比較枯燥。但對古文有一定用處。
一、侵占罪概念界定
侵占罪在我國刑法史上一直沒有明確的定義，就是在我國刑法第270條第一款的規(guī)定中也沒有使用“侵占”一詞。因而在確定侵占罪概念之前，有必要對“侵占”一詞進(jìn)行分析，因?yàn)椤扒终肌笔乔终甲镒锩械年P(guān)鍵詞，它代表了侵占罪的主要內(nèi)涵。
《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“侵占”的解釋是：非法占有別人的財(cái)產(chǎn)。我國憲法第12條規(guī)定“禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財(cái)產(chǎn)”。這二者所說的侵占的含義都是廣義的，所指的是侵犯財(cái)產(chǎn)，包括盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財(cái)產(chǎn)犯罪，還包括侵犯財(cái)產(chǎn)的各種民事侵權(quán)行為、各種利用職務(wù)的行政瀆職行為。
刑法第270條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金”。該條第二款還規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰”。按照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。由此，侵占罪的概念可表述為：以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者交出的行為。由此可見，這里的侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、貪污、搶奪之外的侵犯財(cái)產(chǎn)的一種特定犯罪行為方式。那么，古代的侵占罪概念是否與此相同呢？
中國古代刑法形成最早，刑法制度最為發(fā)達(dá)，刑法觀念最為豐富，故而刑事法制是中國古代法制最為重要的方面[1]。在中國古代獨(dú)立罪名體系發(fā)展過程中，早期的罪名體系是《法經(jīng)》所確立的以盜賊為中心的罪名體系，這種罪名體系在后來的秦律及漢律中一直被沿用下來?！斗ń?jīng)》中關(guān)于賊盜律的規(guī)定，其“拾遺”是指拾得遺失物據(jù)為己有的行為，也就是當(dāng)時(shí)的侵占行為。秦朝的侵占是指占有他人財(cái)物不能如期償還或不返還的行為。然而，唐朝卻明確將遺失物、埋藏物作為侵占罪犯罪對象加以規(guī)定，將“持有對他人實(shí)施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務(wù)、逾期不還、故意錯(cuò)認(rèn)為己有的行為[2]”稱為侵占行為。當(dāng)時(shí)，有侵占遺失物、埋藏物、代管物的相關(guān)規(guī)定。清末的《大清新刑律》中，其分則第34章中將侵占罪作為類罪加以明確，并在第34章中的第370條、第371條、第372條中將“侵占”二字明確作為罪名用語予以規(guī)定。并把侵占罪定義為：“侵占他人依共有權(quán)、質(zhì)權(quán)、及其他物權(quán)或公署之命令而善意所管有之自己共有物或所有物的行為[3]”。
由上可知，在中國古代雖然很早就有侵占罪的相關(guān)規(guī)定，但要給其下一個(gè)完整的定義卻是十分困難的。在此，僅就其侵占行為加以表述，以界定侵占罪的范圍：①非法拾得他人遺失物、埋藏物，據(jù)為己有的行為；②占有他人代管物不能如期償還、或不返還的行為；③持有對他人實(shí)施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務(wù)、逾期不還、故意錯(cuò)認(rèn)為己有的行為；④盜竊行為、職務(wù)侵占行為等。可見，古代對侵占罪的規(guī)定是非常廣泛的。以上幾種情形，都可納入中國古代侵占罪的范圍。
二、中國古代侵占罪的立法沿革
古代侵占罪立法的產(chǎn)生和歷史沿革是一個(gè)循序漸進(jìn)的長期過程，反映了侵占罪由罪狀到罪名逐步確立的發(fā)展歷程。
我國的刑罰制度早在原始社會末期的舜、禹時(shí)代就已經(jīng)有了，夏代刑法中已有專指侵犯財(cái)產(chǎn)的罪名，稱為“昏”（其意是干壞事加害他人、當(dāng)場強(qiáng)行劫取財(cái)物的行為），近似于現(xiàn)代刑法中的搶劫罪。戰(zhàn)國時(shí)期《法經(jīng)》的《盜法》是有關(guān)維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和懲處盜竊犯罪的法律規(guī)定。當(dāng)時(shí)，賊盜律的罪名有以下幾個(gè)：殺人、大盜、窺宮、拾遺、盜符、盜璽、議國法令、越城、窬制、群相居等[4]，其中的“拾遺”是指拾得遺失物據(jù)為己有的行為，這與現(xiàn)代意義的侵占遺失物罪極為相似。當(dāng)時(shí)的魏國對這種犯罪適用的刑罰是死刑，即“拾遺者誅”。也有文獻(xiàn)記載，《法經(jīng)》規(guī)定的是“拾遺者刖”。無論對拾遺者適用“誅”刑還是“刖”刑，有一點(diǎn)是明確的，即對拾遺行為的刑罰處罰是嚴(yán)厲的。可見在戰(zhàn)國時(shí)期侵占他人遺失物是一種重罪。
到了秦朝，出現(xiàn)了借貸、借用以及不當(dāng)?shù)美确申P(guān)系，因而也出現(xiàn)了合法占有他人財(cái)物而后侵犯財(cái)物所有人財(cái)產(chǎn)利益的行為。秦律對合法占有他人財(cái)物不能如期償還或不返還的行為，以犯罪論處。例如，《司空律》規(guī)定：“有債于公，以其令日問之，其弗能入及償，以令日后之”。意思是說，欠官府的借貸不能如期償還，就以強(qiáng)制勞役抵償。再如，《工律》規(guī)定：“假器者，其事已及免，官輒收其假，弗亟收者有罪”。意思是說，借他人的東西要及時(shí)歸還，不歸還者以犯罪論處?！斗纱饐枴分杏涊d：“把其假以忘，得及自出，當(dāng)為盜不當(dāng)……其得，坐贓為盜”。就是說攜借用的官家物品逃亡，被捕獲后按贓數(shù)為盜竊論罪。上述“有債于公”、“假器”就是借貸、借用關(guān)系的例證。此外，“監(jiān)守自盜”等關(guān)于公務(wù)或職務(wù)侵占的行為在秦律中已經(jīng)有了規(guī)定，并在其后各朝代的刑律中作為重點(diǎn)加以突出打擊。
秦漢以來，歷代刑法無不以《法經(jīng)》為楷模，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，充實(shí)內(nèi)容，因而《法經(jīng)》中關(guān)于拾遺的規(guī)定不斷加以強(qiáng)化。例如，《九章律》規(guī)定，侵占財(cái)物行為按照贓物數(shù)量及所擁有價(jià)值額，來判處罪犯刑期，數(shù)額大判刑就重，直至判處死刑[5]。
隋唐以后，侵占罪的打擊范圍不斷擴(kuò)大。據(jù)《隋書?刑法志》記載：“是時(shí)帝意每尚慘急，而奸回不止，京市白日，公行摯盜，人間強(qiáng)盜，亦往往而有……其后無賴之徒，候富人子弟出路者，而故遺物于其前，偶拾取則擒以送官，而取其賞。大抵被陷者甚眾”。從中可看出，此時(shí)的將拾遺行為作為犯罪行為予以懲罰的，并且處罰的相當(dāng)重，以致被很多別有用心的人利用，陷害他人。
