前言：在建設(shè)工程項目中，由各種因素導(dǎo)致的停窩工情況時有發(fā)生，給承包人造成損失。但在司法實踐中，并非承包人主張的所有停窩工損失索賠都能夠得到法院支持。那么，哪些情形能夠構(gòu)成停窩工，停窩工損失包括哪些，承包人如何對停窩工進行索賠，索賠又需要那些證據(jù)進行支撐？本文將對上述問題作出解讀。
一
停窩工情形
停窩工是指承包人在進入施工現(xiàn)場后，不能按照合同約定開工時間開始工作，或開始工作后中間發(fā)生停工、緩建，使得施工進度慢于計劃進度，慢于合同約定進度的現(xiàn)象。實踐中，停窩工主要包括以下情形：
(一) 開工延遲
開工遲延是指非因承包人原因?qū)е碌墓こ添椖课茨馨凑帐┕ず贤蛘袠宋募s定的暫定開工日期開工。開工遲延的主要原因包括未辦理施工許可證，因征地拆遷、土地出讓、三通一平等原因現(xiàn)場不具備開工條件，發(fā)包人的規(guī)劃設(shè)計變更，施工組織設(shè)計和施工進度計劃未審批，第三人阻撓開工等。
(二) 中間停工
中間停工主要是指工程項目開工后，非因承包人原因停工。需要特別指出的是，雖然大多數(shù)施工合同中對于開工時間的認定標準為施工監(jiān)理簽發(fā)開工令上載明的時間，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定，如果經(jīng)發(fā)包人同意的承包人實際開始施工的時間早于開工令載明的開工時間，那么工程項目的開工時間應(yīng)當以實際開工時間為準。
(三) 工效降低
工效降低是指施工效率降低，有時也被稱為生產(chǎn)率降低，經(jīng)常引起工期延長從而導(dǎo)致施工成本增加，原因包括惡劣氣候影響、工序變更、地基發(fā)現(xiàn)淤泥層或流沙層而被迫改變施工方法、甲供材供應(yīng)不及時、征拆遷工作進展緩慢等。
(四) 暫估價工程或獨立分包工程工期延長
按照現(xiàn)有的建設(shè)工程總分包模式，允許發(fā)包人在工程發(fā)包時將施工內(nèi)容不明確的非主體專業(yè)工程在施工合同中暫估價格，在施工過程中由發(fā)包人、承包人或承發(fā)包雙方聯(lián)合招標確定暫估價工程分包人，并新簽暫估價部分的分包合同；另外還有部分工程項目在簽訂總承包施工合同時便約定部分專業(yè)工程不在總承包范圍之內(nèi)，而是由發(fā)包人單獨進行招標簽約，行業(yè)內(nèi)稱之為獨立分包。由于獨立分包不在總包單位的承包范圍之內(nèi)，暫估價部分雖然在總包范圍之內(nèi)，但其分包人和分包合同均由發(fā)包人指定、確定，故該兩部分專業(yè)工程若發(fā)生非承包人原因的工期延長時，承包人有權(quán)向發(fā)包人主張總承包合同工期延長和費用補償。
(五) 遲延驗收
建設(shè)工程施工過程中涉及大量驗收工作，比如材料設(shè)備進場驗收、隱蔽工程驗收、樁基驗收、主體結(jié)構(gòu)驗收、分部分項驗收、單位/區(qū)段工程驗收、竣工驗收等，此處所稱遲延驗收是指工程項目施工完畢后竣工驗收。按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下簡稱《2017示范文本》）的規(guī)定，工程的驗收包括分部分項工程驗收及竣工驗收。分部分項工程未經(jīng)驗收的，不得進入下一道工序施工；承包人申請竣工驗收的，發(fā)包人應(yīng)在收到經(jīng)監(jiān)理人審核的竣工驗收申請報告后28天內(nèi)審批完畢并組織監(jiān)理人、承包人、設(shè)計人等相關(guān)單位完成竣工驗收。由此可知，發(fā)包人應(yīng)當及時對工程進行驗收，遲延驗收將導(dǎo)致項目的停窩工。
(六) 遲延接收
此處所述的“接收”特指“工程接收”（文件、材料和工程設(shè)備的遲延接收也可能導(dǎo)致停窩工）。根據(jù)《2017示范文本》的約定，竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書；發(fā)包人無正當理由不接收工程的，自應(yīng)當接收工程之日起承擔工程照管、成品保護、保管等與工程有關(guān)的各項費用；發(fā)包人頒發(fā)工程接收證書后，承包人方能進行竣工退場。因此，若發(fā)包人遲延接收工程，也將導(dǎo)致項目的停窩工。
停窩工損失種類
因停窩工而給承包人帶來的損失往往數(shù)額較大，組成也較為復(fù)雜，在承包人準備向發(fā)包人索賠時，需要分門別類進行計算和主張，筆者對實踐中常見的停窩工損失種類歸納如下：
