刑法第一百四十一條修改對藥品監(jiān)管工作的影響|新聞焦點(diǎn) - 食品藥品安全信息網(wǎng) - Powe...
淺談修改刑法第一百四十一條對藥品監(jiān)管工作的影響
——河北省食品藥品監(jiān)督管理局楊占新
2月25日，第十一屆全國人大常委會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》，從5月1日起施行，充分彰顯了我國政府對打擊生產(chǎn)銷售假藥犯罪活動的決心，其中對刑法第一百四十一條的修改，必將對下一步藥品監(jiān)管工作，產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響，震懾制售假藥違法犯罪分子，使藥品市場得到進(jìn)一步凈化。但該條款的修改也會給下一步藥品監(jiān)管職責(zé)和行政執(zhí)法范圍帶來一些變化，甚至?xí)绊懙剿幤繁O(jiān)管行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置。由此引發(fā)一些思考，與各位同仁共勉。
一、《刑法》第一百四十一條的主要變化
《刑法修正案（八）》將《刑法》第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”該條與原有條款相比，主要做了以下幾個方面修改：
（一）取消了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件。修改前的《刑法》規(guī)定（以下簡稱“原規(guī)定”）：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的”才能達(dá)到生產(chǎn)銷售假藥罪的最低量刑標(biāo)準(zhǔn)，為此，最高人民檢察院、最高人民法院曾經(jīng)兩次發(fā)布對“足以嚴(yán)重危害人體健康”的司法解釋。由于可操作性差等問題，“足以嚴(yán)重危害人體健康”的限定，在一定程度上削弱了對生產(chǎn)銷售假藥犯罪活動的打擊力度。《刑法修正案（八）》對《刑法》第一百四十一條修改后的規(guī)定（以下稱“新規(guī)定”）取消了這一先限制，生產(chǎn)銷售假藥罪由狀態(tài)犯變?yōu)樾袨榉?，只要有生產(chǎn)、銷售假藥的行為即可能被追究刑事責(zé)任，不需要足以嚴(yán)重危害人體健康、較大金額等條件。“新規(guī)定”降低了入罪門檻，增強(qiáng)了可操作性，使對生產(chǎn)銷售假藥犯罪活動的打擊力度空前加大。
（二）取消了單處罰金及具體法金數(shù)額的規(guī)定。按照“原規(guī)定”，即便構(gòu)成該罪，仍然可以單處罰金，不進(jìn)行人身自由罰。“原規(guī)定”的罰金數(shù)額為“銷售金額百分之五十以上二倍以下”，該數(shù)額甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《藥品管理法》規(guī)定的“貨值金額二倍以上五倍以下罰款”的規(guī)定。“新規(guī)定”不但取消了單處罰金的規(guī)定，而且取消了“二倍以下”的限定。
（三）增加了“有其他嚴(yán)重情節(jié)”重罰的規(guī)定。“原規(guī)定”中，“對人體健康造成嚴(yán)重危害的”，才能處三年以上十年以下有期徒刑，在實(shí)踐中往往難以認(rèn)定假藥與“嚴(yán)重危害”之間的必然聯(lián)系，“新規(guī)定”同時增加了與“對人體健康造成嚴(yán)重危害的”并列的“或有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，從而加大了刑罰力度，增加了可操作性。
（四）將“對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”改成“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。“原規(guī)定”規(guī)定“”致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑......”，“新規(guī)定”將“對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”改成“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，進(jìn)一步擴(kuò)大了入罪重罰范圍。
二、實(shí)踐中需要把握的問題
本次對刑法第一百四十一條的修改，肯定會對基層的實(shí)際執(zhí)法實(shí)踐帶來一定影響，筆者認(rèn)為應(yīng)主要把握好以下三點(diǎn)。