唐朝是我國封建社會政治、經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)展的鼎盛時(shí)期，財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜，法律對各種侵占行為的規(guī)定更加具體。此時(shí)，又將盜罪分為“強(qiáng)盜”、“盜竊”、“監(jiān)守自盜”幾種。其中，持有人有對他人之物實(shí)施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務(wù)、故意錯(cuò)認(rèn)為己有、逾期不還等行為的，以侵占行為論。
1、關(guān)于實(shí)施擅自使用、詐稱滅失的行為，《唐律?雜律》規(guī)定：“諸受寄財(cái)物，而輒費(fèi)用者，坐贓論。詐言死失者，以詐欺取財(cái)物論……”。意思是說，在寄托關(guān)系中，受托人擅自使用受托物的，以坐贓論。如果受托人實(shí)施詐稱受托物（如牲畜、財(cái)物）死亡或滅失，意圖侵吞永久據(jù)為己有的行為，以詐欺取財(cái)論。
2、關(guān)于借貸他人財(cái)物不償還的行為，《唐律?雜律》規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償一匹以上達(dá)二十日笞二十……”。也就是說，因借貸關(guān)系而持有他人之物超期不還的行為是犯罪，要承擔(dān)笞刑。如果經(jīng)允許可延長期限歸還，但屆時(shí)仍不歸還的，也照樣治罪如初。
3、關(guān)于有意將他人財(cái)物誤認(rèn)為自己財(cái)物意圖非法據(jù)為己有的行為，《唐律?雜律》規(guī)定：“錯(cuò)認(rèn)奴婢及財(cái)物者，計(jì)贓一匹笞十……”。意思是說，錯(cuò)認(rèn)他人奴婢財(cái)物為己之奴婢財(cái)物，必須出于故意。這一規(guī)定說明，行為人將持有的他人財(cái)物故意說成是自己的，意圖侵吞據(jù)為己有，這種行為屬于犯罪行為，以笞刑處罰。
4、關(guān)于假借官物逾期不還的，也認(rèn)為是犯罪行為?！短坡?雜律》中規(guī)定“諸得遺物，滿五日不送者，各以亡失罪論，贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等”，該律還規(guī)定：“諸受寄財(cái)物，而輒費(fèi)用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財(cái)物論減一等”，“諸于他人地內(nèi)得宿藏物，隱而不送者，計(jì)合還主之分，坐贓論減二等。若得古器形制異，而不送官者，罪亦如之”。可見在唐朝的法律中，侵占遺失物、代管物、埋藏物犯罪已經(jīng)相當(dāng)詳盡。
宋朝時(shí)期關(guān)于侵占罪的規(guī)定，基本上沿襲了唐代的相關(guān)立法，對侵占罪、侵占遺失物、埋藏物罪等均作了規(guī)定，而且規(guī)定的內(nèi)容與《唐律》相關(guān)規(guī)定幾乎完全相同[6]。
至明代，《明律?戶律》規(guī)定：“凡得遺失之物，限五日內(nèi)送官。官物盡數(shù)還官，私物召人識認(rèn)。于內(nèi)一半給予得物人充賞，一半給還失物人。如三十日內(nèi)，無人識認(rèn)者，全給。限五日外不送官者，官物坐贓論……私物坐贓……其物一半人官，一半給主。若無主全入官。若于官私地內(nèi)掘得埋藏之物者，并聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日內(nèi)送官。違者，杖八十，其物入官”。這說明《明律》關(guān)于侵占遺失物罪的規(guī)定明確了構(gòu)成本罪的例外情形，即在一定的時(shí)間內(nèi)不但不治罪，反而視情況還給予一定的獎(jiǎng)賞；并明確了古器、鐘鼎、符印等特殊物是侵占埋藏物罪的犯罪對象。因?yàn)樵诿鞒?，古器、鐘鼎、符印是被視為文物的，文物自然屬國家所有，民間不應(yīng)持有。除此之外，明朝的竊盜罪中，主要規(guī)定的是“監(jiān)守自盜”罪，這也屬于侵占罪的范圍。
清朝的《大清律例》中關(guān)于侵占罪方面的規(guī)定與前代大體相同，如費(fèi)用受寄財(cái)產(chǎn)、盜賣換易田宅、強(qiáng)占良家妻女等，但有其特別之處。如關(guān)于侵占遺失物罪的犯罪對象增加了一個(gè)無主物；關(guān)于侵占埋藏物罪的犯罪對象明確排斥了無主物，僅指古器、鐘鼎、符印等非民間所應(yīng)有的異常之物，如果埋藏物是無主物，無論在官地還是在私地掘得的，拾得者可以收用，不必報(bào)官。
及至清末，《大清新刑律》承襲了漢、唐、宋、元、明代刑法中的罪名，對侵占罪作了較全面、具體的規(guī)定?！洞笄逍滦搪伞吩诜謩t第34章明確將侵占罪作為類罪規(guī)定下來，如第370條規(guī)定：“侵占自己依法令契約照料他人事務(wù)之管有物、共有物或?qū)儆谒怂袡?quán)、抵當(dāng)權(quán)及其他物權(quán)之財(cái)物者，處三等至五等有期徒刑。雖系自己所有物、管有物若依公署之命令歸自己看守而侵占之者亦同”。第371條規(guī)定：“凡在公務(wù)或業(yè)務(wù)之管有物、共有物或?qū)儆谒怂袡?quán)、抵當(dāng)權(quán)及其他物權(quán)之財(cái)物者，處二等或三等有期徒刑”。第372條規(guī)定：“侵占遺失物、漂流物或?qū)儆谒宋餀?quán)而離其管有之財(cái)物者，處其價(jià)額二倍以下價(jià)額以上罰金”。第391條規(guī)定：“侵占自己照料的他人之管有物或?qū)儆谒怂袡?quán)、抵當(dāng)權(quán)及其他物權(quán)之財(cái)物者，處三等至五等有期徒刑”。第393條規(guī)定：“侵占遺失物、漂流物或?qū)儆谒宋餀?quán)而離其管有之財(cái)物者，處罰金”。
三、中國古代侵占罪的認(rèn)定
任何行為構(gòu)成犯罪，必須符合一定條件，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件。古代侵占犯罪當(dāng)然也不例外。下面主要通過秦代和唐代的代表性規(guī)定對其加以認(rèn)定，以對中國古代侵占罪的認(rèn)定作一般性認(rèn)識。
第一，犯罪主體。犯罪主體指達(dá)到一定的年齡，有刑事責(zé)任能力、實(shí)施犯罪的人。關(guān)于侵占罪的主體，各代都規(guī)定的是一般主體。秦朝為區(qū)分刑事責(zé)任，規(guī)定了法定的責(zé)任能力人與相應(yīng)的刑事責(zé)任年齡。當(dāng)時(shí)，七尺謂年二十，六尺謂年十五，把六尺作為相對標(biāo)準(zhǔn)，凡身高六尺以上者犯罪，須承擔(dān)刑事責(zé)任；六尺以下者犯罪，可以不完全承擔(dān)刑事責(zé)任[7]，但沒有規(guī)定完全免除刑事責(zé)任的年齡和免除責(zé)任能力的人。秦代對廢疾和老少犯罪實(shí)行減輕刑事處罰的方針，是因?yàn)檫@類人對封建秩序不構(gòu)成嚴(yán)重威脅。唐代刑事立法，對于刑事責(zé)任年齡，在處理老、少、殘疾人犯罪方面，分為三等，區(qū)別對待。首先，自六十九歲到十六之間為法定刑事責(zé)任年齡，在此年齡區(qū)域者都要承擔(dān)完全刑事責(zé)任。而在七十至七十九歲、十一歲至十五歲區(qū)域者及廢疾者，犯流罪以下，其罪行適用贖杖，可以銅贖刑。其次，一般的刑事犯罪不承擔(dān)刑事責(zé)任，重罪以銅贖罪，嚴(yán)重者可以通過上請以減刑。最后，九十以上，七歲以下，雖有死罪，亦不加刑，可以說是完全不承擔(dān)刑事責(zé)任。
