備必備條款，比如廣州中院就做出過判決，以雙方簽訂的協(xié)議不具備必備條款判決支付雙倍工資差額。
3簽訂試用期協(xié)議的勞動者能不能向用人單位主張違法約定試用期賠償金？
《勞動合同法》第八十三條的規(guī)定了用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。但是這個規(guī)定并沒有明確違法約定試用期的具體情形。
說實話，如果按照第一感覺的話，我覺得這種情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)支付違法約定試用期賠償金的。但是還是要小心求證下，我試著檢索了各地對于試用期協(xié)議是否支付賠償金的裁判觀點，北京二中院、上海一中院、上海二中院、江蘇省高級人民法院江門市中院等認(rèn)為試用期協(xié)議情形不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條規(guī)定的用人單位違法與勞動者約定試用期的情形。其中上海一中院認(rèn)為試用期協(xié)議被否定的情形下，勞動者履行的并不是違法約定的試用期，而是履行勞動合同期限；江蘇省高級人民法院認(rèn)為這種情形已直接認(rèn)定約定的期限是勞動合同期限，不存在試用期。
就我個人而言，我是傾向于使用期協(xié)議屬于違法約定試用期的，
是否存在試用期，不應(yīng)當(dāng)看法律對于合同期限的否定，而應(yīng)當(dāng)看實質(zhì)影響。
試用期對于員工最大得影響是工資可能要低與轉(zhuǎn)正工資，有可能不給繳納社會保險，可能會被用人單位以不符合錄用條件辭退等等。當(dāng)然員工權(quán)利是在使用期內(nèi)辭職的預(yù)告期是三日，短于轉(zhuǎn)正后的三十日。
如果簽訂了試用期協(xié)議，而試用期協(xié)議約定的使用期限被認(rèn)定為勞動合同期限的話，用人單位便可以在試用期協(xié)議屆滿后，輕松的把勞動者弄走，不再需要琢磨錄用條件是不是在錄用時明確告知，也不用考慮如何證明不符合錄用條件；另外勞動者實際上拿的工資還是實際上的試用期工資。而試用期協(xié)議被否定后，勞動者辭職預(yù)告期短的便利卻沒有了。也就是說，試用期協(xié)議在實質(zhì)上是極大損害勞動者權(quán)利的。
上述法院關(guān)于不需要支付違法約定試用期賠償金的論述多多少少的有點問題的，比如上海一中院說不是履行違法約定的試用期而是履行勞動合同期限，就跟試用期不是勞動合同期限似的，江蘇高院認(rèn)為不存在試用期的觀點，最大的漏洞是，不存在試用期是指試用期協(xié)議被否定后，只是這個協(xié)議沒有了試用期約定，但是違法約定和履行的試用期依然存在，法定的試用期間也存在。
如果要做出否定違法約定試用期賠償金的判決，需要更加精細(xì)的邏輯圓滿的論證，那就是勞動合同法第十九條前三款有兩個用了“不得“，一個用了”只能“，均是管理性強制性規(guī)定，而勞動合同法第十九條第四款關(guān)于試用期協(xié)議的規(guī)定是效力性強制性，從勞動合同法第八十三條的規(guī)定來看，違法約定試用期是由勞動行政部門責(zé)令改正，這與勞動合同法第十九條關(guān)于試用期約定效力的評價不符合，所以八十三條的違法約定試用期應(yīng)該是前三款的管理性強制性規(guī)定。
當(dāng)然，也不是沒有法院支持試用期協(xié)議情形下的違法約定試用期賠償金，比如上海徐匯區(qū)法院就認(rèn)為這是在違法約定試用期。這也就是標(biāo)題中的情形。
4．試用期協(xié)議的使用期限被否定后，勞動者可以向用人單位主張按轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放勞動報酬嗎？
答案是否定的。比如閔行區(qū)法院就認(rèn)為，試用期協(xié)議雖因僅約定試用期而致試用期不成立，以該期限為勞動合同期限，但是雙方對于此合同期限內(nèi)的薪資所作約定并不因試用期不成立而當(dāng)然無效。勞動者作為完全民事行為能力人，明知協(xié)議約定其薪資標(biāo)準(zhǔn)為xxx元月的情況下仍選擇與用人單位簽訂協(xié)議，且按照該標(biāo)準(zhǔn)履行至雙方勞動關(guān)系終結(jié)，以試用期期限約定違法為由主張該薪資約定無效的主張不能成立。
總體上講，試用期協(xié)議目前的裁判口徑，給用人單位在以不符合錄用條件為由辭退員工困難重重的大環(huán)境下，照亮了前程。
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