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一、問題的提出

自1998年我國第一個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并購案以來，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并 愈演愈烈，并逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的主要方式 。2016年8月1日，滴滴出行宣布與優(yōu)步全球達成戰(zhàn)略協(xié)議，其收購了優(yōu)步中國的品牌、業(yè)務、數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)在中國大陸運營，滴滴出行和優(yōu)步總公司將相互持股。這兩家公司合并有其充分的現(xiàn)實動因。首先，滴滴出行與優(yōu)步中國為爭奪市場份額大打補貼戰(zhàn)，僅2015年雙方補貼金額共計60億美元。但燒錢競爭已不再是擴大用戶規(guī)模、實現(xiàn)企業(yè)盈利的主要方式，較低的投資收益率使雙方在投資人的壓力下走向合并。其次，網(wǎng)約車新規(guī)的出臺雖使網(wǎng)絡預約出租車獲得了合法地位，但該規(guī)定的行政審批色彩依然濃重。作為中國企業(yè)，滴滴公司具備較強的政策優(yōu)勢，2015年上海第一個網(wǎng)約車合法經(jīng)營牌照由滴滴公司獲得便是很好的例證。網(wǎng)約車政策環(huán)境促使優(yōu)步中國分公司與滴滴公司合并，以尋求更好地政策支持。最后，由于我國目前網(wǎng)約車行業(yè)市場準入仍存在較大障礙，而傳統(tǒng)出租車正依靠地方平臺開展網(wǎng)約車經(jīng)營，同時行業(yè)內(nèi)部還存在易到用車、神州租車等競爭對手 ，雙方仍然面臨著不小的競爭壓力，合并將使雙方加快進行技術創(chuàng)新、提升服務質(zhì)量，在新一輪網(wǎng)約車服務競爭中贏得主動。

網(wǎng)約車經(jīng)營企業(yè)作為雙邊平臺 ，其交叉網(wǎng)絡外部性（交叉需求彈性） 、價格的非中立性 、正反饋性 等屬性，使企業(yè)價值、競爭實力與買賣雙方用戶規(guī)模呈明顯的正相關性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)如想獲取競爭優(yōu)勢，則應力求在短時間內(nèi)實現(xiàn)用戶的大幅增長，經(jīng)營者集中便成為了該類企業(yè)實現(xiàn)競爭策略的較優(yōu)選擇。此外，并購后的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在潛在市場競爭的威脅下，往往難以通過提高商品價格、控制產(chǎn)品供應等手段獲得壟斷利益，這決定了經(jīng)營者集中并不當然造成對消費者利益的侵害。與傳統(tǒng)企業(yè)的合并多發(fā)生于行業(yè)成熟階段不同，為了搶占市場先機，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往通過合并的方式贏得主動。因此，該類經(jīng)營者集中大多出現(xiàn)于企業(yè)發(fā)軔階段。合并后的企業(yè)仍必須保持技術創(chuàng)新優(yōu)勢，如不盡快將先進技術投入相關市場，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)很可能迅速失去寡頭地位，甚至被其他經(jīng)營者取代或兼并。因此，平臺企業(yè)的合并亦不意味著技術革新的停滯。諸多理論分析試圖解釋該類合并的合理性，但是否意味著反壟斷執(zhí)法應對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并采取寬松的規(guī)制策略？現(xiàn)有的事前申報制度已經(jīng)難以應對互聯(lián)網(wǎng)領域的經(jīng)營者集中案件 ，這是否意味著互聯(lián)網(wǎng)領域需要制定單獨的事前申報標準？互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中案件的反壟斷審查應當考察哪些因素，參考哪些實質(zhì)標準？