(一) 管理費損失
此處所述的“管理費”是指“企業(yè)管理費”，是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費用，內(nèi)容一般包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具用具使用費、勞動保護費等，不包括在非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)掛靠合同中約定的“總包服務(wù)費”“掛靠費”等。
(二) 措施費損失
措施費是指為完成工程項目施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中非工程實體項目的費用，由施工技術(shù)措施費（如施工排水、降水費，混凝土模板及支架費，腳手架費、大型機械設(shè)備進出場及安拆費等）和施工組織措施費（如環(huán)境保護費、臨時設(shè)施費、安全文明施工費、夜間施工費等）組成。工期、工序是影響措施費的重要因素，在停工狀態(tài)下，很多措施費如腳手架費、臨時設(shè)施費等仍在產(chǎn)生并隨時間的增加而擴大。
(三) 利潤損失
根據(jù)《2017示范文本》的約定，在因發(fā)包人原因引起的未能及時辦理完畢許可、批準或備案，未能及時發(fā)出開工通知，暫停施工，提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求，對合格工程重新檢查，暫估價合同訂立和履行遲延，要求在工程竣工前交付單位工程等導(dǎo)致承包人停窩工的情況下，發(fā)包人應(yīng)當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。
計算利潤損失通常有兩種方式，一是通過行業(yè)平均利潤率計算，二是在工程量清單計價模式下通過分部分項費用中列明的利潤計算。在計算出項目總利潤后除以計劃工期得到日平均利潤，再乘以延誤的工期，從而計算出停窩工期間的利潤損失。
(四) 材料積壓損失
在建設(shè)工程施工過程中，承包人為施工便利往往都會提前進場大量材料，而當停窩工情形發(fā)生時，投入的材料并未通過使用轉(zhuǎn)化為產(chǎn)值，從而產(chǎn)生了資金占用成本無法回款的情況，導(dǎo)致?lián)p失。
(五) 機械設(shè)備人員停窩工損失
在停窩工狀態(tài)下，在施工現(xiàn)場的機械、設(shè)備、人員可能完全沒有產(chǎn)生產(chǎn)值，也可能工效降低導(dǎo)致沒有完全發(fā)揮應(yīng)有的價值，形成停窩工損失。
(六) 機械設(shè)備人員進出場損失
在施工過程中，往往都存在部分或全部機械、設(shè)備、人員已經(jīng)進場的事實。當停窩工情形的發(fā)生，將會造成施工機械、器具和設(shè)備使用成本或租金的損失，以及已投入的勞務(wù)人員工資、勞保損失，若在發(fā)包人的指令下或承包人為及時止損主動撤出機械設(shè)備及人員，也必然會產(chǎn)生相應(yīng)的出場費用，當復(fù)工時則會產(chǎn)生再次進場的費用。
(七) 人材機轉(zhuǎn)場損失
雖然人材機轉(zhuǎn)場并非與停窩工必然掛鉤，在正常施工的情況下也可能出現(xiàn)，例如在發(fā)包人或政府要求下對臨時設(shè)施的轉(zhuǎn)場。但在停窩工狀態(tài)下，人材機轉(zhuǎn)場的要求可能產(chǎn)生損失，例如施工過程中發(fā)包人要求承包人優(yōu)先施工政府觀摩建筑，導(dǎo)致承包人不得不改變原有施工計劃，并將已安排好的人材機進行調(diào)度，從而產(chǎn)生停窩工損失。此外，轉(zhuǎn)場還會產(chǎn)生一定的運輸費用和運輸過程中的損耗。
(八) 人材機漲價損失
在施工過程中，還伴隨著承包人對人材機的采購。通常而言，人材機均會隨著時間的推移價格上漲，因此施工作業(yè)的時間越靠后，施工成本越高。
(九) 特殊情況下的違約金
如上文所述，遲延驗收和遲延接收也屬于停窩工的情形，根據(jù)《2017示范文本》的約定，若發(fā)包人未按約組織竣工驗收、頒發(fā)工程接收證書，或未按約接收全部或部分工程的，應(yīng)當向承包人支付相應(yīng)的違約金。
(十) 停窩工費用不予計取的情形
