作者：車沖律師
根據(jù)我國《刑法》第302條的第二款的規(guī)定，開設(shè)賭場(chǎng)的人，涉嫌的罪名是開設(shè)賭場(chǎng)罪，那么那些本身既不是賭場(chǎng)老板不是賭場(chǎng)代理，也沒有在賭場(chǎng)上班，也沒有幫忙開發(fā)賭博網(wǎng)站的人，又是依據(jù)什么被認(rèn)定為涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪的呢？事實(shí)上，除了直接參與開設(shè)賭場(chǎng)的行為人被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪以外，圍繞著開設(shè)賭場(chǎng)為其提供幫助行為的人的行為也可以在一定條件下認(rèn)定為涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪。
按照我國共同犯罪的理論，如果行為人“明知”他人從事違法犯罪活動(dòng)而仍然為其提供幫助行為，則會(huì)將該幫助行為認(rèn)定為與具體實(shí)施犯罪的人所涉嫌的罪名是同一個(gè)。具體到開設(shè)賭場(chǎng)罪的幫助行為，為開設(shè)賭場(chǎng)的行為人提供幫助的人的幫助行為會(huì)被認(rèn)定同樣涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪。
依照《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條的規(guī)定，“明知”是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，其中就列舉了具體的幫助行為，如提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸渠道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開發(fā)、技術(shù)開發(fā)等服務(wù)的行為均可以被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的幫助行為，從而被認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。
那么是否以上為開設(shè)賭場(chǎng)的人提供了以上行為就必然會(huì)被認(rèn)定為涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪呢？答案是：不一定。為什么呢？因?yàn)檫@個(gè)司法解釋的規(guī)定同時(shí)要求了“明知+具體的行為”的條件，只有兩個(gè)條件都滿足的才能認(rèn)定屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪。在這種情形下，如果主張自己“不明知”，豈不是就不構(gòu)成犯罪了？答案也是：不一定。
實(shí)務(wù)中，產(chǎn)生以上情形的原因在于“明知”的判斷比較復(fù)雜，不是僅憑犯罪嫌疑人或被告人一句“不知道他在做開設(shè)賭場(chǎng)的事情”的話就能夠得出“不明知”的結(jié)論的。當(dāng)然，是否屬于“明知”，也不是犯罪嫌疑人或被告人自己只要承認(rèn)了“我知道他在搞開設(shè)賭場(chǎng)的事情”就直接認(rèn)定涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪。
由于開設(shè)賭場(chǎng)的幫助行為多種多樣，以上列舉的幫助行為大同小異，本文限于篇幅就僅以提供服務(wù)器托管的行為展開具體分析，其余幫助行為不再贅述。
一、實(shí)務(wù)中從哪些角度來判斷犯罪嫌疑人/被告人是否屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪共同犯罪的“明知”
我們國家的證據(jù)審查和認(rèn)定規(guī)則對(duì)于如何運(yùn)用證據(jù)證明一個(gè)事實(shí)是有著明確要求的，其中要求：證據(jù)之間具有內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據(jù)。
具體到為開設(shè)賭場(chǎng)的行為人提供服務(wù)器托管的行為人的情形。應(yīng)該從哪些角度審查判斷是否屬于“明知”呢？
第一，看行為人自己在偵查階段筆錄中如何供述的。如果行為人在偵查階段的多次筆錄中已經(jīng)多次穩(wěn)定的供述自己知道提供服務(wù)器托管服務(wù)的對(duì)象是在從事開設(shè)賭場(chǎng)的活動(dòng)，那么多份筆錄就屬于不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的情形，此時(shí)再去主張“不明知”難度很大。
第二，看行為人是否還參與開設(shè)賭場(chǎng)活動(dòng)的其他環(huán)節(jié)，如是否有與開設(shè)賭場(chǎng)行為密謀的行為，是否參與了網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的建立、研發(fā)、經(jīng)營運(yùn)作、出租賭博網(wǎng)站等一系列行為。如果行為人除了提供服務(wù)器給開設(shè)賭場(chǎng)人員使用以外，還參與了與開設(shè)賭場(chǎng)行為關(guān)系密切的行為，此時(shí)即使自己主張不知道他人在開設(shè)賭場(chǎng)，在案的多種類別的證據(jù)也會(huì)證實(shí)其供述的虛假性。
第三，看行為人收取的服務(wù)器托管費(fèi)用是否與市場(chǎng)價(jià)相符合。判斷這個(gè)的依據(jù)主要是是否按照市場(chǎng)行情訂立托管或租賃合同，是否約定收取租賃、托管服務(wù)費(fèi)、所收取的費(fèi)用是否基本用于支付服務(wù)器代理費(fèi)、托管費(fèi)和硬件、寬帶費(fèi)用、人工、IP等日常運(yùn)營成本。在實(shí)務(wù)中如果行為人不收取以上費(fèi)用或者雖然收取以上費(fèi)用，但是該費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)明顯高于市場(chǎng)價(jià)，或者在收取費(fèi)用之外，還收取各種名義的開設(shè)賭場(chǎng)行為人所給予的獎(jiǎng)勵(lì)、分紅，則該種情形下也無法認(rèn)定屬于“不明知”的情形。因?yàn)橐陨鲜聦?shí)的存在使得在案證據(jù)無法共同指向同一待證事實(shí)即“不明知”。
二、實(shí)務(wù)中行為人只是知道他人可能在從事違法犯罪的事情，這種情形是否屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪共同犯罪中的明知
除了前文提及的一些判斷是否明知的情形外，實(shí)務(wù)中往往會(huì)存在另外一種常見情形，服務(wù)器托管者，雖然不“明知”讓人在實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)的活動(dòng)，但是在對(duì)服務(wù)器的日常管理維護(hù)過程中也意識(shí)到服務(wù)器的運(yùn)作有異常，可能在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，只是簡(jiǎn)單提醒或不提醒后仍然提供服務(wù)器托管的服務(wù)。這種情形是否構(gòu)成犯罪呢？答案是：構(gòu)成，但是不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
根據(jù)我國法律規(guī)定，這種情形屬于明知他人在從事違法犯罪活動(dòng)，但是不明知他人在從事開設(shè)賭場(chǎng)的活動(dòng)的情形，顯然還達(dá)不到《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的“明知”的要求。那么這種行為該如何認(rèn)定？事實(shí)上，我國對(duì)于該種利用信息網(wǎng)絡(luò)幫助他人犯罪的行為涉嫌的罪名是“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。該規(guī)定屬于《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定，其中明確了“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成該罪。
實(shí)踐中，（2016）粵*刑終*號(hào)《刑事判決書》就是針對(duì)上訴人主張自己不“明知”他人實(shí)施開設(shè)賭場(chǎng)行為僅知道他人在從事違法犯罪活動(dòng)該如何認(rèn)定的典型案例。該案例中就提及：“上訴人溫某明知張某等人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供服務(wù)器租賃、托管服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。原審判決認(rèn)定上訴人溫某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，定性不當(dāng)，依法予以糾正。”
因此，雖然開設(shè)賭場(chǎng)罪要求“明知”，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪也要求“明知”，但是在具體認(rèn)定“明知”的內(nèi)容時(shí)的差異會(huì)導(dǎo)致罪名的不同。
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