第二，犯罪主觀方面。主觀方面指行為人對自己的危害行為和后果所具有的一種故意或過失的心態(tài)。侵占罪是一種直接故意犯罪，主觀上要求必須具備非法占有的目的，即行為人在主觀上已經(jīng)認(rèn)識到所持有的財(cái)物為他人所有，自己侵占行為會侵犯他人財(cái)物的所有權(quán)，但個(gè)人意志仍追求這一結(jié)果的發(fā)生。將持有的他人財(cái)物非法占為已有的主觀故意，是侵占罪成立的要件。無論是魏晉南北朝至隋稱的“盜”罪，還是明代的強(qiáng)盜、竊盜、毀壞財(cái)物、詐騙財(cái)物和侵占財(cái)物等類罪，或是清朝侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)盜罪、搶奪罪，盜竊罪、監(jiān)守自盜罪、詐騙財(cái)物罪、恐嚇取財(cái)罪等都可推斷，其犯罪主觀方面都是直接故意。
第三，犯罪客體。犯罪客體是指被刑法所保護(hù)而為犯罪所侵害的社會關(guān)系。古代侵占罪的犯罪客體是我國法律所保護(hù)的他人財(cái)物的所有權(quán)，侵占罪的犯罪對象所指向的是物，即代為保管物、埋藏物、遺忘物以及他人所有而被盜的物或強(qiáng)行被占有的他人的物。秦代侵占的客體是皇權(quán)及統(tǒng)治階級的利益，到了唐代已表現(xiàn)為侵占保管物、埋藏物、遺失物等的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
第四，犯罪客觀方面?？陀^方面指犯罪行為和由這種行為所引起的危害后果。侵占罪客觀方面的要件主要表現(xiàn)為，非法占有他人財(cái)物，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。關(guān)于非法占有他人財(cái)物，有侵占代為保管物、埋藏物、遺忘物等。如秦律規(guī)定，對合法占有他人財(cái)物不能如期償還或不返還的行為，以犯罪論處[8]。唐律將持有人有對他人之物實(shí)施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務(wù)、故意錯(cuò)認(rèn)為己有、逾期不還等行為的，以侵占行為論?？梢?，古代侵占犯罪，其客觀方面也是有規(guī)定的。表現(xiàn)為實(shí)施了侵占保管物、埋藏物、遺失物的行為，以及由此引起的危害結(jié)果等都是其侵占犯罪的客觀方面。
綜上，古代的侵占罪，按照我國刑法理論，已經(jīng)著手實(shí)施的犯罪行為齊備了該罪的全部構(gòu)成要件即為犯罪既遂。侵占罪的既遂應(yīng)具備下列條件：首先，行為人侵占的是代為保管的他人財(cái)產(chǎn)或是他人的遺忘物、埋藏物等；其次，行為人具有非法占有他人財(cái)物的主觀目的，且已經(jīng)實(shí)施了變持有為所有的行為；再次，行為人的行為對他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)構(gòu)成了侵犯；最后，行為人非法占有他人財(cái)物或他人遺忘物、埋藏物、逾期不還、拒不退還或拒不交出等。行為人的行為具備以上條件就構(gòu)成本罪的既遂。我國早期的侵占罪就是盜竊罪，直到清朝后期才得以區(qū)分。他們都侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，主觀上都是故意犯罪，都以非法占有他人財(cái)物為目的，且犯罪主體均為一般主體。不管是侵占遺忘物罪或埋藏物罪、代管物罪、盜竊罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪和相關(guān)的不當(dāng)?shù)美枪糯Ｒ姸喟l(fā)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，都是廣義上的侵占罪。
四、中國古代侵占罪的處罰原則
中國古代侵占罪的處罰原則，規(guī)定的比較繁雜。下面主要以唐律的規(guī)定對中國古代侵占罪的處罰原則作一說明：
（一）刑事賠償、追贓原則
1．關(guān)于刑事賠償?shù)囊?guī)定
《唐律?雜律》規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償一匹以上達(dá)二十日笞二十……各令賠償”。就是說，負(fù)債不償?shù)?，除承?dān)刑事責(zé)任外，還要賠償財(cái)產(chǎn)損失，這種賠償在刑律中規(guī)定，就具有刑事賠償?shù)男再|(zhì)，類似于現(xiàn)代刑法中賠償損失的非刑罰方法。
2．關(guān)于刑事追贓的規(guī)定
秦律的侵占罪罪犯不僅要服刑，而且還要退還贓物或贓款?！短坡?雜律》規(guī)定：“諸得闌遺物，滿五日不送官，各以亡失物罪……”?！短坡墒枳h》曰：“得闌遺之物者……即須送官。滿五日不送者，各得亡失之罪……其物各還官、主”。就是說，拾得遺失物不還的，除治罪外，還須將遺失物歸還原主。
（二）加重處罰原則
1．身份加重
在侵占罪中，由于身份的不同，處罰的嚴(yán)厲程度有所不同，官吏犯侵占脫離物罪的，加重處罰?！短坡?賊盜律》規(guī)定：“若得逃亡奴婢不送官而賣者，以和誘論，藏隱者減一等坐之，即私從奴婢買子孫，及乞取者準(zhǔn)盜論，乞賣者與同罪”。這一條規(guī)定的犯罪主體既可以是凡人，也可以是官吏。無論官吏還是凡人只要得到逃亡奴婢依令應(yīng)送官家而不送，反而把奴婢賣掉或隱藏起來，對這種侵吞奴婢行為，以和誘論，如果有贓，以盜論，官吏加罪。
2．情節(jié)加重
根據(jù)侵占財(cái)物的種類、數(shù)額多寡、時(shí)間長短，情節(jié)加重可分以下幾種情形：
（1）行為對象加重。侵占財(cái)物的種類不同，處罰也不同?！短坡?雜律》規(guī)定：“諸得闌遺物……官物坐贓論……”。也就是說，侵占遺失物如果是官物的，以坐贓論。清律承襲該規(guī)定，如《大清律例》規(guī)定：“凡得遺失之物……官物坐贓論，罪止杖一百、徒三年，追物還官……”?！短坡?廄庫律》規(guī)定：“諸監(jiān)臨主守以官奴婢及畜產(chǎn)私自若借人及借之者，笞五十，計(jì)庸重者，以受所監(jiān)臨財(cái)物論，弊驢加一等?！奔闯鼋璧墓傥餅轶A驢，則罪加一等。
（2）數(shù)額加重。侵占財(cái)物數(shù)額的多寡是影響量刑的重要因素，數(shù)額越大量刑越重?！短坡?雜律》規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償一匹以上達(dá)二十日笞二十，二十日加一等……三十匹加二等，百匹又加三等……”。還規(guī)定：“錯(cuò)認(rèn)奴婢及財(cái)物者，計(jì)贓一匹笞十，五匹加一等……”。
（3）時(shí)間加重。對負(fù)債不償或借用他人之物逾期不還的，時(shí)間越長，量刑越重?！短坡?雜律》規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償一匹以上達(dá)二十日笞二十，二十日加一等……”?！短坡?廄庫律》規(guī)定：“諸假借官物，事訖過十日，不還者，笞三十，十日加一等……”。
（三）減輕處罰原則
1．犯罪對象減輕
唐律中的侵占遺失物罪的犯罪對象分官物和私物，私物的侵占處罰要比對官物的侵占寬宥。拾得遺失物，如果是私物的，以坐贓論，減二等。如《唐律?雜律》規(guī)定：“諸得闌遺物，滿五日不送官，各以亡失物罪……私物坐贓減二等”。《唐律疏議》曰：“得闌遺之物者，謂得寶、印、符、節(jié)及雜物之類，即須送官。滿五日不送者，各得亡失之罪……私物，坐贓論減二等……”?！短坡?賊盜律》規(guī)定：“若得逃亡奴婢不送官而賣者，以和誘論……即私從奴婢買子孫，及乞取者準(zhǔn)盜論……”。意思是只要得到逃亡奴婢依令應(yīng)送官家而不送，反而把奴婢賣掉或隱藏起來，對這種侵吞奴婢行為，以和誘論；如果有贓（意即擅自從逃亡奴婢那里購買或討取他們的兒女子孫的），以準(zhǔn)盜論。由于侵吞逃亡奴婢與侵吞逃亡奴婢的兒女子孫的犯罪對象不同，因而，處罰輕重有所不同?！昂驼T者，以竊盜論”，而擅自從逃亡奴婢那里購買或討取他們的兒女子孫者，以準(zhǔn)盜論。賣者為盜，買者為準(zhǔn)盜，“而買之者，各減賣者罪一等”。顯然，“以準(zhǔn)盜論”比“以和誘論”處罰要輕。