實踐中，承發(fā)包雙方有時會在施工合同中作出“停窩工包干”“停窩工費用不予計取”的約定，即發(fā)包人利用自身優(yōu)勢地位，使承包人“被承諾”放棄追索停窩工損失，這是發(fā)包人避免承包人進行停窩工損失索賠的重要手段。在司法判例中，法院認定放棄停窩工索賠的承諾對承包人有法律約束力的案件屢見不鮮，但無論合同中是否約定停窩工費用不予計取，承包人都應(yīng)當按照合同約定的索賠程序報送停窩工損失，并盡量通過監(jiān)理人簽證等方式鎖定停窩工損失的實際情況，以備將來承發(fā)包雙方通過商業(yè)談判、利益交換等方式對該部分損失進行合理的切分。反之，如果承包人未報送停窩工損失，即便將來發(fā)包人有意補償，損失金額也喪失了計算依據(jù)。
三
停窩工損失索賠依據(jù)
索賠是承包人彌補自身停窩工損失的重要手段，相關(guān)的法律規(guī)定與合同約定賦予了承包人索賠的權(quán)利，明確了索賠的程序，為承包人提供了索賠依據(jù)。
(一) 法律依據(jù)
當前，承包人進行停窩工損失索賠的主要法律依據(jù)為《民法典》及《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民紀要》），規(guī)定的承包人主張停窩工損失索賠情形包括：發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程的，發(fā)包人未按提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人不履行協(xié)作義務(wù)導(dǎo)致停工經(jīng)催告仍不履行的。
1.《民法典》
第798條??隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
第803條??發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請求賠償停工、窩工等損失。
第804條??因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。
（注：上述規(guī)定與原《合同法》第278條、第283條、第284條一致。）
2.《八民紀要》
第32條 因發(fā)包人未按照約定提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人未及時檢查等原因致使工程中途停、緩建，發(fā)包人應(yīng)當賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設(shè)備窩工費和因窩工造成設(shè)備租賃費用等停（窩）工損失。
第33條 發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設(shè)的，承包人催告在合理期限內(nèi)履行，發(fā)包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)合同法第二百五十九條、第二百八十三條規(guī)定裁判順延工期，并有權(quán)要求賠償停（窩）工損失。
(二) 合同依據(jù)
實踐中，大多數(shù)施工合同都明確約定了停窩工損失索賠。以《2017示范文本》為例：
第2.1款規(guī)定：“因發(fā)包人原因未能及時辦理完畢前述許可、批準或備案，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤?！?/span>
第5.3.3項規(guī)定：“承包人覆蓋工程隱蔽部位后，發(fā)包人或監(jiān)理人對質(zhì)量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進行鉆孔探測或揭開重新檢查，承包人應(yīng)遵照執(zhí)行，并在檢查后重新覆蓋恢復(fù)原狀。經(jīng)檢查證明工程質(zhì)量符合合同要求的，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤；”
第7.3.2項規(guī)定：“因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”
第7.8.1項規(guī)定：“……因發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤?！?/span>
第8.5.3項規(guī)定：“發(fā)包人提供的材料或工程設(shè)備不符合合同要求的，承包人有權(quán)拒絕，并可要求發(fā)包人更換，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔，并支付承包人合理的利潤。”
