前幾天，有位朋友私信問我這樣一個問題：勞動者被用人單位辭退，于是在勞動仲裁階段主張1裁決用人單位繼續(xù)履行勞動合同。勞動仲裁委員會審理后作出裁決，確認用人單位解除勞動關(guān)系合法，駁回勞動者其他仲裁請求。勞動者不服仲裁裁決，向法院提起訴訟，訴訟請求為：請求法院判決用人單位支付違法解除賠償金xx元。后來法院以違法解除勞動合同賠償金未經(jīng)勞動仲裁前置程序為為由不予處理，駁回起訴。于是勞動者又向勞動仲裁委提起仲裁，要求支付違法解除勞動合同賠償金，發(fā)現(xiàn)之前確認解除勞動關(guān)系合法的仲裁裁決生效了，于是敗訴了。為什么？
其實，如果從法律角度分析的話，可能會出現(xiàn)兩種分析角度：
第一種是，勞動者仲裁階段主張繼續(xù)履行勞動合同，而一審階段提起訴訟主張支付違法解除勞動合同賠償金，視為勞動者對于訴訟請求的變更，而支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求沒有經(jīng)過勞動仲裁前置程序是事實，根據(jù)《勞動法》七十九條及《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條的規(guī)定，勞動仲裁程序是勞動爭議的必經(jīng)程序，未經(jīng)勞動仲裁程序直接向法院起訴的，人民法院應(yīng)裁定不予受理；對已受理的，應(yīng)駁回起訴。法院駁回起訴后，勞動者未在法定時間內(nèi)向人民法院提起訴訟，確認解除勞動關(guān)系合法的勞動仲裁裁決發(fā)生法律效力。
在這里順道解釋下勞動爭議未經(jīng)勞動仲裁直接向法院起訴，不予受理或者駁回起訴的直接依據(jù)。其實這個問題也是我們法律人在實務(wù)中心中“上一輩法律人就這樣跟我們說的，習(xí)慣性做法嘛”思維所體現(xiàn)的點之一，心中知道是這樣的，但是真的問，為什么是這樣？依據(jù)呢？或許會一時語塞。早在1998年，最高人民法院《關(guān)于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》的精神就是，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十九條規(guī)定的精神，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。2000年，最高人民法院副院長李國光《在全國民事審判工作會議上的講話（2000年10月28日）重申了這一點。2017年11月8日，人力資源社會保障部 最高人民法院出臺了《關(guān)于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設(shè)的意見》（人社部發(fā)〔2017〕70號），該文件規(guī)定，對未經(jīng)仲裁程序直接起訴到人民法院的勞動人事爭議案件，人民法院應(yīng)裁定不予受理；對已受理的，應(yīng)駁回起訴，并告知當事人向有管轄權(quán)的仲裁委員會申請仲裁。之后，全國各地相繼出臺文件對此進行了強調(diào)。
言歸正傳，接著說第二種觀點。
第二種觀點就是，勞動者仲裁階段主張繼續(xù)履行勞動合同，而一審階段提起訴訟主張支付違法解除勞動合同賠償金，基于勞動爭議全面審理規(guī)定，視為勞動者增加訴訟請求，勞動者的仲裁請求轉(zhuǎn)化為訴訟請求，那么一審階段，勞動者訴訟階段的訴訟請求就有兩個個：1繼續(xù)履行勞動合同；2支付違法解除勞動合同賠償金。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第6條“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理。” 的規(guī)定，是否可以合并審理，需要看新增訴訟請求與訴爭的勞動爭議是否具有可分性，兩個訴訟請求雖然都是基于違法解除勞動合同的事實，但是卻有沖突，此時，法院應(yīng)當向勞動者釋明要求其明確訴訟請求，選擇其一，而不是徑行認為勞動者變更了訴訟請求駁回起訴。
就我而言，我認同第二種觀點，有法律依據(jù)又能減少訴累保護勞動者和用人單位利益，化解社會矛盾。
從這個案件中，也可以看出，勞動爭議案件，訴訟階段對于訴訟請求的變動要小心，答辯也要小心。
舉兩個我經(jīng)辦案件的例子：第一個例子，我作為用人單位二審代理人，勞動者一方在一審答辯時稱，請求法院仲裁裁決認定事實清楚，適用法律正確，維持仲裁裁決，而恰恰仲裁階段與一審階段裁決的未訂立書面勞動合同二倍工資差額存在時間段的差異，提出上訴的點就是，這個答辯意見改變了訴訟請求，一審法院存在超范圍裁決的情形。二審時，法官就問勞動者一方，為什么當時這樣答辯，后來勞動者放棄二倍工資差額，將幾個勞動爭議案件調(diào)解結(jié)案。說實話，一審判決邏輯非?？b密了，我花了一周時間反復(fù)研究一審判決書，才在某天半夜想到這個點。
