| 目前，不少政府投資的工程苦于缺乏預(yù)算內(nèi)資金及各類專項(xiàng)建設(shè)基金，建設(shè)施工企業(yè)苦于僧多粥少，為了擺脫低價(jià)位的競(jìng)爭(zhēng)，二者往往會(huì)一拍即合，以所謂的bt運(yùn)作方式繞過政府部門明令禁止即帶資承包的方式，其可謂用心良苦。 一、政府投資項(xiàng)目采用bt方式是否合法 2006年元月4日，建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行發(fā)布的《關(guān)于政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》：明確政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件；嚴(yán)禁將此內(nèi)容寫入工程承包合同及補(bǔ)充條款。同時(shí)要對(duì)政府投資項(xiàng)目實(shí)行告知性合同備案制度。該文件又指出采用bot、boot、boo方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知。解讀通知原意將其歸納為4點(diǎn)容易（不一定周延）：1）容易產(chǎn)生地方政府項(xiàng)目建設(shè)擴(kuò)張，政府投資項(xiàng)目一旦未列入本屆政府預(yù)算內(nèi)，就會(huì)失去有效監(jiān)督和制約，刺激地方政府領(lǐng)導(dǎo)為了追求眼前的政績(jī)，搞建設(shè)項(xiàng)目無序擴(kuò)張，導(dǎo)致中央宏觀調(diào)控政策不能落實(shí)。2）容易發(fā)生工程款的拖欠。相當(dāng)一部分縣、市、區(qū)還屬于省級(jí)貧困單位，經(jīng)濟(jì)比較落后，財(cái)政十分困難，鋪攤子搞建設(shè)老帳未還，又欠新帳。政府回購項(xiàng)目資金鏈斷裂是必然的，勢(shì)必造成新的工程款拖欠。3）容易損害建設(shè)方的正當(dāng)利益。一般來說，政府投資項(xiàng)目資金量大，周期長(zhǎng)，一個(gè)項(xiàng)目往往會(huì)跨二屆政府行政首長(zhǎng)任期，遇到財(cái)政吃緊，本屆政府就會(huì)將責(zé)任推卸到上一屆政府，扯皮一旦發(fā)生，損害的確是建設(shè)方的根本利益。4）容易敗壞政府聲譽(yù)。由于政府未履行應(yīng)盡的義務(wù)，在社會(huì)上導(dǎo)致負(fù)面影響的傳播，不利于當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)和安定團(tuán)結(jié)的政治局面。 四部委的文件從根本上講就是要阻止地方政府新的工程款拖欠，其用意是很清楚的。 政府投資項(xiàng)目采用bt方式在四部委通知中沒有明確禁止，但在業(yè)內(nèi)有爭(zhēng)論，有人認(rèn)為是逃避現(xiàn)行的法律、法規(guī)，是變相的帶墊資行為，要依照四部委通知精神，對(duì)建設(shè)方進(jìn)行查處并予以行政處罰。建設(shè)部門應(yīng)停止辦理其報(bào)批手續(xù)，對(duì)該項(xiàng)目不予竣工驗(yàn)收備案，發(fā)展改革等有關(guān)部門對(duì)本單位新建項(xiàng)目給予制約……。 政府投資項(xiàng)目采用bt運(yùn)行方式是有其歷史過程： bt是build（建設(shè)）和transfer（轉(zhuǎn)讓）兩個(gè)英文單詞的縮寫，即建設(shè)—轉(zhuǎn)讓。它是20世紀(jì)80年代國(guó)際上興起的一種項(xiàng)目融資和建設(shè)模式，主要用于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。建設(shè)方往往是集投資與施工為一體，也有投資方與施工企業(yè)分離形成合作關(guān)系，建設(shè)方通過自有或融資資金依約將建造好的項(xiàng)目完整的轉(zhuǎn)讓給政府方，政府方才予以買單，事前政府方不投分文。bt運(yùn)作行時(shí)對(duì)減輕地方政府資金壓力，緩解地方政府基礎(chǔ)設(shè)施瓶頸制約，推進(jìn)地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上個(gè)臺(tái)階，無疑起著十分重要作用。 將政府投資項(xiàng)目采用bt運(yùn)作方式與四部委文件對(duì)立起來，缺乏事實(shí)依據(jù)。