目前，國內(nèi)學界對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)經(jīng)營者集中問題缺乏研究，主要學術精力集中在互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定、濫用市場支配地位的認定上 ?，F(xiàn)有研究大都借鑒了美國學界對雙邊平臺特征的經(jīng)濟分析，提出了傳統(tǒng)市場界定方法的缺陷和完善建議。還有部分研究對經(jīng)營者集中的事前申報規(guī)制進行了反思，重點借鑒了美國與歐盟的相關標準 。此外，少數(shù)學者對經(jīng)營者集中執(zhí)法過程的透明度、經(jīng)營者集中的救濟手段等問題進行了探討 。美國學界也未有對互聯(lián)網(wǎng)平臺合并進行專門論述的論文，大多數(shù)相關論文僅有部分章節(jié)對合并問題進行了探討。這些論文主張在原有規(guī)則基礎上做細節(jié)變通以應對互聯(lián)網(wǎng)領域的經(jīng)營者集中問題 。互聯(lián)網(wǎng)技術的創(chuàng)新打破了事實與規(guī)范之間的對應，使反壟斷規(guī)制遭遇極大地挑戰(zhàn)。如果無法對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并進行合理的規(guī)制，互聯(lián)網(wǎng)的市場結構、準入狀況都會受到嚴重影響，經(jīng)濟效益和消費者利益必將遭到損害，且該損害極可能傳導至整個國民經(jīng)濟。而互聯(lián)網(wǎng)雙邊平臺經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟之間的巨大差異，致使相關理論研究面臨著不少難題。鑒于學界對相關市場界定的研究成果頗豐，本文主要致力于解決互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并的事前申報與審查標準問題。

 二、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并事前申報困境

 大多數(shù)國家的反壟斷法皆規(guī)定了經(jīng)營者集中事前申報制度。20 世紀80年代以前，受結構主義的影響，歐美各國普遍看重市場結構、產(chǎn)業(yè)集中度等因素對企業(yè)合并的影響，導致企業(yè)合并標準過于嚴苛。結構主義的反壟斷思路僅要求審查市場集中度和參與企業(yè)合并后的市場份額，如果市場集中度迅速上升或者參與企業(yè)合并后的市場份額過大，則往往被界定為壟斷性合并而遭受禁止。隨著芝加哥學派的興起，行為主義開始成為反壟斷理論的主流觀點。法律實施中不再將市場份額和市場集中度作為權衡經(jīng)營者集中利弊的關鍵因素，轉(zhuǎn)而采取其他方法判斷經(jīng)營者集中的單邊效應。例如，美國1992年頒布的《橫向合并指南》就大大弱化了對市場份額的考量 。隨后，美國于2010年修改了《橫向合并條例》，取消了92年版本有關市場份額的規(guī)定，并引進向上壓力測試作為判斷單邊效應的新方法。

上述轉(zhuǎn)變，反映了申報標準日益科學化、靈活化的趨勢，也體現(xiàn)了經(jīng)營者集中審查力度的不斷削弱。但依舊不可否認的是，事前審查制度難以完全調(diào)和“防止企業(yè)合并壟斷效應”和“實現(xiàn)企業(yè)合并經(jīng)濟效益”之間的矛盾，有“為公平競爭犧牲經(jīng)濟效率”的嫌疑?！叭绻陥髽藴蔬^高，就難以對一些實質(zhì)上損害競爭的集中行為進行有效規(guī)制；如果申報標準過低，又會無端提高經(jīng)營者集中的運營成本，加重反壟斷執(zhí)法機構的工作負擔，造成社會資源的浪費?！?互聯(lián)網(wǎng)領域更是面臨著這樣的兩難選擇，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新競爭和企業(yè)兼并具有很強的時效性，要求互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)進行申報將使其付出巨大的時間成本及其他成本。特別在我國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法能力不強、執(zhí)法經(jīng)驗不足、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)財務經(jīng)營狀況不透明的情況下，執(zhí)法部門將面臨更大的壓力。尤其在執(zhí)法部門依職權主動審查的情況中，執(zhí)法資源的耗費是巨大的。但若放任平臺企業(yè)互相兼并，則難免出現(xiàn)壟斷現(xiàn)象，危害技術創(chuàng)新和數(shù)以億計的消費者利益。

