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合同條款、內(nèi)容第252條 【合同的主要條款】承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。企業(yè)應(yīng)當按照規(guī)定的權(quán)限和程序從候選承包方中確定最終承包方，并簽訂業(yè)務(wù)外包合同。業(yè)務(wù)外包合同內(nèi)容主要包括：外包業(yè)務(wù)的內(nèi)容和范圍，雙方權(quán)利和義務(wù)，服務(wù)和質(zhì)量標準，保密事項，費用結(jié)算標準和違約責任等事項。承攬承包的前提和條件第253條第【承攬工作的完成】1款  承攬人應(yīng)當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。第255【承攬人提供材料的義務(wù)】承攬人提供材料的，承攬人應(yīng)當按照約定選用材料，并接受定作人檢驗。第7條 承包方至少應(yīng)當具備下列條件：（一）承包方是依法成立和合法經(jīng)營的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)或其他經(jīng)濟組織，具有相應(yīng)的經(jīng)營范圍和固定的辦公場所。（二）承包方應(yīng)當具備相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，其從業(yè)人員符合崗位要求和任職條件，并具有相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)資格。（三）承包方的技術(shù)及經(jīng)驗水平符合本企業(yè)業(yè)務(wù)外包的要求。監(jiān)督檢驗第260條【承攬人接受監(jiān)督檢查的義務(wù)】承攬人在工作期間，應(yīng)當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗。定作人不得因監(jiān)督檢驗妨礙承攬人的正常工作。企業(yè)應(yīng)當加強業(yè)務(wù)外包實施的管理，嚴格按照業(yè)務(wù)外包制度、工作流程和相關(guān)要求，組織開展業(yè)務(wù)外包，并采取有效的控制措施，確保承包方嚴格履行業(yè)務(wù)外包合同。驗收和質(zhì)量第261條【驗收質(zhì)量保證】承攬人完成工作的，應(yīng)當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。定作人應(yīng)當驗收該工作成果。業(yè)務(wù)外包合同執(zhí)行完成后需要驗收的，企業(yè)應(yīng)當組織相關(guān)部門或人員對完成的業(yè)務(wù)外包合同進行驗收，出具驗收證明。驗收過程中發(fā)現(xiàn)異常情況，應(yīng)當立即報告，查明原因，及時處理。違約責任第262條【質(zhì)量不合約定的責任】承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。<!--[if !supportLineBreakNewLine]--><!--[endif]-->企業(yè)應(yīng)當對承包方的履約能力進行持續(xù)評估，有確鑿證據(jù)表明承包方存在重大違約行為，導(dǎo)致業(yè)務(wù)外包合同無法履行的，應(yīng)當及時終止合同。承包方違約并造成企業(yè)損失的，企業(yè)應(yīng)當按照合同對承包方進行索賠，并追究責任人責任。從如上對比分析可見，業(yè)務(wù)外包具備如下法律特征（同時也是業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別所在）：（1）業(yè)務(wù)外包的標的是工作成果。承包人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作（但當事人另有約定的除外）完成來自發(fā)包方的業(yè)務(wù)委托，向發(fā)包人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明，而勞務(wù)派遣的標的是勞動者，用工單位購買的是勞動力；（2）發(fā)包方和承包方之間是業(yè)務(wù)委托關(guān)系。發(fā)包方與勞動者不存在直接法律關(guān)系，承包方應(yīng)獨立指揮命令勞動者完成業(yè)務(wù)委托，并對勞動者進行必要的技術(shù)指導(dǎo)，而勞務(wù)派遣中用工單位向被派遣勞動者直接行使指揮命令權(quán)，這是兩者的根本區(qū)別所在；（3）承包方應(yīng)具備相應(yīng)的經(jīng)營范圍。承包人應(yīng)是依法成立并具有從事生產(chǎn)、加工、設(shè)計、維修等與承包業(yè)務(wù)相應(yīng)的經(jīng)營范圍的法人、經(jīng)濟組織或機構(gòu)，而派遣公司只需具備人才派遣的經(jīng)營范圍和《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》即可，無需具備生產(chǎn)、加工、設(shè)計、維修等經(jīng)營范圍；（4）在外包合同中必須對承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供等作出明確約定。外包合同不能僅僅約定標的、數(shù)量、質(zhì)量、費用結(jié)算標準、期限、檢驗、交付、違約責任，還必須對承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供等作出明確約定，而勞務(wù)派遣協(xié)議無需具備承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供這些條款；（5）承包人對外獨立承擔法律責任。