（一）入罪假藥的范圍沒有變。“新規(guī)定”對一百四十一條的修改只修改了第一款，第二款的規(guī)定沒有變化，仍然是：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”
（二）主觀故意的構(gòu)成要件沒有變。生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于危險(xiǎn)犯，并不要求必須造成實(shí)際危害后果才構(gòu)成本罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪又是故意犯罪，即要求犯罪人有主觀故意。這種“故意”包括直接故意和間接故意，刑法對此的表述是：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。本次刑法對第十四至第十六條并沒有修改，所以在執(zhí)法實(shí)踐中要注意把握是否具有“故意”的構(gòu)成要件。
（三）要注意把握實(shí)施時間。“新規(guī)定”自今年5月1日起實(shí)施，對于5月1日前發(fā)生的行為，應(yīng)本著“從舊兼從輕”的原則處理。由于“新規(guī)定”是對生產(chǎn)銷售假藥罪進(jìn)行了“從重”規(guī)定，原則上對于5月1日前發(fā)生的犯罪，仍然按照“原規(guī)定”執(zhí)行，而不能以是否立案或結(jié)案、是否已經(jīng)起訴或宣判作為判定標(biāo)準(zhǔn)。
三、有待進(jìn)一步明確的問題
由于“新規(guī)定”剛剛發(fā)布，在具體實(shí)踐中，還有一些尚需明確的問題。主要有以下幾個方面：
一是沒有規(guī)定罰金具體數(shù)額及標(biāo)準(zhǔn)。“新規(guī)定”只規(guī)定了“并處罰金”，但對于罰金的幅度、基數(shù)都沒有作出規(guī)定，有待于下一步最高人民檢察院和最高人民法院作出進(jìn)一步明確，否則在具體司法實(shí)踐中會出現(xiàn)可操作性問題。建議參照《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品監(jiān)督管理的特別規(guī)定》規(guī)定的“貨值金額10倍以上20倍以下的標(biāo)準(zhǔn)”作出規(guī)定。
二是對使用假藥是否按銷售假藥定罪沒有作出規(guī)定。建議秉承“兩高司法解釋”的思路，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)、計(jì)劃生育服務(wù)機(jī)構(gòu)等使用單位故意使用假藥行為按照銷售假藥進(jìn)行定罪。
三是未明確“對人體健康造成危害”的鑒定部門、標(biāo)準(zhǔn)及論證規(guī)則。亟需對此作出進(jìn)一步明確，否則會繼續(xù)出現(xiàn)對于假藥的使用是否是致人體健康嚴(yán)重危害后果的直接原因難以判定問題。
四是未明確行政執(zhí)法與刑事司法的銜接程序。“新規(guī)定”實(shí)施后，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第十七條需要修改，進(jìn)一步明確公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)。盡管《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務(wù)院310號令）和《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會〔2006〕2號）對移送涉嫌犯罪案件的程序做出了具體規(guī)定，但在“新規(guī)定”出臺后，迫切需要建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)的打擊生產(chǎn)銷售假藥犯罪聯(lián)合偵辦機(jī)制，進(jìn)一步明確案件偵辦和移送程序。
五是對“嚴(yán)重情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”仍需進(jìn)一步作出解釋。“新規(guī)定”不可能直接對此作出具體規(guī)定，迫切需要出臺更加明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)。
四、下一步行政執(zhí)法工作面臨的主要問題
“新規(guī)定”擴(kuò)大了入罪范圍，加大了對生產(chǎn)銷售假藥犯罪打擊力度同時，也給藥品監(jiān)管行政執(zhí)法提出了更高要求，在實(shí)踐中主要面臨以下問題：
（一）對行政執(zhí)法職責(zé)范圍帶來一定影響。隨著“新規(guī)定”對入罪范圍的擴(kuò)大，原來作為行政案件處罰的生產(chǎn)銷售假藥違法案件，大部分都要移送給公安機(jī)關(guān)偵辦，以作為犯罪追究刑事責(zé)任。這勢必造成行政執(zhí)法案件數(shù)量的下降和移送案件數(shù)量的驟增，迫切需要行政執(zhí)法順應(yīng)這種變化，認(rèn)真做好案件移送的各項(xiàng)準(zhǔn)備。