自2008年我國《反壟斷法》實施起至2012年6月30日止，商務部共收到了經(jīng)營者競爭申報518件，立案475件，審結464件，無條件批準449件（占97%），附條件批準14件，禁止1件，兩項合計占3%。 具體到互聯(lián)網(wǎng)領域，除2012年沃爾瑪收購紐海1號店依法申報并獲附條件批準外，至今尚未正式受理互聯(lián)網(wǎng)領域經(jīng)營者集中案件。對上述困境存在兩種解讀。其一，我國目前的申報標準并不存在問題，無需針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并確立新的標準，亦無必要降低現(xiàn)有數(shù)額標準以避免扼殺新興產(chǎn)業(yè)合并 。此種觀點更加注重效率的實現(xiàn)，而對互聯(lián)網(wǎng)平臺合并持放任態(tài)度。其二，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并需要新的事前申報標準，否則無法進行有效的反壟斷審查。此種觀點更加注重對市場自由公平的關注。解決上述制度困境需要結合經(jīng)濟效率與公平競爭的兩難矛盾，實現(xiàn)事實與規(guī)范的和諧統(tǒng)一，使規(guī)范符合現(xiàn)實需求。所謂事實，主要是指互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體的市場競爭狀況，包括市場創(chuàng)新程度、市場集中度、市場準入、市場并購等情況、目前的產(chǎn)業(yè)政策以及對競爭政策的需求；所謂規(guī)范，主要是指現(xiàn)有企業(yè)合并事前申報標準的選擇和數(shù)額要求的高低 。

“制定反托拉斯政策的人，是經(jīng)濟理論的消費者，通常不是創(chuàng)立者。” 目前我國的反壟斷立法在諸多方面欠缺細致的考量，缺乏經(jīng)濟分析支撐，規(guī)則制定實際依托于經(jīng)濟類立法的歷史經(jīng)驗，有些細節(jié)由何而來甚至不得而知。這些缺陷在經(jīng)營者集中制度中均有體現(xiàn)。例如，《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第3條中100億、20億、4億的數(shù)額從何而來？是否存在大量的經(jīng)濟數(shù)據(jù)分析作為依托？《經(jīng)營者集中申報辦法》第5條中對經(jīng)營者的認定、一個或多個經(jīng)營者營業(yè)額的計算、不同關系的經(jīng)營者之間營業(yè)額的劃分、不同類型的并購中營業(yè)額的計算等規(guī)定實際上照搬了公司法、證券法中的相關經(jīng)驗。經(jīng)營者事前申報規(guī)則的制定應當建立在事實基礎和經(jīng)濟分析之上。對于前者，立法者應當考察符合哪些特征的經(jīng)營者集中總是對市場競爭和市場準入造成嚴重影響。通過對經(jīng)濟事實的觀察與歸納，找到描述危害市場競爭的經(jīng)營者集中的質(zhì)、量屬性，從而得到最初的、樸素的規(guī)范標準。經(jīng)濟分析則在細節(jié)上不斷刻畫原有標準，使其與不斷變動的經(jīng)濟事實相協(xié)調(diào)。美國并購申報規(guī)則的制定即遵循了此種規(guī)律。根據(jù)《1976年哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進法》，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會依據(jù)大量的執(zhí)法經(jīng)驗，將申報門檻最初確定為：除非符合規(guī)定的豁免情形，合并一方上年度凈銷售額或總資產(chǎn)額超過1億美元，另一方上年度凈銷售額或總資產(chǎn)額超過1000萬美元；并且交易實施后買方將擁有目標公司15%以上的有表決權的股權或資產(chǎn)，或買方將擁有目標公司有表決權的股權或資產(chǎn)金額超過1500萬美元。  隨后，該法案2000年修訂時明確規(guī)定，上述標準自2005年起結合國民生產(chǎn)總值每年進行調(diào)整。而我國經(jīng)營者集中制度并未遵循前述立法規(guī)律，立法的整體水平相對落后。因此，要解決事實與規(guī)范的統(tǒng)一問題難上加難。