如前所述，業(yè)務(wù)外包中如果勞動者對第三人侵權(quán)，由承包方向第三人承擔侵權(quán)責任，而在勞務(wù)派遣中用工單位對勞動者因履職對第三人侵權(quán)承擔賠償責任（派遣公司僅以有過錯為前提承擔相應(yīng)的補充責任）。以上區(qū)別告訴我們，業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣不同，不能用勞務(wù)派遣時的經(jīng)營模式及管理方法處理業(yè)務(wù)外包。四、如何防范“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！薄皠趧?wù)派遣單位、用工單位違反和有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照第規(guī)定執(zhí)行”[16]。而《中華人民共和國勞動合同法》[17]第92條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！币虼?，對已決定不將派遣用工轉(zhuǎn)為直接雇傭而是擬將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的企業(yè)來說，如果做不到法律意義上真正的業(yè)務(wù)外包，必須防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。為防范“假外包，真派遣”法律風(fēng)險，在實例分析的基礎(chǔ)上建議發(fā)包方外包業(yè)務(wù)時注意如下幾點：（1）確認承包方與勞動者之間是否真的簽訂了有效期內(nèi)的勞動合同，是否為勞動者足額繳納了社保和住房公積金。最好巧妙地確認到勞動合同和繳納記錄的原件，以防范被認定發(fā)包方與勞動者之間存在事實勞動關(guān)系且應(yīng)支付雙倍工資的法律風(fēng)險[18]；（2）確認承包方是否具有從事承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍。目前有的派遣公司為了從事外包業(yè)務(wù)取得了“以服務(wù)外包方式從事企業(yè)管理、生產(chǎn)流程管理”等經(jīng)營范圍，但企業(yè)管理和生產(chǎn)流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部門責令承包方改正，承包方向發(fā)包方交付成果物的時間就會拖延，就可能造成發(fā)包方對第三方的違約及賠償責任[19]）；（3）通過外包合同約定資金、材料的籌措與設(shè)備、場地的使用等問題。如果承包方使用發(fā)包方的設(shè)備、場地，為證明承包方獨立開展業(yè)務(wù)，最好約定雙務(wù)有償（日本法上對外包業(yè)務(wù)獨立性要求之一就是有償使用[20]）；（4）通過外包合同對消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理責任作出約定。發(fā)包企業(yè)在上海的，可以約定由發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)[21]；（5）通過外包合同對標的、數(shù)量、質(zhì)量、總業(yè)務(wù)量（或總加工量）結(jié)算標準、期限、檢驗、交付、違約責任等作出明確約定?？倶I(yè)務(wù)量（或總加工量）結(jié)算標準等應(yīng)防止將勞動者的工資、保險、管理費用等作為結(jié)算依據(jù)；（6）由承包方對勞動者直接行使指揮命令權(quán)。一旦認定發(fā)包方“假外包，真派遣”，對勞動者行使了指揮命令權(quán)，由承包方制定生產(chǎn)計劃，以己方的技術(shù)和經(jīng)驗指導(dǎo)勞動者開展承包業(yè)務(wù)，直接對勞動者行使業(yè)務(wù)上的指揮命令權(quán)（依法約定由發(fā)包方行使的消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理除外），避免由發(fā)包方對勞動者直接進行指揮命令（這是勞務(wù)派遣與外包的本質(zhì)區(qū)別所在）；（7）由承包方依法制定、公示和實施規(guī)章制度，對勞動者直接進行管理。由承包方依據(jù)章制度對勞動者進行上下班時間、休假、加班、業(yè)績、考核、處罰等日常管理，避免由發(fā)包方對勞動者進行派遣用工式的管理，以防范被認定為“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。另外，實務(wù)中，對承包企業(yè)有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》但不符合勞務(wù)外包要件的，有被認定為“假外包，真派遣”的實例[22]，而對承包企業(yè)沒有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》但由發(fā)包企業(yè)對勞動者進行管理的，有被認定為“假外包，真事實勞動關(guān)系”的實例[23]。而一旦被認定為“假外包，真事實勞動關(guān)系”，對發(fā)包方來說實際損失可能遠遠大于被認定為“假外包，真派遣”的損失。所以，在不能做到真外包的情況下，發(fā)包企業(yè)還需注意當?shù)貙崉?wù)中在認定“假外包，真派遣”還是“假外包，真事實勞動關(guān)系”上有無《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》對風(fēng)險高低的影響。必須強調(diào)的是，因目前在法律法規(guī)層面對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別、勞務(wù)外包是否就是業(yè)務(wù)外包均無明確的規(guī)定，以上見解僅是作者的個人觀點。