2．行為方式減輕
《唐律?雜律》規(guī)定：“諸受寄財(cái)物，而輒費(fèi)用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財(cái)物論，減一等”。也就是說，對受委托保管的他人財(cái)物擅自使用的行為與詐言滅失的行為處罰不同，前者侵犯的是財(cái)產(chǎn)使用權(quán)，后者侵犯的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因而前者以坐贓論，后者以詐欺取財(cái)物論，也即以準(zhǔn)盜論。而如前所述，盜的刑罰比坐贓的刑罰要重?！短坡?雜律》規(guī)定：“諸于他人地內(nèi)得宿藏物，隱而不送者，計(jì)合還主之分，坐贓論減三等”?！短坡?賊盜律》規(guī)定：“若得逃亡奴婢不送官而賣者，以和誘論，藏隱者減一等坐之……”。意思是，獲得逃亡奴婢而實(shí)施藏隱行為的，比實(shí)施出售行為處罰要輕，前者比后者按同罪減一等處罰。
3．未遂減輕
唐律規(guī)定了劃分侵占罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，對侵占罪未遂的——減輕處罰?！短坡?雜律》規(guī)定：“錯(cuò)認(rèn)奴婢及財(cái)物者，計(jì)贓一匹笞十……未得者，各減二等”。意思是他人奴婢及財(cái)物因某種原因已處于自己合法持有狀態(tài)，只要占有人誤以為是自己的，有據(jù)為己有的意圖，侵占罪即成既遂。因?yàn)樨?cái)物已處于行為人的實(shí)際控制狀態(tài)，只要加個(gè)占有故意就足夠了?！拔吹谩笔侵刚`以為自己的財(cái)物，但被識破而沒有得逞。未得者為未遂，未遂可比照既遂減二等治罪。
五、中國古代侵占罪的特點(diǎn)
（一）立法歷史悠久，并逐漸完善和發(fā)展
侵占罪作為一種古老的犯罪形式，它的罪狀早在戰(zhàn)國時(shí)期的《法經(jīng)》中就有所體現(xiàn)。盡管這種罪狀早已客觀存在，但當(dāng)時(shí)的法律并沒有賦予其獨(dú)立的罪名，而是將其與盜竊罪混同一起，作為對盜竊罪罪狀的補(bǔ)充而以盜竊罪命名的。
古代侵占罪立法是一個(gè)逐步完善和發(fā)展的過程。戰(zhàn)國時(shí)期侵占罪立法僅規(guī)定為“拾遺”，到了秦代，侵占罪立法不局限于對“拾遺”的懲處，還包括對建立在借貸關(guān)系和借用關(guān)系基礎(chǔ)之上的合法占有他人財(cái)物不能如期償還或不返還的侵占行為的懲處。唐朝對侵占罪的描述多采用敘明罪狀，且對侵占罪作了基本分類，將犯罪主體、犯罪客觀方面以及犯罪對象，甚至將合法持有他人財(cái)物的依據(jù)（即法律關(guān)系）都規(guī)定于條文中。而且，侵占遺失物罪方面，對官物侵占的處罰要比對私物侵占的處罰嚴(yán)厲。明朝時(shí)期由于社會又有所發(fā)展，財(cái)產(chǎn)關(guān)系又略為復(fù)雜一些，這就決定了明律關(guān)于侵占罪的規(guī)定又有了新的發(fā)展。清朝（特別是晚清），關(guān)于侵占罪之立法與前幾個(gè)朝代相關(guān)刑事立法相比，更是完善和發(fā)展。表現(xiàn)在：第一，罪名確定，與盜竊罪分離，分別治罪。第二，侵占罪的犯罪對象范圍有所擴(kuò)大，不僅指他人財(cái)物，而且還包括禁止私人擁有之物。第三，明確了合法占有他人財(cái)物的依據(jù)，且這些依據(jù)非常廣泛，包括一切可以合法取得他人財(cái)物占有的契約，如借貸、保管、寄托、托運(yùn)、典當(dāng)、抵押、質(zhì)押、委托加工等契約。第四，首次明確規(guī)定了侵占罪未遂的也以犯罪論處的內(nèi)容。第五，規(guī)定了侵占罪免刑和告訴才處理的情形。
（二）與財(cái)產(chǎn)關(guān)系密切相關(guān)
侵占罪的產(chǎn)生和發(fā)展，與一定社會形態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系及其復(fù)雜程度，以及商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度密切相關(guān)。沒有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就很少會發(fā)生合法占有他人財(cái)產(chǎn)的情況，也就很少會有侵占行為。社會的發(fā)展帶動了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，特別是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和占有權(quán)的分離，促成了多種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生，人們合法占有他人財(cái)產(chǎn)的機(jī)會越來越多，侵占行為發(fā)生的概率也就越來越大。自然，侵占罪的立法也就更加豐富，侵占罪的種類也就多了起來。唐朝的相關(guān)立法就是十分典型性例證。
隨著侵占罪立法的發(fā)展，晚清時(shí)期侵占罪的立法相對完善，在立法形式上比前幾個(gè)朝代又跨躍一大步，如侵占罪表述的概念化、侵占罪種類的細(xì)致化和確定化等。這說明，侵占罪的立法隨著社會經(jīng)濟(jì)及政治的發(fā)展而發(fā)展，在人們對所有權(quán)關(guān)系認(rèn)識的不斷拓展和深化的過程中得到豐富和完善。它的發(fā)展與完善反映了不同時(shí)代對財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同要求。同時(shí)，它也反映了這種社會要求的差異是以商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度為基礎(chǔ)的。侵占罪的內(nèi)涵和外延隨一定財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化、豐富化而發(fā)展變化。
（三）種類較多、重點(diǎn)突出
我國歷史上侵占罪的種類較多，在漢、唐、明、清，表現(xiàn)于侵占罪規(guī)定在“盜律”、“雜律”、“廄庫律”中，公務(wù)或職務(wù)侵占罪有“監(jiān)守自盜”、“守掌在官財(cái)物”、“庫種雇役侵欺”、“轉(zhuǎn)解官物”、“監(jiān)主借官奴畜”、“隱匿孿生官畜產(chǎn)”、“假借它物不還”、“監(jiān)主貸官物”、“監(jiān)主以官物借人”、“私借錢糧”、“私借官物”等；侵占罪有“受寄物費(fèi)用”、“負(fù)債違約不償”等；侵占遺失物罪有“得闌遺物”等；侵占埋藏物罪有“得宿藏物”等?？梢?，封建社會刑律中的侵占罪種類很多，但基本上屬于公務(wù)侵占罪、侵占罪和侵占脫離物罪這三種類型。
從刑法史上看，侵占罪雖種類較多，但重點(diǎn)突出為“監(jiān)守自盜”。表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