就事實狀況而言，近年來我國互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的激烈程度有所減弱，主要競爭從原來的技術競爭、多頭競爭逐漸演變?yōu)楝F(xiàn)在的企業(yè)并購和寡頭競爭。多數(shù)細分市場已經(jīng)出現(xiàn)固定的、享有一定市場支配地位的行業(yè)“領頭羊”。隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進入服務時代，以互聯(lián)網(wǎng)出行為代表的新興領域已初現(xiàn)壟斷端倪。從資本市場角度來看，以出行為代表的生活服務類行業(yè)的投資熱情正不斷減退，并購后互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始探索新的盈利渠道 。目前互聯(lián)網(wǎng)市場份額已經(jīng)基本被瓜分完畢，雖然既有經(jīng)營者依舊會為爭奪市場份額而展開競爭，但對潛在競爭者而言，欲進入相關行業(yè)開展競爭并不容易。從互聯(lián)網(wǎng)整體政策環(huán)境來看，國家政策重心由產(chǎn)業(yè)政策逐步向競爭政策傾斜，在鼓勵行業(yè)創(chuàng)新的同時，更加注重營造公平自由的競爭環(huán)境。

在現(xiàn)有的規(guī)則框架下，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)財務披露問題需要特別關注。首先，不論采用何種指標作為事前申報的標準，相關財務信息的披露機制對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言都不健全。大部分企業(yè)特別是非上市企業(yè)沒有義務披露自己的詳細經(jīng)營資料，反映了目前申報規(guī)則中披露義務的“短板”——只要企業(yè)自身認為不達到申報標準，自然沒有必要進行財務披露。其次，包括營業(yè)額在內(nèi)的諸多企業(yè)財務標準都可以被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巧妙地控制，因而增大了申報審查的難度。再次，認定相關企業(yè)合并的經(jīng)營者范圍亦存在較大難度?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭具備較強的跨行業(yè)、跨市場屬性，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)彼此之間存在較強的牽連，甚至控制關系。以滴滴優(yōu)步中國合并為例，對計算相應數(shù)額是否需要考察優(yōu)步美國母公司的問題仍存在爭議，如果是國外的優(yōu)步作為優(yōu)步中國的母公司和滴滴的股東進行合作，就要計算國外市場，因為主體本就是國外的公司，但如果僅僅是優(yōu)步中國跟滴滴簽訂協(xié)議、統(tǒng)一平臺，就不必計算國外市場。第四，即便財務狀況得到公開，營業(yè)額的計算口徑也是很難明確的。如大數(shù)據(jù)的整體銷售收入（非主要業(yè)務收入）是否計入營業(yè)額？企業(yè)開發(fā)的多種服務（如優(yōu)步餐飲配送）的營業(yè)額是否全部計入申報數(shù)額？網(wǎng)約車平臺公司的收入是否包括司機收入？最后，資本密集性的特點決定了目前我國大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)無法實現(xiàn)盈利，那么不盈利是否可以成為集中申報抗辯的事實理由？

就事前申報規(guī)則而言，首先，既然目前諸多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已初現(xiàn)壟斷端倪，那么對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的事前申報標準就沒有必要過分寬松，而具體數(shù)額的確定是需要解決的難題。其次，如何判斷互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的聯(lián)合已經(jīng)構成需要申報的經(jīng)營者集中是需要探討的問題。目前我國反壟斷法僅列舉了經(jīng)營者集中的三種情形，并在《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》中做出了一定解釋 ，這些規(guī)則并不細致，在實務中很可能被規(guī)避。再次，申報標準中的數(shù)據(jù)種類，即聯(lián)結點的選擇問題。已有規(guī)則使用營業(yè)額作為標準，互聯(lián)網(wǎng)領域是否依舊沿用營業(yè)額的標準？世界范圍內(nèi)已有做法中哪種標準更適合中國實際？最后，執(zhí)法部門依職權主動審查的規(guī)定太過籠統(tǒng)，與法治經(jīng)濟背景下尊重市場主體經(jīng)營權利、限制政府不當干預的要求相悖。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并事前申報標準的確定