第二個例子：應(yīng)該是前年或者去年經(jīng)辦的案件，我也是用人單位代理人，勞動者主張“經(jīng)濟賠償金”，當時他是有機會明確下訴訟請求為違法解除勞動合同賠償金的，后來法院以經(jīng)濟補償金與違法解除勞動合同賠償金是兩種截然不同的請求事項，駁回勞動者訴訟請求，告知其可以另行主張賠償金。當時時效已經(jīng)非常緊迫了。后來違法解除勞動合同賠償金的訴求由于某些原因也沒有得到支持。
謹慎總是沒錯。
下面，我們來看下仲裁階段主張繼續(xù)履行勞動合同（違法解除勞動合同賠償金），訴訟階段主張違法解除勞動合同賠償金（繼續(xù)履行勞動合同），國內(nèi)部分地區(qū)法院的裁判觀點。
1濟南市中級人民法院 （2018）魯01民終1345號 案：
勞動者在前置的仲裁程序中請求撤銷用人單位作出的《解除勞動合同通知書》，并繼續(xù)履行勞動合同，在一審訴訟中變更訴訟請求為判令用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。
一審、二審法院均認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。兩者分別為獨立的勞動爭議請求，不予處理。
2福建省高級人民法院 （2017）閩民申1841號案：
勞動者申請仲裁時以終止勞動關(guān)系為前提而要求支付賠償金，在起訴時將訴訟請求變更為恢復(fù)勞動關(guān)系。
一審法院認定其變更后的訴訟請求未經(jīng)勞動爭議仲裁前置程序，而裁定駁回其起訴。福建高院認為，兩種請求系分別建立在勞動合同繼續(xù)履行和終止勞動關(guān)系完全不同的基礎(chǔ)之上，一審法院認定其變更后的訴訟請求未經(jīng)勞動爭議仲裁前置程序，而裁定駁回其起訴并無不當，由于勞動者一審變更訴訟請求為恢復(fù)勞動關(guān)系，故對于其要求支付賠償金的請求不屬于一審審理范圍。
3北京市第三中級人民法院 （2014）三中民終字第06176號案：
勞動者在仲裁階段要求用人單位給付違法解除勞動合同的賠償金，其在一審期間改變仲裁階段的主張，要求繼續(xù)履行并順延其與用人單位之間的勞動合同。
一審法院認為：勞動者在勞動仲裁期間認可雙方勞動關(guān)系已解除，未要求繼續(xù)履行勞動合同，主張支付違法解除勞動合同的賠償金，現(xiàn)用人單位也不同意延續(xù)雙方的勞動關(guān)系，故勞動者現(xiàn)要求繼續(xù)履行勞動合同，亦已不具備現(xiàn)實條件。
二審法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同，勞動者依法有權(quán)要求繼續(xù)履行勞動合同或者要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金，但上述兩項權(quán)利只能擇一行使，選擇其中一種權(quán)利即不得主張另一種權(quán)利。勞動者在仲裁階段主張違法解除勞動合同的賠償金，即喪失了要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利，一審法院支持勞動者關(guān)于違法解除勞動合同賠償金的請求正確。
4北京市第二中級人民法院 （2016）京02民終1930號案 ：
勞動者勞動仲裁階段主張繼續(xù)履行勞動合同，勞動仲裁委駁回其仲裁請求。勞動者訴至法院，法院審理期間，勞動者撤回繼續(xù)履行勞動合同的請求，提出用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。
法院認為，支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求未經(jīng)仲裁前置程序，法院不予處理。
5天津市第二中級人民法院 （2017）津02民終614號案 ：
勞動者仲裁階段主張的繼續(xù)履行勞動合同，訴訟階段主張的違法解除勞動合同的賠償金。
法院認為，勞動者主張的違法解除勞動合同的賠償金，盡管不同于仲裁階段主張的繼續(xù)履行勞動合同，但二者均屬于違法解除勞動合同的法律后果，權(quán)利人有權(quán)選擇，勞動者在訴訟階段選擇主張經(jīng)濟賠償，并不屬于獨立的勞動爭議。
6沈陽市中級人民法院（2015）沈中民五終字第1690號案：