第10.7.3項規(guī)定：“因發(fā)包人原因?qū)е聲汗纼r合同訂立和履行遲延的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔，并支付承包人合理的利潤。”
部分施工合同條款中雖然未明確約定停窩工損失索賠，但是在施工過程當中，往往會通過工程簽證、聯(lián)系單、來往信函、會議紀要等雙方達成一致的書面文件確認承包人的停窩工損失索賠權(quán)，例如通過發(fā)包人代表或監(jiān)理簽證確認承包人停窩工的事實以及損失數(shù)額或損失的計算方法。
四
法律效力停窩工損失的證據(jù)
(一) 工期損失的證據(jù)
1. 證明停工時段
計算停工損失必然會涉及到停工的時間段，即需要證明停工、復(fù)工的時間節(jié)點。在實踐中，有的項目停工與復(fù)工的節(jié)點都在于發(fā)包人的通知，時間節(jié)點容易界定；但大多數(shù)項目停工的原因不在于發(fā)包人要求，而在于承包人認為已不具備繼續(xù)施工條件或施工能力主動發(fā)起，故承包人需要注意以聯(lián)系函方式通知發(fā)包人停工及復(fù)工，以明確停工的時間段。
2. 證明及時主張損失補償
承包人向發(fā)包人主張停工損失補償?shù)囊笤诮ㄔO(shè)工程施工合同體系中屬于“索賠”，如上文所述，當前的示范合同文本中一般都對索賠存有逾期失權(quán)的約定，因此損失補償應(yīng)在合同約定的時間內(nèi)主張，即使合同沒有逾期失權(quán)的約定，承包人也應(yīng)當在合理時間內(nèi)提出主張，并以工作聯(lián)系函、簽證單、索賠通知書、會議紀要等形式進行確定。
3. 證明停工期間管理費和人工費損失
管理費和人工費損失是停窩工損失的主要部分，但證明難度較大。根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，承包人向發(fā)包人主張費用賠償?shù)模瑧?yīng)當提供相應(yīng)證據(jù)證明損失金額。但是，在證據(jù)內(nèi)容與待證事實之間往往存在差距，因此民事案件的證明標準為“高度蓋然性”原則，而非“排除合理懷疑”原則，那么究竟何為“高度蓋然性”？司法實踐中，法官對此具有很大的自由裁量權(quán)，換言之，法官既有權(quán)利直接確定法院認為合理的損失金額，也有權(quán)利以承包人證據(jù)不足駁回承包人的損失賠償主張。但是對于法官而言，其利用證據(jù)規(guī)則顯然比利用自由裁量權(quán)風險更小，如此一來，承包人需要對證據(jù)的證明力有準確認識，對此，筆者的個人觀點如下：
第一證據(jù)為發(fā)包人簽證簽認的損失：可以直接計入結(jié)算付款，顯然證明力最高；
第二證據(jù)為發(fā)包人或監(jiān)理簽認的停工期間人員名單（或人數(shù)，下同）：可以作為損失計算的依據(jù)；
第三證據(jù)為發(fā)包人未審批（已逾期失權(quán)）的索賠報告：雖然索賠的逾期失權(quán)并沒有得到法院公認，但從合同的角度能夠給發(fā)包人形成較大的壓力，有一定的證明力；
第四證據(jù)為經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理審批的停工方案：在發(fā)包人沒有相反證據(jù)的情況下應(yīng)當作為計算停工損失的證據(jù)；
第五證據(jù)為未經(jīng)發(fā)包人審批的已逾期的承包人單方索賠聯(lián)系函，或承包人單方制作的考勤表、工資條等：證明力很低，基本不會得到法官認可。
通過上述分析可知，監(jiān)理簽認的停工人員名單和發(fā)包人未審批（已逾期失權(quán)）的索賠報告是承包人既有希望取得且有較大證明力的證據(jù)，而停工方案是工程停工之前應(yīng)當報送監(jiān)理或發(fā)包人的資料，其經(jīng)過監(jiān)理或發(fā)包人審批后也可以作為證明停工損失的證據(jù)。
4. 證明機械設(shè)備、周轉(zhuǎn)料具損失
機械設(shè)備、周轉(zhuǎn)料具損失的證據(jù)取證較為容易，也最易被法官認定。
例如屬于特種設(shè)備的爬架、塔吊與施工電梯，承包人一定要保留安裝、運行的審批資料（其安裝均應(yīng)取得監(jiān)理、發(fā)包人和政府管理部門的審批，以證明上述設(shè)備何時開始進場使用）以及拆除之前向監(jiān)理或發(fā)包人發(fā)送的拆除設(shè)備聯(lián)系單及出場紀錄（不經(jīng)審批直接拆除易造成拆除時間的舉證不能）。