事實與規(guī)范兩大層面的具體問題已經(jīng)明確，當務之急是在規(guī)范制定的過程中考量事實困境和現(xiàn)有規(guī)范本身存在的問題，制定出清晰可行的事前申報規(guī)則。

（一）控制標準的確定

經(jīng)營者集中的事前申報標準實際上包括兩個方面：控制標準和交易影響力標準。前者解決控制關系的認定問題，后者則決定合并交易達到何種影響力才需要進行申報?？刂茦藴实拇_定及兩種標準之間的關系，主要存在兩種不同的模式，即歐盟模式與美國模式。歐盟模式下，經(jīng)營者集中申報需要首先確定控制關系的變化，《關于經(jīng)營者集中控制的第 139/2004號條例》（下文簡稱《139/2004號條例》）規(guī)定了將“引起控制發(fā)生永久變化”作為認定控制關系的根本標準，并在《關于第139/2004號理事會條例項下經(jīng)營者集中控制管轄匯總的通告》中具體規(guī)定了經(jīng)營者集中的概念和共同體規(guī)模的確定。歐盟國家認為，合并或者取得控制的直接參與人是相關經(jīng)營者，計算參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額，需要將存在控制關聯(lián)關系的經(jīng)營者的營業(yè)額包含進去并對重合部分做必要的扣除，為簡化營業(yè)額計算，此處的控制和關聯(lián)關系限于50%以上的控制關系 。 在此基礎上，《139/2004號條例》對經(jīng)營者集中的具體申報標準做出了明確的規(guī)定。相較之下，美國模式則不將控制關系的認定作為獨立的一環(huán)進行考察，其甚至未提出周延的經(jīng)營者集中概念而一律統(tǒng)稱為并購交易。即使未取得控制權的并購交易，只要符合申報標準就要進行事前申報。然而，美國的司法認定不可能完全不考慮控制權或其他經(jīng)營決定權在并購交易中的重要意義，否則任何企業(yè)的并購行為都將納入反壟斷審查之中，其消極影響不言自明，并且控制權的變更在決定共同體規(guī)模時仍具有重要意義。 為此，美國反壟斷審查將控制標準通過數(shù)量化的方法內(nèi)置于并購交易的事前申報標準之中?！豆?斯科特-羅迪諾法》2000年的修正案中明確規(guī)定，獲得證券或資產(chǎn)，符合以下兩種情況的必須進行申報：（1）并購交易標的額超過2億美元的必須申報；（2）標的額超過5000萬美元但不足兩億，并具備以下三種條件之一的：（1）并購者總資產(chǎn)或年度純銷售額在1億美元以上，被并購者從事制造業(yè)，總資產(chǎn)或年度純銷售額在1000萬美元以上；（2）并購者總資產(chǎn)或年度銷售額在1億美元以上，被并購者不從事制造業(yè)，總資產(chǎn)在1000萬美元以上；（3）并購者總資產(chǎn)或年度銷售額在1000萬美元以上，被并購者總資產(chǎn)或年度純銷售額在1億美元以上。由此可見，美國模式下的控制標準可被稱為交易規(guī)模標準（2億、5000萬）。