首先四部委文件并沒有禁止bt運(yùn)作方式，bt和bot所不同的是缺少設(shè)定特許期間的運(yùn)營(yíng)環(huán)節(jié)，其他本質(zhì)屬性都一樣，既然bot、boot、boo都可以運(yùn)作，排斥bt就毫無道理。其次缺乏法律依據(jù)，從四部委文件法律效力看，充其量是政府部門規(guī)章并不是行政法規(guī)，至今國(guó)務(wù)院并未出臺(tái)相關(guān)禁止性規(guī)定的行政法規(guī)，全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)未出臺(tái)類似某些禁止性的法律，況且最高人民法院頒布兩個(gè)司法解釋，都很能說明問題，即1999年12月1日通過，同年12月29日施行關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）第四條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)行政規(guī)章為依據(jù)”。第二個(gè)司法解釋是2004年9月29日通過，2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第六條指出“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資款及其利息的，應(yīng)予支持……”。盡管從某種意義上表明，政府投資項(xiàng)目采用bt運(yùn)作方式不是十全十美，還有其局限性，但這種方式并不違法。法無文明規(guī)定不為過，這種形式不能受行政干預(yù)，而是應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的。 二、注重bt運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)管理 1、建設(shè)方要做好合理風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 政府投資項(xiàng)目采用bt項(xiàng)目能否取得成功，事關(guān)建設(shè)方生死存亡的大事，這就要求建設(shè)方對(duì)投資項(xiàng)目作深入實(shí)際地調(diào)研，對(duì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、批準(zhǔn)與招投標(biāo)、項(xiàng)目投資規(guī)模與建設(shè)內(nèi)容、項(xiàng)目建設(shè)期與回購期、項(xiàng)目資金籌措、項(xiàng)目資金來源與保證等、要使人大、政府有關(guān)議案的決議、文件、從立法與行政程序上將項(xiàng)目進(jìn)入重大財(cái)政性投資與政府采購的正常秩序之中，從形式到內(nèi)容體現(xiàn)合法。但在實(shí)際操作中，有些建設(shè)方為了急于求成，缺少事先的專業(yè)調(diào)研沒有做好可控風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。某建設(shè)方在廣東一家地級(jí)市搞市政工程建設(shè)，采用bt模式，整個(gè)工程分三期進(jìn)行，每期工程不得低于1.5年，每期工程的回購期從該期工程交付（包括視為交付）之日起算，回購期為5年，回購資金將近7個(gè)億人民幣，政府承諾提供足額的國(guó)有商業(yè)儲(chǔ)備用地作為投資建設(shè)人投融資的第三者擔(dān)保抵押，問題是政府拿出15塊可出讓的商業(yè)用地作為抵押時(shí)，曾讓該市一家評(píng)估有限公司出具資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書，評(píng)估土地的總地價(jià)為5.5億元人民幣，但事實(shí)上這15塊地的地價(jià)根本不值這個(gè)數(shù)，大部分地塊盡是荒山坡、養(yǎng)魚塘等，連基本的三通一平差得很遠(yuǎn)，拿這些地塊向銀行作抵押，申請(qǐng)融資貸款根本沒門，但遺憾的是，建設(shè)方在決策時(shí)未到現(xiàn)場(chǎng)踏勘，以至于輕易相信資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書，當(dāng)中標(biāo)后發(fā)現(xiàn)問題晚矣，搞得十分被動(dòng)。因此建設(shè)方不能盲目聽信某些文件、報(bào)告，而要沉下去，眼見為實(shí)。 