再如一般按照租金計算損失的腳手架，拆除腳手架之前承包人應(yīng)當向發(fā)包人發(fā)出聯(lián)系單，如果監(jiān)理、發(fā)包人審批同意的，即可按照審批意見拆除；如果監(jiān)理、發(fā)包人未予審批的，則按照聯(lián)系單載明的時間拆除；如果監(jiān)理、業(yè)主審批不同意的，承包人應(yīng)再次發(fā)出聯(lián)系單說明必須拆除的理由后予以拆除。這樣一來，如果訴訟時仍處于停工狀態(tài)的，司法鑒定單位可以根據(jù)現(xiàn)場狀況計算鋼管扣件等的數(shù)量，從而計算損失；如果司法鑒定之前已經(jīng)拆除的，則需用經(jīng)監(jiān)理、發(fā)包人審批的腳手架施工方案證明停工開始時腳手架的數(shù)量及停工損失的終止時間（即拆除時間）。此外，需要注意的是，在拆除和運輸?shù)倪^程中，承包人應(yīng)注意保留與腳手架分包單位、出租單位之間的交接手續(xù)和出場紀錄。至于鋼管扣件的租賃費用，司法鑒定單位可以根據(jù)市場價評估而非根據(jù)承包人的實際租賃價格進行計算。
5. 證明現(xiàn)場材料設(shè)備的損失
現(xiàn)場材料設(shè)備損失一般是指承包人已經(jīng)購入進場的材料設(shè)備，由于不能及時發(fā)揮價值而給承包人造成的利息損失，此部分損失按照購入材料設(shè)備日均花費的費用乘以停工天數(shù)計算利息。
(二) 降效損失的證據(jù)
降效損失一般是指停窩工狀態(tài)下完成一定工程量實際投入成本高于計劃投入成本的損失。其計算過程較為復(fù)雜，行業(yè)內(nèi)并沒有統(tǒng)一標準與認識。筆者認為，計算降效損失一般需要考慮以下內(nèi)容：
1. 首先鎖定固定的工程施工內(nèi)容，既不能范圍過寬導(dǎo)致難以計算計劃投入的成本，也不能范圍過窄導(dǎo)致不能涵蓋窩工期間。
2. 根據(jù)施工進度計劃、施工組織設(shè)計或其他發(fā)包人、監(jiān)理審批的施工方案，計算前述固定工作量所應(yīng)投入的人材機管理費等成本。
3. 根據(jù)實際情況，計算前述固定工作量所實際投入的人材機和管理費。
4. 計算上述計劃成本與實際成本的差額，即為承包人的窩工損失。
在上述計算過程中，計劃情況較為容易估量，按照施工進度計劃基本可以推測人材機的數(shù)量，只不過需要對定額工日與實際一個工人每天完成的工作量進行換算。難度較大的環(huán)節(jié)在于窩工期間管理人員與施工工人實際數(shù)量的取證，除非監(jiān)理和發(fā)包人每天對未作業(yè)工人進行現(xiàn)場盤點，否則承包人可以考慮利用地方政府要求的每天進入施工現(xiàn)場人員記錄進行證明，但這也要求承包人在勞務(wù)管理時要求勞務(wù)人員在工作量不飽和時也不得在工地以外滯留。
(三) 漲價損失的證據(jù)
漲價損失是指因發(fā)包人原因?qū)е碌拈_工時間滯后或施工期間滯后，且在滯后時間內(nèi)人材機市場價格上漲造成承包人的成本增加。
因施工合同中的人材機價格有的約定固定價格，有的允許調(diào)差但調(diào)差幅度也有大小之分，導(dǎo)致較長時間的工期滯后會使得計算增加成本非常復(fù)雜，且承發(fā)包雙方難以達成一致意見，因此我國現(xiàn)行施工合同示范文本都作了相應(yīng)規(guī)定：如《2017示范文本》規(guī)定，因發(fā)包人原因遲延開工超過90天的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求或者解除合同；中途暫停施工超過84天的，且停工對后續(xù)合同履行存在重大影響的，承包人也有權(quán)提出價格調(diào)整要求或者解除合同。在《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下簡稱《2020示范文本》）中也有類似的規(guī)定，當主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的，承發(fā)包雙方按照合同約定的價格調(diào)整方式調(diào)整。
關(guān)于漲價損失的計算方式，筆者提出以下四種方式供承包人參考：