1、監(jiān)守自盜與其他的侵占行為自秦漢時(shí)起都規(guī)定在了刑律之中，但立法者對兩者的偏重程度不同。表現(xiàn)在：首先，歷代刑律均將監(jiān)守自盜規(guī)定于“賊盜律”中，而將其他侵占罪規(guī)定于“雜律”、“廄庫律”中，“賊盜律”比后兩者處罰要重，后兩者一般以“坐贓”論，而前者以“盜”論，如前所述，“盜”的刑度比“坐贓”的刑度要高。此外，在順序上“賊盜律”排在后兩者之前。其次，對監(jiān)守自盜往往施以嚴(yán)刑峻罰，最高刑是死刑，是歷代封建王朝打擊的重點(diǎn)；而其他侵占罪的處刑一般較輕，前者比后者“加二等”處罰。再次，將一些本屬普通侵占的行為劃歸到監(jiān)守自盜中進(jìn)行懲治。如“庫秤雇役侵欺”，雇役不是真正主守之人，但若侵占公家的錢糧，以監(jiān)守自盜論。明律中將“守掌”、“雇役”、“解役”等非真正主守之人的侵占均規(guī)定為監(jiān)守自盜。
2、監(jiān)守自盜自秦律規(guī)定以來，以后的各朝代的刑法均有所規(guī)定，而其他侵占行為不是每個(gè)朝代刑法都有規(guī)定的。如戰(zhàn)國時(shí)期有“拾遺者誅”或“拾遺者刖”之規(guī)定，但秦律沒有侵占遺失物罪的規(guī)定。
中國古代侵占罪之所以以監(jiān)守自盜為重點(diǎn)，是因?yàn)樽怨乓詠肀O(jiān)臨主守非官即吏，他們與平民百姓不可比，是知法守法之人，竟置法于不顧而故意犯罪，其罪行甚重，應(yīng)予嚴(yán)懲。雖然官物的保護(hù)也是職務(wù)或公務(wù)侵占罪居于重點(diǎn)的一個(gè)因素，但這個(gè)因素的重要程度因不同朝代而異。正如沈家本所說：“盜之罪，唐不分官私，故無盜官物專條也。明事事以官私分別，其宗旨遂歧出矣[9]”?？梢姡瞥谋O(jiān)守自盜其價(jià)值取向是針對官吏；明朝的監(jiān)守自盜其價(jià)值取向是雙向的，既針對官吏，又針對官物。盡管不同朝代對保護(hù)官物的重視程度不同，但有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是，對實(shí)施盜竊（侵占）行為之官吏進(jìn)行嚴(yán)厲懲處。所以，從嚴(yán)治吏的思想是監(jiān)守自盜居于侵占罪之重點(diǎn)地位的重要原因。另外，中國古代的商品經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)和不活躍，造成所有權(quán)與占有權(quán)的分離機(jī)遇也相對不多，物沒有盡其用，“合法占有，非法所有”的現(xiàn)象并不嚴(yán)重，不足以引起封建統(tǒng)治者高度重視。
（四）處罰由重到輕，呈現(xiàn)輕刑化趨勢
縱觀中國刑法史，最初立法對侵占罪的處罰是嚴(yán)厲的，最重可以判處死刑，如《法經(jīng)》中的“拾遺者誅”等，都是處死刑的表現(xiàn)。然而，隨著社會發(fā)展和進(jìn)步，侵占罪逐步廢除了死刑和肉刑，而逐步為自由刑和罰金刑所替代，比起前期處死刑顯然輕多了。到了晚清，隨著刑事立法的發(fā)展，《大清新刑律》對侵占罪并沒有規(guī)定死刑和肉刑，而是自由刑或罰金刑，如侵占罪規(guī)定了三等至五等有期徒刑；侵占遺失物、漂流物罪只規(guī)定罰金刑。不僅如此，刑法規(guī)定親屬之間的侵占行為告訴才處理。
從上述情況看，侵占罪的處罰由重到輕、呈明顯的輕刑化趨勢，這是一個(gè)歷史性的進(jìn)步，是符合刑罰發(fā)展的歷史規(guī)律的。
補(bǔ)：
中國古代盜竊罪的產(chǎn)生、成立及處罰
劉 柱 彬
一、盜竊的產(chǎn)生
盜竊是最為古老的罪名之一?！?/span>尚書·費(fèi)誓》便有:“逾垣墻,竊馬牛,誘臣妾,汝則有常刑”的記載。但盜竊行為也并非與生俱來的?！抖Y記·禮運(yùn)》:“大道之行也,……盜竊亂賊而不作?！奔凑f明原始公有制下就無盜竊。事實(shí)上,盜竊和其他犯罪一樣產(chǎn)生于私有制、階級的出現(xiàn)。馬克思和恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中說:“犯罪——孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭,和法一樣,也不是隨心所欲地產(chǎn)生的。相反地,犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。”這個(gè)條件就是私有制和階級斗爭,盜竊和其他任何犯罪一樣,也是伴隨著私有制和階級的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。
在原始公有制社會中,人們共同勞動,共同生活,沒有階級和剝削,過著一種:“天下為公”、“貨惡其棄于地也,不必藏于已;力惡其不出于身也,不必為己”②的原始共產(chǎn)主義生活。在這種條件下,盜竊行為當(dāng)然就無從發(fā)生了。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展,產(chǎn)品有了剩余,私有制產(chǎn)生了。于是原始氏族內(nèi)部開始分化,少數(shù)氏族首領(lǐng)擁有財(cái)產(chǎn),成了奴隸主;大部分氏族成員喪失對氏族財(cái)物的支配權(quán),淪為奴隸。社會財(cái)富的分配不均,盜竊也就產(chǎn)生了。
從某種意義上來說,剝削社會中,盜竊不過是被剝削者反抗剝削,奪回自已勞動果實(shí)的一種方式。即“孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。魯國季康子患盜,問于孔子,孔子答曰:“茍子之不欲,雖賞之不竊”。③意思是說,偷盜的發(fā)生是由于統(tǒng)治者貪得無厭,將社會財(cái)富搜括走了,勞動者為了生存,不得不盜竊。老子的一段話說得更為透徹:“民之饑,以其食稅之多,是以饑;民之難治,以其上有為,是以難治;民之輕死,以其上求生之厚,是以輕死?！雹芙y(tǒng)治者的橫征暴斂,導(dǎo)致人民的饑寒,雖然是在嚴(yán)刑重法之下,也不得不鋌而走險(xiǎn),采取盜竊一類手段來求得生存。北宋劉敞在《患盜論》說:“律使竊者刑,傷人者死,其法重矣,而盜不止者,非不畏死也,念無以生。謂坐以待死,不若起而圖生矣。”由此可見,真正的盜賊應(yīng)當(dāng)是剝削者。難怪老子將這些“財(cái)貨有余”的統(tǒng)治者稱之為“盜竽”⑤(即盜之首)。戰(zhàn)國時(shí)的柳下跖,歷來被剝削階級誣為“大盜”,而在人民心中卻是英雄,連荀子也說他的名聲“舜禹俱傳而不息”。⑥
當(dāng)然,并非所有的盜竊都產(chǎn)生于同一原因。因好逸惡勞而盜竊,因腐化墮落而盜竊,歷代皆有。主守自盜之類的盜竊為數(shù)更多,這類盜竊只不過是統(tǒng)治者貪得無厭的結(jié)果。和勞動人民因求生存,反剝削而盜竊有著本質(zhì)的區(qū)別。
二、盜竊罪的成立
1.年齡與身高。古代刑法對刑事責(zé)任年齡的劃分不盡一致。《禮記·禮運(yùn)》:“八十、九十曰耄,七歲曰悼,耄與悼,雖有罪不加刑焉?！敝苡腥度庵?漢仿周制,宣帝元康四年下詔:“……諸年七十非誣告殺傷人,它皆勿坐?！毕痰埒櫦卧暧侄?“年未滿七歲,賊斗殺人及犯誅死者,上請廷尉以聞,得減死”。至唐,律定“八十已上、十歲以下,盜及傷人,收贖,余皆勿論。九十以上,七歲以下,雖有死罪,不加刑”。宋、元、明、清多依唐舊,無甚更改。以上刑事責(zé)任年齡的規(guī)定當(dāng)然適用盜竊罪。
至于年齡的計(jì)算,則采寬宏原則,“諸幼小為盜,事發(fā)長大,以幼小論;未老疾為盜,事發(fā)老疾,以老疾論?！雹?明確給盜竊罪確定刑事責(zé)任界限的,唯有秦律。不過秦律是以身高作標(biāo)準(zhǔn),而不是以年齡為界限。秦簡《法律答問》。
“甲謀遣乙盜殺人,受錢十分,問乙高未盈六尺,甲當(dāng)何論?當(dāng)磔?！?