連勞務(wù)派遣的定義各地有不同的見解，對勞務(wù)外包以及其與“假外包，真派遣”的理解及實務(wù)運作各地把握尺度均有差別。因此，擬將勞務(wù)派遣改為勞務(wù)外包的用人單位需特別留意，事前一定要向當?shù)毓茌犎肆Y源管理部門及工商管理部門進行確認和溝通，在對法律風(fēng)險有無及大小進行充分探討的基礎(chǔ)上作出經(jīng)營判斷。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（2013年12月20日人力資源社會保障部第21次部務(wù)會審議通過，2014年1月24日公布，自2014年3月1日起施行）第28條1款。[2]《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》(征求意見稿)第２條。[3]《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條。[4] 人社廳發(fā)[2014]13號。[5] 北京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在地方標準《人力資源服務(wù)規(guī)范第11部分—人力資源外包服務(wù)》人力資源外包服務(wù)：根據(jù)企業(yè)或其他組織的需求，以降低其人力資源成本、實現(xiàn)工作效率最大化為目的，受委托承擔其單向或多項人力資源管理工作或職能的服務(wù)形式。[6] 廣州市地方稅務(wù)局關(guān)于人力資源服務(wù)外包征收營業(yè)稅問題的復(fù)函人力資源服務(wù)外包是指企事業(yè)單位將其銷售、行政、后勤、客戶服務(wù)等職能中涉及人力資源方面的工作委托人力資源服務(wù)機構(gòu)，人力資源服務(wù)機構(gòu)招聘員工，通過培訓(xùn)、考核、日程管理等方式，組織員工完成合同約定事項的行為。人力資源服務(wù)外包業(yè)務(wù)屬于新型的人力資源服務(wù)方式，其實質(zhì)是勞務(wù)派遣的轉(zhuǎn)型升級。[7]上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀要》上關(guān)于“發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的??????”的記載也說明，外包業(yè)務(wù)本身包括消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面的管理，只不過上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院認為該部分管理權(quán)可以由發(fā)包方行使罷了。[8]案例精析外包與派遣的區(qū)別(附二審判決書) 勞動法庫作者 張錚 楊暉，上海二中院勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等，它是企業(yè)整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系。勞務(wù)外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。[9]http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdezjrmfy/ms/201405/t20140525_1214025.htm2012年5月31日，劉克北（被上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司派遣至上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司擔任保安工作）在位于上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)的康德萊公司門口擔任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發(fā)生沖突，劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。后程孝宇起訴劉克北及康德萊公司、吉優(yōu)境公司要求賠償其各項損失。[10]《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（2009年12月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過、公布，2010年7月1日施行。）第34條款 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。[11]《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第34條2款 勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔相應(yīng)的補充責任。[12]《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（人力資源和社會保障局令第22號，2014年1月24日公布。）第22條  用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。[13]見正文后述《中華人民共和國勞動合同法》第92條。[14]////發(fā)布，發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第13號－－業(yè)務(wù)外包》（財會[2010]11號）[15]主席令第15號，1999年３月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過、公布，自1999年10月1日施行。