1. 按照《2020示范文本》規(guī)定的方式計算：即承發(fā)包雙方可約定采用《價格指數(shù)權(quán)重表》及價格調(diào)整公式進行計算；
2. 按照計劃模型與實際模型對比計算：與上文所述的降效損失計算方式類似，及通過實際投入與計劃投入的差額進行計算；
3. 按照合同工期外的損失計算：合同約定的調(diào)差方式或不予調(diào)差僅約束合同工期內(nèi)的施工內(nèi)容，合同工期外的施工內(nèi)容按實際情況計算損失賠償，即通過實際工期與約定工期之間相差的時間段計算該時段內(nèi)產(chǎn)生的損失。
4. 按照工程量清單計價規(guī)范規(guī)定的方式計算：例如根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500—2013）規(guī)定，因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，則計劃進度日期后續(xù)工程的價格或單價，采用計劃進度日期與實際進度日期兩者的較高者。
(四) 遲延驗收與接收的證據(jù)
如上文所述，按照《2017示范文本》的規(guī)定，發(fā)包人對工程的驗收和接收都有明確的時限，逾期則承包人可以視為發(fā)包人已頒發(fā)工程接收證書，并有權(quán)要求發(fā)包人支付違約金。因此，承包人在向發(fā)包人申請驗收及接收時，應(yīng)當注意留存提交驗收申請報告、發(fā)包人已完成竣工驗收、發(fā)包人擅自使用、完成工程移交等證據(jù)。
五
司法判例
就司法實踐中的停窩工損失計算方式與證據(jù)認定，筆者檢索并歸納法院相關(guān)裁判規(guī)則如下，與前文闡述的觀點相對照，供承包人參考：
(一) 因發(fā)包人原因造成工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔人工、材料價格上漲所增加的費用
【審理法院】浙江省高級人民法院
【案號】（2019）浙民再171號
【法院認為】人工、材料價格的調(diào)整問題。因工期延誤責任在億達公司一方，創(chuàng)業(yè)公司僅對工期順延25天承擔責任，因此，對鑒定意見確定的人工差價，一審法院按25/354天的比例分擔合理，應(yīng)予維持。即創(chuàng)業(yè)公司承擔139912.47元，億達公司承擔1981160.53元。材料價格補差問題，……鑒定人出庭作證，認為案涉工程是費率招標，工程價、量均可調(diào)，且雙方約定材料價格按照主體竣工驗收前80%工期平均價進行調(diào)差，故鑒定機構(gòu)據(jù)此對材料價格進行調(diào)差，且不考慮實際竣工驗收時間對工程造價的影響。創(chuàng)業(yè)公司對鑒定人的陳述無異議，因此，本院鑒于工程為可調(diào)價，且鑒定機構(gòu)系按照主體工程竣工驗收前80%工期平均價進行材料價調(diào)差，應(yīng)屬合理。一審采納鑒定意見，認定工程價款為6380775.68元，二審予以維持，并無不當。創(chuàng)業(yè)公司再審請求從工程價款中剔除材料調(diào)差，本院不予支持。
(二) 監(jiān)理簽字確認的簽證可認定為停窩工損失證據(jù)
【審理法院】最高人民法院
【案號】（2013）民申字第318號
【法院認為】關(guān)于窩工損失如何計算問題。經(jīng)審查，新秦公司提交的工程簽證報告、機械費用清單、設(shè)施料租賃清單、施工人員誤工工資清單等證據(jù)經(jīng)監(jiān)理部門簽字或蓋章，載明了鴻瑞公司變更施工圖紙、增加工程量、材料供應(yīng)不到位和未及時支付進度款導(dǎo)致新秦公司停工待料的事實，并列明損失的構(gòu)成,還附有租賃合同及工資表，足以證實因發(fā)包人原因造成窩工的情況屬實，一、二審法院對有監(jiān)理簽字或蓋章的窩工損失證據(jù)予以認定正確。
(三) 承包人單方統(tǒng)計的數(shù)據(jù)不能作為認定窩工損失數(shù)額的證據(jù)，確有停窩工事實發(fā)生且發(fā)包人負有責任的，法院可行使自由裁量權(quán)酌定停窩工損失
【審理法院】最高人民法院
【案號】（2017）最高法民終175號