勞動者勞動仲裁階段主張用人單位支付經(jīng)濟賠償金”，一審?fù)徶?，變更為補齊虧欠原告的職工待遇后恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系和職工待遇
一審法院認為，勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的訴訟請求并未經(jīng)過仲裁前置程序，不予審理。
二審法院認為，一審法院同意勞動者變更訴請，卻又以勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系訴請未經(jīng)仲裁前置程序為由不予審理，因恢復(fù)勞動關(guān)系與確認解除勞動合同違法具有不可分性，參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”之規(guī)定，一審法院不予審理，屬程序違法。
7上海市第二中級人民法院 （2015）滬二中民三（民）終字第273號 案：
訴訟中勞動者勞動者撤回起訴時提出的要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，要求繼續(xù)履行勞動合同。
法院認為，①勞動者撤回違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求視為認可仲裁有關(guān)違法解除勞動合同賠償金的裁決結(jié)果；②勞動者申請仲裁要求支付違法解除勞動合同賠償金的請求，以及認可仲裁對于這一項請求的裁決結(jié)果相矛盾，且繼續(xù)履行勞動合同必須具備可繼續(xù)履行的前提條件，但雙方之間的勞動合同已經(jīng)到期，客觀上也無法繼續(xù)履行；③勞動者在一審期間撤回賠償金主張亦是以能恢復(fù)勞動關(guān)系為前提，一審法院在對勞動者要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求未予支持的情況下，基于雙方未提起訴訟的仲裁裁決內(nèi)容判令支付違法解除勞動合同賠償金并無不當。
8上海市第一中級人民法院 （2013）滬一中民三（民）終字第425號案：
勞動者仲裁階段主張恢復(fù)勞動關(guān)系，訴訟階段主張違法解除勞動合同賠償金。
法院認為，恢復(fù)勞動關(guān)系與違法解除勞動合同賠償金指向的實體問題與仲裁階段實質(zhì)是一致，仲裁對于用人單位是否存在違法終止勞動合同的問題已經(jīng)進行了審查， 勞動者變更訴訟請求并不違反仲裁前置的要求。
9南京市中級人民法院 （2019）蘇01民終6099號 案：
勞動者仲裁階段主張撤銷解除勞動合同通知書，恢復(fù)勞動關(guān)系及確認雙方自2018年2月16日起建立無固定期限勞動關(guān)系；訴訟階段撤回仲裁階段訴請，變更、增加訴訟請求為，確認用人單位解除勞動合同通知書違法，并要求用人單位支付解除勞動關(guān)系賠償金。
法院認為，上述兩項主張均基于用人單位作出解除勞動合同通知的同一事實，而關(guān)于用人單位作出解除勞動合同行為違法與否的問題，已經(jīng)仲裁審理，勞動者變更后的訴訟請求與本案訟爭的勞動爭議具有不可分性。
10廣州市中級人民法院（2016）粵01民終1349號案：
勞動者仲裁階段主張繼續(xù)履行勞動合同，訴訟階段主張支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金。
法院認為，勞動者的仲裁申請是要求繼續(xù)履行勞動合同，訴訟請求是要求支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金，二者的請求不同，但是，依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！钡囊?guī)定，即使勞動者仍然以繼續(xù)履行勞動合同提起訴訟，在用人單位不同意恢復(fù)勞動關(guān)系的情況下，法院也應(yīng)當向勞動者釋明是否變更訴訟請求，勞動者仍然可選擇要求用人單位支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金，所以，勞動者的主張不違反違反仲裁前置規(guī)定。
11三明市中級人民法院 （2018）閩04民終706號 案：
勞動者勞動仲裁階段要求繼續(xù)履行勞動合同，訴訟階段則未要求繼續(xù)履行勞動合同，而改為提出要求補發(fā)工資并給予經(jīng)濟賠償?shù)脑V訟請求。