（二）對下一步假藥概念修訂帶來一定影響。由于我國《藥品管理法》假藥定義范圍較廣泛，還沒有和WHO接軌，這種假藥定義的寬泛性也形成了生產(chǎn)銷售假藥入罪范圍擴(kuò)大的問題?！端幤饭芾矸ā沸抻喒ぷ饕呀?jīng)列入2012全國人大立法計(jì)劃，WHO也提出要統(tǒng)一各國假藥范圍，如果將來假藥范圍縮小，必將面臨生產(chǎn)銷售假藥罪入罪范圍還會縮小問題。
（三）對假藥的定性提出了更高要求。由于作為刑事司法的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求一般要高于行政處罰的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往公安機(jī)關(guān)要求藥監(jiān)部門出具假藥證明，是否需要出具證明，哪個級別的機(jī)構(gòu)來出具假藥證明，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)出具證明，應(yīng)作出具體規(guī)定。而且多年以來行政執(zhí)法中對《藥品管理法》四十八條具體條款理解問題仍然還有很多具體爭議問題，甚至對究竟哪些產(chǎn)品應(yīng)該按照藥品管理都缺乏明確認(rèn)定機(jī)構(gòu)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“新規(guī)定”的實(shí)施勢必對假藥的具體定性標(biāo)準(zhǔn)提出更高要求，迫切需要對假藥的規(guī)定作出標(biāo)準(zhǔn)化解釋，否則“新規(guī)定”在具體執(zhí)行中會面臨諸多難題。
（四）如何與公安機(jī)關(guān)進(jìn)行司法銜接面臨一些難題。一是按照“新規(guī)定”，凡是主觀故意生產(chǎn)銷售假藥都要追究刑事責(zé)任，但目前的實(shí)際情況，往往是公安機(jī)關(guān)缺乏對“假藥”的判定能力，也往往難于掌握案件線索，主要靠藥品監(jiān)管部門移送案件線索。僅通過藥品行政執(zhí)法部門的努力，難以滿足案件移送條件，對違法行為缺乏刑事追究力度。如果仍保持現(xiàn)有機(jī)構(gòu)模式，仍然會普遍出現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)缺乏手段難于取證問題，或出現(xiàn)移送過程中犯罪嫌疑人已經(jīng)逃離并毀滅證據(jù)問題，使犯罪難以得到追究。二是對于受到刑罰的案件，是否繼續(xù)進(jìn)行行政處罰、行政處罰的是否要等待刑事責(zé)任確定后作出，或刑法后如何繼續(xù)進(jìn)行吊銷許可證等問題缺乏明確規(guī)定，在執(zhí)法程序?qū)由洗嬖跔幾h。三是在移交涉嫌刑事犯罪案件前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)能否做出對主觀故意構(gòu)成要件的初步判定、按照什么標(biāo)準(zhǔn)判定仍然缺乏明確規(guī)定，將會稱為追究刑事責(zé)任的焦點(diǎn)問題。如果逐案會商，多數(shù)案件都會出現(xiàn)錯過最有利偵辦時機(jī)問題。為此，建議借鑒海關(guān)緝私的做法，組建一支由公安機(jī)關(guān)和藥品執(zhí)法人員共同組成的打假隊(duì)伍，接受公安和藥監(jiān)雙重領(lǐng)導(dǎo)，徹底打擊生產(chǎn)銷售假藥犯罪活動，否則既難以切實(shí)執(zhí)行“新規(guī)定”，也會造成行政執(zhí)法人員被追究徇私舞弊不移交刑事案件責(zé)任問題。
（五）基層藥品監(jiān)管部門亟需做好的工作。一方面要及時做好對刑法修正案（八）的宣傳貫徹，不但要使全體執(zhí)法人員明白對打擊生產(chǎn)銷售假藥工作的新規(guī)定，而且要向轄區(qū)內(nèi)的管理相對人宣傳貫徹，營造良好的輿論氛圍，切實(shí)起到對犯罪的震懾作用。另一方面，積極做好與當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)的溝通，進(jìn)一步明確涉嫌犯罪案件移送標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真研討行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制，理清案件移送程序，避免因規(guī)定不明確受到責(zé)任追究。
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