專家認為，在適用87號令第六十條規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)各投標人的具體報價判斷何為“明顯低于其他投標人報價”，不能想當然地自行設(shè)定“明顯低于”的幅度。
案情
某單位以公開招標方式采購一批醫(yī)療器械，因招標文件中規(guī)定的“投標人投標報價低于其他通過符合性審查投標人平均報價的20%，投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會將其作為無效投標處理”缺乏法律依據(jù)而被投訴。
經(jīng)查，財政部門認為，招標文件中的上述規(guī)定以平均報價為基礎(chǔ)進行核算，易導(dǎo)致供應(yīng)商串通報價，從而規(guī)避《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第六十條的規(guī)定。87號令第六十條明確，評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在評標現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應(yīng)當將其作為無效投標處理。這與該項目招標文件中的規(guī)定有很大不同，因此，投訴事項成立。
分析
本案中值得關(guān)注和探討的是，該項目招標文件規(guī)定，投標人投標報價低于其他投標人平均報價的20%，投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會將其作為無效投標處理，是否合理？實務(wù)操作中，應(yīng)如何準確適用87號令第六十條？
低于其他投標人平均報價的20%則投標無效，實為變相設(shè)置最低限價
湖南省財政廳政府采購處資深專家朱利平在接受記者采訪時開門見山地指出，該項目招標文件規(guī)定，投標人報價低于其他投標人平均報價的20%則投標無效，相當于給采購項目設(shè)置了一個最低限價。87號令第十二條明確，采購人根據(jù)價格測算情況，可以在采購預(yù)算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價，但不得設(shè)定最低限價。其目的是在政府采購活動中充分引入市場競爭機制、尊重市場規(guī)律。該項目變相設(shè)置最低限價，與87號令尊重市場規(guī)律的精神相違背。
朱利平告訴記者，某些供應(yīng)商常采用先以低于成本價報價甚至0元報價贏得采購合同，再在履約環(huán)節(jié)偷工減料、延遲交工等手段，謀取最大利益，嚴重降低了采購質(zhì)量。為此，87號令第六十條將投標人明顯低于其他通過符合性審查投標人報價的認定情況交由評標委員會來判定，評標委員會根據(jù)其專業(yè)經(jīng)驗作出最終判定，這既尊重了市場規(guī)律，又防止了惡性低價中標現(xiàn)象。而該項目在招標文件中自行設(shè)置報價最低限額，沒有從市場規(guī)律出發(fā)，且與87號令第六十條的規(guī)定不符。
此外，朱利平認為，當前政府采購編制很難做到精確無誤。政府采購是一種消費行為，產(chǎn)品成本多少應(yīng)隨生產(chǎn)效率的提高或降低而變化，因而產(chǎn)品的成本和市場價格也在變動中。該項目以偏概全，將“其他投標人平均報價的20%”作為報價最低限額，實屬欠妥。
87號令為何嚴令禁止設(shè)置最低限價？中部某省政府采購中心負責人表示，“在招標采購中設(shè)置最低限價，違背了低價擇優(yōu)中標原則。如果按照本案招標文件規(guī)定的‘低于其他投標人平均報價的20%則投標無效’的標準，那么，哪家投標人都不想因報價低于平均報價的20%而遭到淘汰，于是他們在報價環(huán)節(jié)就開始哄抬報價，導(dǎo)致報價嚴重高于項目本身的真正價值?！?/p>
該負責人進一步解釋，最低限價極易引發(fā)串標、圍標行為。比如，幾家大企業(yè)聯(lián)合起來哄抬報價，排擠掉無力抬價（即低于平均報價20%）的投標人。等這幾家大企業(yè)壟斷了采購市場后，再用超低價把項目拿下來，極有可能將真正質(zhì)量好的供應(yīng)商排擠在外，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)。
盡管“低于其他投標人平均報價的20%則投標無效”等類似規(guī)定與87號令的精神相悖，但在現(xiàn)實中，部分采購組織者卻習慣將此類最低限價作為淘汰投標供應(yīng)商的條件——單純從數(shù)字比較上就能很快“篩掉”不符合條件的投標人，操作便捷高效。有專家質(zhì)疑，“低于平均報價的20%則投標無效”這一觀點源自何處？是對政府采購實踐經(jīng)驗的總結(jié)升華，還是采購人、代理機構(gòu)“拍拍腦袋做決定”“閉門造車”而來？有沒有經(jīng)過客觀的數(shù)據(jù)分析、邏輯論證？