法院認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理。不可分性要求具備的兩個條件，一是基于同一事實產(chǎn)生，二是相互之間有依附性。所謂基于同一事實而產(chǎn)生，是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求是因同一法律事實而引發(fā)的；而所謂相互之間具有依附性，是指新增的訴訟請求與原仲裁時的請求之間不能具有矛盾、反對、并列的等關(guān)系，而應(yīng)當具有包含、因果、遞進、部分或全部重疊等的密切關(guān)系。支付經(jīng)濟賠償金與繼續(xù)履行合同就是反對關(guān)系，不具有依附性。只有同時滿足基于同一事實而產(chǎn)生、相互之間具有依附性兩個條件才符合不可分性的要求。勞動者訴訟請求違反了勞動仲裁前置程序。
法院對勞動者進行釋明，并要求其明確訴訟請求，勞動者放棄選擇，法院以其在訴訟中提出的訴訟請求為依據(jù)，認定勞動者變更了要求繼續(xù)履行勞動合同的仲裁請求事項，其要求補償金及賠償金的訴訟請求因未經(jīng)仲裁前置，不予處理。
12重慶市第五中級人民法院 （2013）渝五中法民終字第02326號 案
勞動者仲裁階段主張違法解除勞動合同損害賠償金，訴訟階段要求繼續(xù)履行勞動合同。
法院認為，勞動者在仲裁時提出的仲裁請求是依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第九十八條和勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定提出的，因上述規(guī)定并未設(shè)置支付賠償金的前提條件是勞動者與用人單位之間的的勞動關(guān)系予以解除。勞動者在仲裁申請書中也未表明要解除雙方的勞動關(guān)系。勞動者在一審中要求繼續(xù)履行勞動合同的訴訟請求與仲裁申請中要求支付賠償金的請求系基于同一訴爭事實即用人單位存在違法解除勞動關(guān)系的行為，二者具有不可分性，為減少當事人的訴累和有利于糾紛的解決，可以允許勞動者變更新的訴訟請求。
梳理一下，認為不違反仲裁前置程序的法院：廣州市中級人民法院，南京市中級人民法院，上海市第一中級人民法院，上海市第二中級人民法院，沈陽市中級人民法院，天津市第二中級人民法院，北京市第三中級人民法院，重慶市第五中級人民法院
違反仲裁前置程序的法院：濟南市中級人民法院，北京市第二中級人民法院，福建省高級人民法院，三明市中級人民法院
其實想說的還有很多，但是比較雜亂了，說兩個問題吧。
第一個：就說下北京三中院和重慶五中院所審理案件中涉及的，仲裁階段主張違法解除勞動合同賠償而訴訟階段主張繼續(xù)履行勞動合同的問題吧，個人認為仲裁階段主張違法解除勞動合同賠償金的話，應(yīng)當認為勞動者認可勞動關(guān)系解除的事實，因為違法解除勞動合同賠償金的前提是對于解除勞動合同的行為是否合法的認定。而繼續(xù)履行勞動合同的前提1是確認解除勞動合同違法，2撤銷解除勞動合同的決定，比主張違法解除勞動合同賠償金多了一個前提，所以，既然勞動者已經(jīng)認可雙方勞動關(guān)系解除的事實，便喪失了繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利，這種情形下，法院允許勞動者在訴訟階段變更訴訟請求為繼續(xù)履行勞動合同有不妥之處。這個問題，重慶五中院應(yīng)當意識到了，所以在論述支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同訴訟請求時，專門論述道，“被上訴人周xx在仲裁申請中是依照《勞動法》第九十八條規(guī)定要求xx公司支付損害賠償，該損害賠償與《勞動合同法》第四十八條規(guī)定中違法解除勞動合同賠償金的性質(zhì)不同，因此不能推定被上訴人周xx已做出放棄繼續(xù)履行勞動合同的選擇?！?/span>
第二個：在未就仲裁裁決提起訴訟視為認可仲裁裁決的的問題，北京、上海、烏魯木齊、江蘇蘇州、江蘇無錫、河北秦皇島、河北廊坊、山東的青島、濟南、煙臺、濰坊、棗莊、濟寧、德州等地區(qū)，法院的裁判觀點也許就是當事人在接收到勞動仲裁裁決后，未在法定期限內(nèi)提起訴訟的話，視為認可仲裁裁決。那么在這些地區(qū)，勞動者在訴訟階段主張1確認解除勞動關(guān)系違法，2繼續(xù)履行勞動合同，仲裁裁決：確認解除勞動關(guān)系合法。然后勞動者向法院起訴訴訟請求為支付違法解除勞動合同賠償金，是是不是可以認為未就仲裁裁決項確認解除勞動關(guān)系合法提起訴訟，是不是很危險？
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