“甲盜牛,盜牛時(shí)高六尺,……問甲當(dāng)何論?當(dāng)完城旦?！?
看來秦律中盜罪的責(zé)任界限為身高六尺,約相當(dāng)于年齡十五歲。
2.客體。犯罪客體一詞系現(xiàn)代刑法理論之用語。任何犯罪都是對統(tǒng)治關(guān)系的否定。盜竊罪侵犯的是現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系,現(xiàn)代刑法學(xué)者對這一問題主要有兩種意見。一種為本權(quán)說,認(rèn)為盜竊罪的客體為他人所有的財(cái)物而非他人占有的財(cái)物,他人的占有只能是根據(jù)合法原因?qū)ω?cái)物的占有。另一種為占有說,該說將盜竊罪所侵犯的法益看作是單純的財(cái)物本身?？腕w不應(yīng)只限于所有物,還應(yīng)包括占有物,因此保護(hù)所有權(quán)更重要的是要保護(hù)被占有財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)秩序。至于占有是否合法,則在所不問。
古代刑法對這一問題未予回答,但在《左傳·昭公七年》中有如下記載:“盜所隱器與盜同罪?！币饧锤`取他人行盜后所隱藏的贓物,也是盜竊罪。可見盜罪的成立并非以被盜人對被盜物享有正當(dāng)權(quán)利為前提,只要是侵害了事實(shí)上的占有,就可以成立盜竊罪。這和現(xiàn)代刑法中的“占有說”極為相似,因?yàn)橹袊糯谭ň缮鐣疚恢髁x,社會利益高于個(gè)人利益,保護(hù)現(xiàn)實(shí)的占有,有利于社會秩序的穩(wěn)定。
3.被盜物。現(xiàn)代刑法中對于盜竊罪對象不加特殊限定,一切具有價(jià)值之動產(chǎn)均可成為被盜物。古代社會生產(chǎn)力低下,物質(zhì)文明不甚發(fā)達(dá),愈是早期社會,社會財(cái)富愈是匱乏。秦以前,能作被盜之物者,均加列舉。《大戴禮千乘》:“作于財(cái)賄、六畜、五彀曰盜。”可作被盜之物限于以下三項(xiàng),其一,財(cái)賄,即貿(mào)財(cái);其二,六畜,馬牛羊豕犬雞;其三,五彀,黍稷麻麥菽。這一規(guī)定,在秦簡中還可以找到依據(jù),《法律答問》:“或盜采人桑葉,贓不盈一錢,何論?貲徭三旬?！鼻芈芍凶钶p的盜罪處罰是贖黑京⑧,盜的對象是桑葉,不屬被盜之物,故不能按竊盜之法定刑來處罰,而只能處非刑罰之“貲徭三旬”。如果認(rèn)為“貲徭三旬”是因贓不盈一錢,那下一則簡文便可對之加以否定?！斗纱饐枴?“士伍甲盜一羊,羊項(xiàng)有索,索值一錢,問何論?甲意所盜羊也。而索系羊,甲即牽羊去,議不為過羊?！边@里牽羊繩雖值一錢,亦未被看作被盜之物。
隨著社會財(cái)富的積累,被盜之物的范圍也隨之增大。到唐時(shí),便不再加限定了,《唐律疏議》依物品之屬性劃為幾類之后便說:“物有巨細(xì),難以備論。略舉綱目,各準(zhǔn)臨時(shí)取斷?！?/font>
值得注意的是,剝削階級社會中,可成為被盜之物的,還包括奴婢在內(nèi)?！芭就谫Y財(cái)。”“奴婢財(cái)人,律比畜產(chǎn)?！薄芭尽⒉壳?身系于主”,奴婢“合由主處分。”⑨這些奴婢或因賞賜,或因買賣而來,完全喪失自由及人格。成為一種商品,可以任意轉(zhuǎn)讓、出賣和處分,當(dāng)然也就可成為被盜之物,由此一端,也可看出古代刑法的階級本質(zhì)。
4.不作為。
盜竊罪為作為犯,純粹的不作為不能單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪,古今刑均同。不作為雖不能單獨(dú)成盜,但可構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。唐明律中均有此規(guī)定?！短坡伞龓炻伞贰皫觳刂魉舅褤臁睏l:“諸有人從庫藏出,防衛(wèi)主司應(yīng)搜撿而不搜撿,笞二十;以故致盜不覺者,減盜罪二等?！糁髡撇蝗绶ㄒ怨手卤I者,各加一等,故縱者各與同罪……?！薄洞竺髀伞贰皞}庫不覺被盜”條說得更為明白:“凡有人從倉庫中出,……倉庫直屬官攢斗級庫子不覺盜者,減五等,罪止杖一百;故縱者,各與盜同罪。”
5.過失。
盜竊本屬故意之罪,且須有貪利和非法占有之意圖,過失一般不構(gòu)成此罪。只是因行為人的過失或錯(cuò)誤,致事實(shí)上形成非法占有且有隱藏和抵賴情形時(shí),司法實(shí)踐有作盜竊論處的。如購布匹者因疏忽大意挾帶貨主布匹,貨主追索時(shí),百般抵賴而不予返還,此類行為,一般作盜竊處理。以上為現(xiàn)代刑法理論的觀點(diǎn)。古代刑法對過失占有他人財(cái)產(chǎn)者,一般也不作盜竊論處。不過也有例外情形。漢時(shí),許廣漢因誤取他人馬鞍而被劾以盜竊論死便是著例。10在罪刑擅斷的封建主義刑制下,如同處罰“腹非罪”一樣,偶一為之,不足為怪。不過,既然未成定例,便不能以此確認(rèn)古代刑法中過失可構(gòu)成盜竊罪。
三、盜竊罪的處罰
古代盜竊罪的處罰,可分兩種情形:盜竊一般財(cái)物的,“以贓入罪”,依贓罪的計(jì)贓、平贓原則處罰。盜竊特殊保護(hù)對象的,如盜大祀神御物、盜馬牛殺之類,則“不計(jì)贓科,唯立罪名”。這類盜竊罪的處罰,各有自已的量刑標(biāo)準(zhǔn),且一般重于凡盜。假若計(jì)贓處罰更為重時(shí),則“以凡盜論加一等”。如《唐律疏議》“盜不計(jì)贓立罪名”條:“假有盜他人馬牛而殺,評馬牛贓直絹二十匹,若計(jì)凡盜,合徒二年半,以盜殺馬牛,故加凡盜一等,處徒三年?！北I竊一般財(cái)物的則依計(jì)贓,平贓與追贓原則。
1.計(jì)贓論罪原則
計(jì)贓論罪是指按照盜竊所得贓物的多少來確定刑罰重輕的一項(xiàng)司法原則。這一原則初見于秦,而律文明載當(dāng)唐律為最先,且為宋、元、明、清歷代刑律所沿用。使這一原則成為我國古代刑法懲治盜竊罪的基本原則。
秦簡《法律答問》中有計(jì)贓論罪的實(shí)例。諸如,盜一錢未滿,貲一盾:盜百錢,貲二甲,盜百十錢以上,耐隸臣;盜六百六十錢以上黥城旦、舂。雖然我們還不能完全確定秦律盜贓與刑罰的一一對應(yīng)關(guān)系,但從已經(jīng)掌握的史料來分析,秦律盜贓與刑罰成正比的關(guān)系是可以確定的,而這一點(diǎn)正是計(jì)贓論罪的基本內(nèi)容。
秦以后,兩漢、三國兩晉南北朝及隋,歷代刑典均已佚失,無從考查其計(jì)贓論罪的詳細(xì)規(guī)定,但可從零星的史料中得其大概。如漢律,主守盜直十金,棄市;晉制,主守偷五匹、常偷四十匹至大辟,11北魏,初盜贓四十匹至死,后改三匹死;后周,監(jiān)臨主盜二十匹,凡盜三十匹可至死刑。
計(jì)贓論罪的規(guī)定最完備的應(yīng)首推唐律,依《賊盜律》:“諸竊盜不得財(cái)笞五十,一尺杖六十,一匹加一等,五匹徒一年,五匹加一等,五十匹加役流?！?