【法院認為】案涉工程2011年7月20日的工程聯(lián)系單中，監(jiān)理單位已經(jīng)簽章確認確實存在因昌隆公司原因?qū)е陆K一建窩工81天的事實，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒有涉及停工損失的計算方法。江蘇一建提供的停窩工損失證據(jù)相當一部分是其自己記載、單方提供的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、現(xiàn)場機械數(shù)量等，昌隆公司對此不予認可，一審法院鑒于此前雙方在施工過程中也曾發(fā)生過8天停窩工，雙方協(xié)商的補償數(shù)額為7萬元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，酌定81天停窩工損失為70萬元并無明顯不當。
(四) 因發(fā)包人原因?qū)е碌耐８C工損失，無論施工合同是否解除，承包人都可以請求賠償
【審理法院】最高人民法院
【案號】（2017）最高法民終383號
【法院認為】三冶公司認為華城公司未按照合同約定支付工程進度款，致使工程停工無法繼續(xù)施工，要求解除雙方簽訂的施工合同……應(yīng)予支持?！?015年9月26日主體工程封頂后，因華城公司未按約定支付工程進度款，2016年3月涉案工程一直停工。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十四條“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”的規(guī)定，華城公司應(yīng)按照法律規(guī)定賠償給三冶公司造成的停工損失。
(五) 施工合同約定承包人放棄發(fā)包人導(dǎo)致的停窩工損失索賠權(quán)利，則停窩工損失不可索賠
【審理法院】最高人民法院
【案號】（2015）民申字第1004號
【法院認為】《建設(shè)工程施工合同》第6.6條約定，因發(fā)包人原因?qū)е碌墓こ叹徑?，承包人不收取停、窩工費，并自愿放棄向發(fā)包人索賠的權(quán)利；本工程因發(fā)包人原因停建，在發(fā)包人書面通知承包人后，所產(chǎn)生一切費用及相關(guān)損失發(fā)包人不再承擔。發(fā)包人書面通知前所產(chǎn)生的費用按本合同約定辦理結(jié)算。……巨杉園林公司申請再審主張《建設(shè)工程施工合同》6.6條為格式條款和違反《合同法》規(guī)定而無效。本院認為，格式條款系指一方當事人事先制定好的其內(nèi)容未經(jīng)雙方當事人討論的合同條款，其簽約對象具有廣泛性和不特定性，一方面巨杉園林公司并未提交證據(jù)足以證明案涉合同條款為格式條款，另一方面雙方當事人為平等民事主體，巨杉園林公司為專業(yè)公司，應(yīng)該具有簽約時商業(yè)風險判斷能力，其也并未在合理期間內(nèi)對其認為顯失公平的合同條款提出變更或撤銷的救濟。另外，《合同法》第二百八十三條規(guī)定及第二百八十四條規(guī)定并非確認合同效力的效力性強制性規(guī)定。故巨杉園林公司該項主張法律依據(jù)不足，不予支持。
(六) 施工合同中約定停窩工索賠程序，承包人未按照程序主張的索賠不予支持
【審理法院】最高人民法院
【案號】（2014）民一終字第56號
【法院認為】事實表明，該不確定部分停窩工損失款項雖然有每月的總統(tǒng)計表，但沒有與此總統(tǒng)計表一一對應(yīng)的每日索賠簽證統(tǒng)計表，這同案涉工程針對確定部分停窩工損失的通常做法不符，一審法院未支持中鐵公司針對該不確定部分停窩工損失的訴請，并無不當。中鐵公司上訴請求瑞訊公司賠償該部分損失，理據(jù)不足，應(yīng)予駁回。關(guān)于2006年11月至2009年4月期間的停窩工損失問題。經(jīng)查，對此部分損失，中鐵公司亦自認，其并未依據(jù)合同約定提出過索賠，因此，在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序的情況下，根據(jù)該條的進一步約定，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請款項的賠償，而其在本案中主張由法院酌定瑞訊公司賠償該停窩工損失400萬元，無事實及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
孫玉軍 國浩上海辦公室合伙人
馮 璞 國浩上海辦公室律師
作者簡介
孫玉軍
國浩上海辦公室合伙人
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：建設(shè)工程、房地產(chǎn)、合同糾紛等
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