[16] 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條、第27條。[17]  2012年12月28日第11第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第30次會議通過，同日國家主席令第73號公布、2013年7月1日施行。[18]《中華人民共和國勞動合同法》第92條第1款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。《區(qū)分勞動外包和勞務(wù)派遣 避免法律糾紛》2014年10月27日10:01 來源：慧聰網(wǎng)企業(yè)管理頻道 作者：夏吳雪http://info.ceo.hc360.com/2014/10/271001287521.shtml一審法院認定b公司沒有和甲簽訂勞動合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務(wù)，開具發(fā)票收取管理費， 沒有向a公司提供任何其他服務(wù)，不能證明其對甲進行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務(wù)服務(wù)。三者之間通過服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實為派遣的 關(guān)系。此外，b公司沒有勞務(wù)派遣行政許可，沒有資格進行勞務(wù)派遣，認定為非法勞務(wù)派遣，無效。a公司和甲之間基于事實上的傭工關(guān)系，認定為事實勞動關(guān)系。 二審也作出同樣認定，維持了一審判決。[19] 關(guān)于承包方是否需具備從事承包業(yè)務(wù)所需的資質(zhì)（如特殊產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證），嚴格說認為當然需要有，但也有人力資源和社會保障部門的專家和工商部門的領(lǐng)導(dǎo)認為，如果承包企業(yè)勞動者是在發(fā)包企業(yè)從事委托加工則不需要，因為項目沒有變，而該項目已經(jīng)獲得環(huán)保部門的批復(fù)和相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。實務(wù)中也有案例未以有無特殊資質(zhì)作為區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的判斷標準。參見《數(shù)說勞動法——“假外包、真派遣”案例研究》作者：梁燕玲、李洪川http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/labor-law-in-statistics-case-studies-on-de-fac-to-labor-dispatch-20151201[20] 《契約勞動的研究-日本的理論與實踐》第42-43頁，田思路、賈秀芬著，法律出版社，2007年12月第1版。[21] 上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀要》發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機構(gòu)要根據(jù)案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。[22]杭州恒兆勞務(wù)服務(wù)有限公司訴上海津照汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛一案二審民事判決書（2015）滬一中民三（民）終字第347號：“津照公司與恒兆公司簽訂過《勞務(wù)外包合同》，黃蘇余與恒兆公司簽訂過《勞動合同》，但《勞務(wù)外包合同》名為勞務(wù)外包合同，實為勞務(wù)派遣協(xié)議，津照公司、恒兆公司及黃蘇余三者之間系勞務(wù)派遣關(guān)系。理由如下：第一，津照公司與恒兆公司簽訂《勞務(wù)外包合同》時，恒兆公司具有勞務(wù)派遣資質(zhì)。第二，津照公司并非按照通常勞務(wù)外包合同中約定的總工作量、總工程款和工作進度向承包方即恒兆公司支付外包費，而是按照每人每月300元的標準向恒兆公司支付勞務(wù)管理費，符合勞務(wù)派遣關(guān)系中費用結(jié)算特征。第三，承包方恒兆公司并非直接指揮、監(jiān)督和管理過黃蘇余，而是由津照公司對黃蘇余直接實施管理，黃蘇余遵守津照公司的工作時間。第四，承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的員工發(fā)放工資，而是委托津照公司代為發(fā)放員工工資。”[23] 見前述本文腳注18。任丘市大錢柜歌廳與左紅女、江永光、姚雪嬌確認勞動關(guān)系糾紛二審民事判決書 河北省滄州市中級人民法院民事判決書（2013）滄民終字第1840號：“??????本案無論是被告江永光還是任丘市赤誠信息服務(wù)部均沒有勞務(wù)派遣的資質(zhì)??????原告對此也是明知的。即使“承包合同”有勞務(wù)派遣的性質(zhì)，該派遣行為也不符合法律規(guī)定，依法不予保護。??????本案在勞務(wù)派遣關(guān)系不成立的情況下，需審查劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間是否存在事實上的勞動關(guān)系，本案雖然劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間沒有書面勞動合同，但雙方之間履行了實際的勞動關(guān)系，劉建超接受任丘市大錢柜歌廳的管理，從事任丘市大錢柜歌廳安排的工作，為任丘市大錢柜歌廳提供保安勞動，由任丘市大錢柜歌廳支付勞動報酬，劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間符合事實勞動關(guān)系的特征?！?