《宋刑》統(tǒng)一準(zhǔn)于唐律,計(jì)贓論罪的規(guī)定與唐律同。
元律計(jì)贓以貫不以匹,元律規(guī)定:“諸竊盜始謀而未行者,笞四十七;已行而不得財(cái)者,五十七;得財(cái)十貫以下,六十七;至二十貫,七十七。每二十貫加一等,一百貫徒一年,每一百貫加一等,罪止徒三年”。12。
明律,“竊盜已行而不得財(cái),笞五十;一貫以下杖六十,一貫之上至一十貫杖七十,二十貫杖八十,三十貫杖九十,四十貫杖一百,五十貫杖六十,徒一年;六十貫杖七十,徒一年半;七十貫杖八十,徒二年;八十貫杖九十,徒二年半;九十貫杖一百,徒三年;一百貫杖一百,流二千里;一百一十貫杖一百,流二千五百里;一百二十貫杖一百,流三千里;一百二十貫以上擬絞。”
2.平贓原則。
平贓原則的制定,是出于正確貫徹計(jì)贓論罪原則的需要。因?yàn)橼E物有錢財(cái)、器物之別,贓值因時(shí)因地而有不同。計(jì)贓單位又有絹匹、錢貫、銀兩之分。如果采用不同標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算贓的數(shù)額,就不可能正確貫徹計(jì)贓論罪的原則,甚至?xí)斐赏锂惲P現(xiàn)象。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn),給贓罪正確定罪量刑,古代刑法確立了一條“平贓原則”。
平贓原則的確立,也始于唐律,這一原則確立后,使得解決盜竊罪贓數(shù)的計(jì)算問題,有了整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)?！睹伞?“諸平贓者,皆據(jù)犯處當(dāng)時(shí)物價(jià)及上絹估?！边@里,“平”是取公平之意?！胺柑帯?謂犯罪地點(diǎn),由于各地物價(jià)不盡相同,需要以一地作為平贓的標(biāo)準(zhǔn)。而以犯罪地為標(biāo)準(zhǔn),是較為妥當(dāng)?shù)?。“?dāng)時(shí)”,即指犯罪之時(shí),從犯罪到事發(fā)到審判到結(jié)案,中間會有一段時(shí)間,而物價(jià)會隨時(shí)發(fā)生變化,唐律取“當(dāng)時(shí)”的物價(jià)為標(biāo)準(zhǔn),可不受審判時(shí)物價(jià)的影響,也是較為合理的。唐律以絹區(qū)作為價(jià)值的尺度,也是為了盡量避免物價(jià)波動的影響,而絹匹按質(zhì)量好壞可分上、中、下三等,“上絹估”即以上等絹?zhàn)鳛橛?jì)贓標(biāo)準(zhǔn)。
唐律中的平贓原則,可以溯源于秦律。秦簡中有兩則《法律答問》,可以說明秦律有計(jì)算盜贓時(shí)已采取“當(dāng)時(shí)”原則。
“士五(伍)甲盜,以得時(shí)直(值)臧(贓),臧(贓)直(值)過六百六十,吏弗直(值),其獄鞫乃直(值)臧(贓),臧(贓)直(值)百一十,以論耐,問甲及吏可(何)論?甲當(dāng)為城旦;吏為失刑罪,或端為,為不直?！?/font>
“士五(伍)甲盜,以得時(shí)直(值)臧(贓),臧(贓)直(值)百一十,吏弗直(值),獄乃直(值)臧(贓),臧(贓)直(值)過六百六十,黥甲為城旦,問甲及吏可(何)論?甲當(dāng)耐為隸臣。吏為失刑罪。甲有罪,吏智(知)而端重若輕之,論可(何)毆(也)?為不直”。
這兩則簡文都是反映官吏沒能按“得時(shí)”計(jì)算盜贓以致“出入人罪”的實(shí)例,說明秦律在計(jì)算盜贓時(shí)已有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
唐律的平贓原則,在宋代得到了繼承和發(fā)展?！端涡探y(tǒng)·名例律》中規(guī)定為:“犯處,當(dāng)時(shí),中估”,即把唐律的“上絹估”改為“中絹估”,即取上、中、下三等絹中之中等,這樣一來,就顯得更為公平。
明、清律雖未設(shè)“平贓”專條,但在“給沒贓物”條中,也有類似的規(guī)定。
古代刑法中,平贓原則的確立,不僅給以盜竊為主的贓罪的定罪量刑制定了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí),也反映出我國古代的刑事立法已具有相當(dāng)高的科學(xué)水平。
3.追贓原則。
古代刑法,對盜竊犯除依法量刑外,所得之贓物須盡數(shù)追還。盜之于官府,由官府收繳,盜之于私人,則歸還主人。如《唐律疏議》“以贓入罪”條:“正贓見在未費(fèi)用者,官物還官、私物還主?！辈灰蜃锓感特?zé)的變化而影響贓物的追償。為了貫徹這一原則,作了下列幾種規(guī)定。
其一,犯盜自首的,可免除刑事責(zé)任?！?/span>唐律·名例篇》:“諸犯罪未發(fā)而自首者,原其罪?！钡泌E物仍應(yīng)如數(shù)追還,即所謂“正贓猶征如法”《唐律疏議》曰:“稱正贓者,謂盜者自首,不征賠贓,稱如法者,同未首前法,征還官、主”。這表明不能因自首而使盜犯經(jīng)濟(jì)上占便宜。
其二,犯盜后適逢赦、降,依法可赦罪降等處理。但對于“盜詐、枉法、猶征正贓”。盜贓仍須追征,不得免除。
其三,限期追贓,限時(shí)納贓,追贓定有期限,納贓入府也限有時(shí)日,以免節(jié)外生枝,避免征贓中的漏洞。這一規(guī)定適用于包括盜贓在內(nèi)的所有贓罪。如唐律《斷獄律》引《獄官令》:應(yīng)征官物者,準(zhǔn)直五十匹以上一百日,三十匹以上五十日,二十匹以上三十日,不滿二十匹以下二十日,其失有欠負(fù),應(yīng)征違限不送者,并準(zhǔn)令文依限送納。違者一日笞十,五日加一等,罪止杖一百”。宋同于唐。明律:“在京在外問過囚犯,但有還官贓物值銀一十兩以上,監(jiān)追年久,及入官贓二十兩以上,給主贓三十兩以上,監(jiān)追一年之上不能完納者,果全無家產(chǎn)或變賣已盡,及產(chǎn)雖未盡,止系不堪。無人承實(shí)者,各勘實(shí),具本犯情罪輕重,監(jiān)追年月久近,贓數(shù)多寡,奏請定奪。”13清代追贓更嚴(yán),“刑部現(xiàn)審案內(nèi),凡行追贓、罰贓、變贓、