2、建設(shè)方要做好不可控制風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 不可控制風(fēng)險(xiǎn)是投資人難以駕馭的風(fēng)險(xiǎn)。因自然災(zāi)害，例火災(zāi)、洪水、地震或戰(zhàn)爭(zhēng)等造成的損失，因政府信用狀況惡化造成工程款拖欠，融資的風(fēng)險(xiǎn)，因利率變動(dòng)直接或間接造成項(xiàng)目收益損失的風(fēng)險(xiǎn)，建造或竣工風(fēng)險(xiǎn)管理……。例自然災(zāi)害或戰(zhàn)爭(zhēng)造成的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由政府方承擔(dān)，如果政府的風(fēng)險(xiǎn)使投資方延誤工期和（或）承擔(dān)了費(fèi)用，政府方因同意或確定建設(shè)方有權(quán)獲得延長(zhǎng)工期、以及有關(guān)費(fèi)用的總額，加入合同價(jià)格中。再例如為了防止政府信用狀況出現(xiàn)問題，防范于未然，應(yīng)當(dāng)在合同依據(jù)上寫明地方人大與行政機(jī)關(guān)從程序上將項(xiàng)目進(jìn)入重大財(cái)政性投資與政府采購的正常秩序，項(xiàng)目為政府采購對(duì)象，按國(guó)家財(cái)政部《政府采購品目與分類表》實(shí)施，從源頭上防止政府新的拖欠。 作為建設(shè)方，囊括政府承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以外的一切風(fēng)險(xiǎn)，壓力可想而知，只有科學(xué)地評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，才能有效地確定和分配項(xiàng)目各方控制風(fēng)險(xiǎn)的范圍和程度，將風(fēng)險(xiǎn)化解為最低概率。 三、bt文本制作要注意的問題 政府投資項(xiàng)目采用bt方式運(yùn)作，有的項(xiàng)目并未列入本屆政府財(cái)政預(yù)算內(nèi)，如何防止新的工程款拖欠，亟待建設(shè)方研究和認(rèn)真考慮的課題： 1、建設(shè)方要強(qiáng)調(diào)政府擔(dān)保的可操作性 政府投資項(xiàng)目采用bt運(yùn)作時(shí)，建設(shè)方必須在合同中約定土地抵押條款，當(dāng)建設(shè)方（投資方）與融資銀行簽定融資合同的同時(shí)，政府土地儲(chǔ)備中心應(yīng)當(dāng)分別與融資銀行，建設(shè)方（投資方）簽訂相應(yīng)土地抵押擔(dān)保協(xié)議，為本項(xiàng)目銀行融資、以及建設(shè)方的自籌資金投入提供抵押擔(dān)保，抵押擔(dān)保合同應(yīng)經(jīng)所在地公證處公證。 土地儲(chǔ)備中心提供的抵押土地，必須是合法有效的，可出讓的國(guó)有商業(yè)土地。為本項(xiàng)目銀行融資提供的抵押土地應(yīng)滿足融資銀行的需求，向建設(shè)方自籌資金提供的抵押土地的要求參照銀行的要求確定。 土地最遲應(yīng)在工期開工日10日前完成有關(guān)手續(xù)，否則會(huì)影響建設(shè)方（投資方）向銀行融資，政府應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 合同中還應(yīng)注明抵押土地的釋放。 為了保證政府及時(shí)、足額支付回購款，在征得抵押權(quán)人即建設(shè)方同意后，土地儲(chǔ)備中心可以將抵押土地的使用權(quán)出讓。 政府不能按時(shí)足額按合同約定支付本項(xiàng)目回購款，建設(shè)方和本項(xiàng)目的融資銀行依法行使抵押權(quán)。 政府提供抵押土地必須是清潔的、無瑕疵的，抵押土地才能釋放，否則建設(shè)方有權(quán)拒絕bt項(xiàng)目運(yùn)用?，F(xiàn)在不少建設(shè)方本著從企業(yè)自身長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，與政府合作搞bt項(xiàng)目，眼睛睜著地塊，以項(xiàng)目取地，以圖實(shí)施產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移又稱二次創(chuàng)業(yè)，這本身無可以非議，關(guān)鍵這是一步險(xiǎn)棋，一步走好，滿盤皆活，一步走錯(cuò)，滿盤皆輸，故要三思而行。 