“87號令第六十條僅原則性規(guī)定‘投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價……評標委員會應(yīng)當將其作為無效投標處理’，并未明確怎樣的報價才算是‘明顯低于’。”一位專家指出，“當然，我們可以對‘明顯低于’作種種理論探討，大膽假設(shè)，小心求證。實踐中，在適用該條規(guī)定時，則應(yīng)根據(jù)各投標人的具體報價作出判斷。如某項目，其他投標人報價相差不大，大多為100萬元左右，另一家投標人報價20萬元，則屬于明顯低于其他投標人的報價。但在缺乏法律法規(guī)依據(jù)的前提下，不能想當然地自行設(shè)定‘明顯低于’的幅度，并將其寫入具有法律效力的采購文件中?！?/p>
低于平均報價的20%，該如何計算
采訪中，記者還遇到了一個有趣的話題：假設(shè)招標文件規(guī)定“投標人報價不得低于所有投標人平均報價的20%，否則投標無效”，那么，“低于平均報價的20%”該如何計算？是“平均報價-平均報價×20%”，還是“平均報價×20%”呢？上述中部某省政府采購中心負責人支持第一種算法。他指出，這也是實踐中設(shè)置了最低限價的大多數(shù)地區(qū)的做法。也有人認為，僅從字面意義上理解，應(yīng)采取第二種算法。
按“平均報價-平均報價×20%”計算，可能出現(xiàn)以下情形
情形1：某采購項目有5家投標人，分別為A、B、C、D、E。其中，A報價100萬元，B報價120萬元，C報價140萬元、D報價160萬元、E報價180萬元，則平均報價為140萬元。如果按照招標文件“低于平均報價的20%則投標無效”的規(guī)定，那么，該項目的最低限價就是“不得低于112萬元”，A被淘汰。
分析：此情形中，A的報價并沒有明顯的不合理性，僅因低于112萬元而遭淘汰，違背了招標公平公正原則。
情形2：某采購項目有3家投標人，分別是A、B、C。A報價100萬元，B報價130萬元，C報價160萬元，則平均報價為130萬元。如果按照招標文件“低于平均報價的20%則投標無效”的規(guī)定，那么，該項目的最低限價就是“不得低于104萬元”，A被淘汰，此時投標人不足3家。
分析：此情形中，根據(jù)《政府采購法》第三十六條，符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的，應(yīng)予廢標。A、B、C三家的報價均沒有明顯的不合理性，卻導(dǎo)致廢標，浪費了采購成本和人力物力。
情形3：某采購項目預(yù)算金額為500萬元，有9家投標人。招標文件規(guī)定“低于平均報價的20%則投標無效”，投標人不想被淘汰，紛紛提高報價。如，報價分別為500萬元、495萬元、490萬元、485萬元……460萬元，平均報價為480萬元。按照招標文件規(guī)定，該項目的最低限價就是“不得低于384萬元”，顯然，這9家均是潛在中標人。
分析：此情形中，由于投標人盡量提高報價，當9家投標人均未被淘汰時，最低中標價應(yīng)為460萬元，與預(yù)算金額僅相差40萬元，中標金額虛高，與低價擇優(yōu)中標的制度初衷相悖。
情形4：某采購項目，有多家投標人。招標文件規(guī)定“低于平均報價的20%則投標無效”，投標人不想被淘汰，紛紛提高報價。A、B、C三家大企業(yè)聯(lián)合報價，甚至只要其中一家中標即可。哄抬報價后，這三家企業(yè)排擠掉了其他投標人，最終形成三家獨大，甚至一家獨大的局面。待其壟斷采購市場后再聯(lián)合壓價，或者一家獨大中標后再轉(zhuǎn)包或分包，或通過偷工減料等手段降低成本，最終導(dǎo)致采購質(zhì)量嚴重下降。
分析：此情形易引發(fā)串標、圍標，且采購質(zhì)量無法保障，形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)。
按“平均報價×20%”計算，可能出現(xiàn)以下情形
情形5：某采購項目，有3家投標人，分別是A、B、C。A報價200萬元，B報價210萬元，C報價40萬元，則平均報價為150萬元。如果按照招標文件“低于平均報價的20%則投標無效”，那么，該項目的最低限價就是“不得低于30萬元”。
分析：此情形中，C報價40萬元，明顯低于A、B的報價，卻因未低于“平均報價的20%”即30萬元而被認定投標有效，且無需提供相關(guān)證明材料。如果按最低評標價法，那么C應(yīng)為中標人。這種做法加大了隨機性，僅以報價額“一刀切”為標準，降低了評標委員會的作用。
上述五種情形較為典型地說明了設(shè)置最低限價的弊端。法無授權(quán)不可為，政府采購項目中，應(yīng)準確適用87號令等規(guī)章文件，不宜對其作擴大性解讀，更不應(yīng)自行設(shè)置“低于投標人平均報價的20%則投標無效”等類似規(guī)定。
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