贖銀兩,承追各官,俱各定限一年追完。如逾限不行追交,該部即行查參。將承追各官照例議處?！?4此外,清代在司法實(shí)踐中,還將追贓結(jié)果與刑事責(zé)任聯(lián)系起來,限期之內(nèi)照數(shù)完贓則有減免例。如“監(jiān)守自盜倉庫錢糧”一年內(nèi)完贓,徒流以下免罪,死罪減二等。
其四,征收倍贓。這是古代刑法對于盜犯在經(jīng)濟(jì)上給以處罰的一種方式,唐律規(guī)定:“盜者,倍備”?！妒枳h》解釋:“謂盜者以其貪財(cái)既重,故令倍備。謂盜一尺,征二尺之類”。唐律倍贓由官府征收,除自首和赦罪可免外,盜犯倍賠概無例外。對于盜竊罪的連續(xù)犯,15計(jì)贓雖采“并累而倍論”,與唐律數(shù)罪并發(fā),從一重?cái)嘞嘁恢?但倍贓“依例總征”。
以上所述三個(gè)原則,是中國古代刑法處理包括盜竊在內(nèi)的贓罪的一般原則。計(jì)贓論罪,以贓物的多少來決定刑罰輕重,將行為的后果與刑事責(zé)任聯(lián)系起來,在一定程度上體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則,不過單純以贓定罪,不考慮其他情節(jié),也未免有片面。首先對這一原則提出懷疑的是宋代的曾布。據(jù)《宋史·刑法志》“……先是曾布建言:盜情有重輕,贓有多少,今以贓論罪,則劫貧家情雖重而以贓少減免,劫富室情雖輕而以贓重論死。是盜之生死系于主之貧富也’……”曾布之后,提出反對意見的還有朱熹,近代學(xué)者如薜允升、楊洪烈等也認(rèn)為計(jì)贓論罪之法“看去似公平而實(shí)不公平”。16”曾布所言,不無道理,反映出計(jì)贓論罪的弊端。盜貧家與富家危害后果有異,持杖盜與徒手盜情節(jié)也不同。一概以贓論罪,顯失公平合理。我國臺灣刑法和日本刑法,對盜竊罪除規(guī)定數(shù)額外,對于侵入他人住宅盜竊、攜帶兇器盜竊等情形均有加重的規(guī)定。這對我國盜竊罪立法不無借鑒作用。
“平贓”的規(guī)定,著重解決贓物的計(jì)算問題,“犯處,當(dāng)時(shí),中估”原則的提出,顯示出計(jì)贓方法的合理性,值得我們在司法實(shí)踐中參考。追贓的規(guī)定,說明我國古代刑法不僅僅是懲罰犯罪,同時(shí),也具有保護(hù)和恢復(fù)的功效。特別是清代法例。將追贓結(jié)果作為減輕刑罰的理由。對鼓勵(lì)犯罪人積極退贓有一定刺激作用。這對于我們今后進(jìn)行財(cái)產(chǎn)犯罪方面的立法也很有參考價(jià)值。
4.盜竊罪的加重。歷代刑法對盜竊罪的加重通常有如下情形:
因主體特殊身份而加重。如監(jiān)守盜較凡盜加重;因盜竊特殊對象而加重。如明律常盜倉庫錢糧較私人錢糧加重;盜竊地點(diǎn)特殊而加重。如宋仁宗時(shí),京城犯盜加重;
共同盜竊較單獨(dú)盜竊加重,如秦律五人盜贓一錢以上斬左趾并黥以為城旦,而一人盜六百六十錢以上才黥為城旦;
盜竊情節(jié)惡劣而加重。如唐律規(guī)定毆人而盜竊加重,《賊盜律》:“本以他故毆擊人?！蚨`取者,以竊盜論加一等?！?/font>
盜竊過程中發(fā)生嚴(yán)重后果而加重。唐律,盜竊過失殺傷人而加重用刑。《賊盜律》:“諸因盜而過失殺傷人者,以斗殺傷論。至死者,加役流?！薄妒枳h》曰:“因行竊盜而過失傷人者,以其本有盜意,不從過失收贖,故以斗殺傷論?！?/font>
盜竊罪的加重除以上幾種情況外,歷代刑法對于再犯盜竊都有加重用刑的規(guī)定,周世宗顯德五年:“諸盜經(jīng)斷后仍更行盜,前后三犯并曾經(jīng)官司推問伏罪者,不論赦前赦后,贓多少,并決殺?！薄短坡墒枳h》:“諸盜經(jīng)斷后仍更行盜,前后三犯徒者,流二千里;三犯流者,絞?！薄洞竺髀伞?“初犯并于右小臂膊上刺盜竊二字,再犯刺右臂膊,三犯者絞?！薄叭糗娙藶楸I,雖免刺字,三犯一體處絞?！薄肚迓伞吠凇睹髀伞?不過清代雍正后,出現(xiàn)了近似累犯的積匪猾賊的概念。凡屬前科盜竊,赦后犯竊,被處軍流徒刑,釋放后,又連竊三次以上,同時(shí)并發(fā),便是積匪猾賊,依嘉慶修正條例,應(yīng)發(fā)極邊煙瘴充軍。
5.盜竊罪的減輕。
盜竊罪的處罰,可因下列情形而減輕:
共同盜竊中,從犯較主犯減輕;
親屬相盜,因親屬身份,得減輕其刑;
盜竊未遂得減輕其刑,唐律盜竊不得財(cái)只笞五十,元律笞五十七,明清律笞五十;
預(yù)備犯較從犯減輕,如元律:“諸竊盜始謀而未行者,笞四十七;已行,不得財(cái),五十七?！?
脅從犯較從犯減輕。如元律:“諸兄逼未成丁弟同上盜,減為從一等論,仍罰贖?！?
假如被脅迫參與盜竊而中止犯罪的,有時(shí)可以被免除刑罰。如元律規(guī)定:“諸被脅從上盜,至盜所,復(fù)逃去,不以為從論”。
至于盜竊犯自首的,歷代均采原免原則。如《唐律》規(guī)定:“諸犯罪未發(fā)而自首者,原其罪。正贓猶征如法其輕罪雖發(fā),因首重罪者,免其重罪。”這一規(guī)定當(dāng)然包括盜竊罪在內(nèi)。宋、元、明、清各代,自首減免之法皆承于唐律,只是明清律改唐律“原其罪”之文為“免其罪”,假若盜竊犯自首后,又有“立功”表現(xiàn)的,不但可依法免刑,有時(shí)甚至還可以得到獎(jiǎng)賞,如元律規(guī)定:“諸盜未發(fā)而自首者,原其罪;能捕獲同伴者,仍依例給賞。”這一規(guī)定,對于瓦解共犯,有一定的作用,可以作為我們今天刑事立法的借鑒。
古代刑法除規(guī)定自首原罪這一一般性規(guī)定外,對于強(qiáng)盜、盜竊、詐欺取財(cái)?shù)蓉?cái)產(chǎn)犯罪還專門規(guī)定有“首露”制度。唐律《名例律》:“諸盜、詐取人財(cái)物而于財(cái)主首露者,與經(jīng)官司自首同?！?/span>首露即為前往財(cái)主處歸還原物于主,可得免罪。明清律稱為“首服”,內(nèi)容與唐律相同。
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