2、建設(shè)方要強(qiáng)調(diào)政府承諾的可行性 政府投資項(xiàng)目采用bt運(yùn)行模式，政府的信用是bt項(xiàng)目運(yùn)作成敗的關(guān)鍵，在bt項(xiàng)目合同中政府必須鄭重承諾，保證無條件、不可撤銷、完全收購?fù)顿Y方建設(shè)并通過驗(yàn)收的bt項(xiàng)目全部?jī)?nèi)容。政府在bt項(xiàng)目工作中的任何延誤、工程結(jié)算和審定工作的延誤均不減少其回購責(zé)任。項(xiàng)目完工驗(yàn)收合格后，按照《政府采購資金財(cái)政直接撥付管理辦法》[財(cái)序（2001）21號(hào)]，按合同約定及時(shí)支付回購資金，保證項(xiàng)目回購款項(xiàng)足額及時(shí)支付。 為了確保項(xiàng)目回購資金的及時(shí)、足額支付，在合同中必須約定回購資金來源。首先政府財(cái)政城建預(yù)算資金首先用于按時(shí)、足額支付本bt項(xiàng)目所需的采購資金，其次政府的國(guó)有土地出讓收益，應(yīng)首先用于本項(xiàng)目的回購。合同中對(duì)回購期、支付日、支付進(jìn)度、違約責(zé)任必須加以明確，特別是當(dāng)政府未能按時(shí)支付合同回購款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)建設(shè)方延誤期內(nèi)的融資款，并向投資方支付逾期違約金，違約金額由雙方商定，并承擔(dān)因違約而造成的損失。 政府的承諾是bt運(yùn)作的根本保證，承諾是否兌現(xiàn)，關(guān)系到bt項(xiàng)目的命運(yùn)。因此在bt項(xiàng)目中要有專章體現(xiàn)，這對(duì)制約政府誠(chéng)心履約是大有好處，堅(jiān)持這樣做，才能切實(shí)有效保障bt項(xiàng)目運(yùn)作安全落地。 3、建設(shè)方要注重回購價(jià)款的確定 回購價(jià)格包括回購本金及其回報(bào)兩個(gè)部分 回購本金的確定包括工程建安造價(jià)以及建設(shè)期利息 工程建安造價(jià)包含三方面的內(nèi)容 1）結(jié)算方式：確定工程結(jié)算采用何種形式，不管采用哪種形式，均依據(jù)設(shè)計(jì)施工圖紙和施工過程中實(shí)際發(fā)生的工程量以及投標(biāo)報(bào)價(jià)中未列入綜合單價(jià)的項(xiàng)目，以投標(biāo)文件列明綜合單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。 2）結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)：確定造價(jià)結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，明確以工程所在地的省、市、區(qū)的市政工程綜合定額及相關(guān)結(jié)算文件的計(jì)價(jià)辦法執(zhí)行。 3）結(jié)算單價(jià)：根據(jù)政府投標(biāo)文件中的工程量和投資方的投標(biāo)單價(jià)，確定投資方的中標(biāo)工程建安造價(jià)。 建設(shè)期的利息 工程建設(shè)造價(jià)的建設(shè)期利息=工程建設(shè)造價(jià)×50%×建設(shè)期同期中國(guó)人民銀行公布的建設(shè)期年限期基礎(chǔ)貸款利率（建設(shè)期年限以實(shí)際施工年限為準(zhǔn)）。 在實(shí)施過程中，應(yīng)政府方的要求提前竣工，投資方除按規(guī)定計(jì)算趕工措施費(fèi)外，建設(shè)期利息仍按計(jì)劃工期計(jì)算。若是政府方原因造成工期延誤，除工期順延外和補(bǔ)償投資方損失外，延誤期間建設(shè)造價(jià)的建設(shè)期利息=工程建設(shè)總價(jià)×建設(shè)期央行公布的建設(shè)期年限期基準(zhǔn)貸款年利率加2.5%×被延誤工期。 如果因建設(shè)方的原因造成工期延誤，延誤期的利息由建設(shè)方承擔(dān)。 回購期回報(bào)的確認(rèn)： bt項(xiàng)目回購期內(nèi)回購本金的回報(bào)，分兩部分組成：工程建安造價(jià)的投資回報(bào)率，建設(shè)期利息的投資回報(bào)率。 bt項(xiàng)目涉及的領(lǐng)域?qū)挿海婕敖鹑?、法律、技術(shù)、程序等諸多方面問題，可以說bt合同越是科學(xué)、詳盡、周密，合同成功率會(huì)越高，一部好的bt合同文本是bt項(xiàng)目成功的一半。 | 