歐盟模式建立在以行政執(zhí)法為主的反壟斷實施機制基礎上，注重對控制關系的認定，比較契合經(jīng)營者集中審查的內(nèi)在邏輯。該模式可以剔除沒有發(fā)生控制關系變化的并購交易，將審查階段的執(zhí)法資源集中在引發(fā)市場結構變化的案件中，反映了歐盟模式更加關注市場結構變化的事實 。然而，該模式對控制關系所采取的主觀認定的方法，致使本想將執(zhí)法資源集中在審查階段，卻在申報審查階段耗費了大量的執(zhí)法資源。經(jīng)過了繁雜的申報與立案程序之后，進入審查階段的案件絕大多數(shù)不具備壟斷效果。根據(jù)歐盟發(fā)布的競爭政策報告，2005年至2014年，歐盟反壟斷委員會認為企業(yè)合并存在壟斷嫌疑并實施干預的案件只占企業(yè)合并案件總數(shù)的6.1%。更重要的是，該模式在對控制關系的認定上主觀性較強，且與企業(yè)合并對市場競爭的影響關聯(lián)性弱，由此導致申報標準不僅有過嚴的可能，還存在過寬的風險。例如，歐盟委員會過分強調(diào)控制權變更，并將實施決定性影響作為判斷控制與否的最低標準 ，據(jù)此，目標企業(yè)股權高度分散而收購者僅取得少數(shù)股權的情形被完全排除在經(jīng)營者集中的審查范圍之外。目前，歐委會已經(jīng)認識到了嚴格認定的弊端，并在申報立案階段實施商談機制以克服相應的缺陷。

美國模式則是建立在以司法審判為主的反壟斷實施機制基礎上，并注重運用經(jīng)濟分析將控制關系具體進行量化。該模式運用數(shù)量標準將控制關系的標準內(nèi)化于整體的申報標準之中，亦反映了美國法并不注重市場結構的變化，而著重進行行為方式及其壟斷效果的研究。同時，該模式在申報環(huán)節(jié)減少了立案審核的工作量，并且企業(yè)在此階段還可以提交材料證明控制關系未發(fā)生變化。因而，該模式不具備單邊效應，聯(lián)邦貿(mào)易委員會可進行初步審查并對申報案件進行過濾。然而，有學者質(zhì)疑美國的做法容易導致未達到申報標準，而實際又構成控制權變化的并購交易成為反壟斷審查的“漏網(wǎng)之魚”。但事實上美國的審查制度并不看中控制權的變化，如果說歐盟模式注重企業(yè)合并中“并”的概念，那么美國模式則注重“合”的概念。在美國，有些交易達到了控制權變化的要求但很可能不會觸及反壟斷審查，而有些交易雖未導致控制權變化但很可能觸發(fā)并購審查。這樣的做法，使得反壟斷實踐形成緊密編織的“大網(wǎng)”，企業(yè)并購審查與禁止壟斷共謀無縫對接，避免了反競爭并購行為在“經(jīng)營者集中”和“壟斷共謀”的縫隙中生存。最后，美國的事前申報標準每年結合反壟斷實踐和國民經(jīng)濟狀況進行修改，大大減少了錯放的可能性。

在控制標準的選擇上，目前我國的做法基本參照了歐盟模式，即先明確列舉了經(jīng)營者集中的幾種情形，后規(guī)定交易影響力標準，在具體案件的處理上也展現(xiàn)出了結構主義的傾向 。但在我國的認定模式中，控制認定與事前申報過度分離，在控制認定過程中缺乏相應的細則、指引，導致事前商談過程中，執(zhí)法部門僅限于提供相關非約束性建議，申報責任全部由經(jīng)營者承擔。為了規(guī)避反壟斷審查，經(jīng)營者一般直接依照申報標準進行申報。由此導致歐盟模式中的控制認定作用完全沒有發(fā)揮，小規(guī)模的并購案件也進入到了審查階段，致使審查工作不堪重負。因此，我國的做法雖然形式上類似歐盟模式，但實際結果卻類似美國的并購審查。不同的是，美國模式的優(yōu)越性立足于扎實的經(jīng)濟分析和豐富的實踐經(jīng)驗之上，而目前我國尚不具備上述條件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領域更是如此。相比之下，加強互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的財務披露和商談階段的信息審查更切合中國實際，并且在其他法律問題的解決上具備正外部效應。執(zhí)法部門應該主動承擔認定控制關系變動的責任，特別應該注意小規(guī)模收購對競爭狀態(tài)的影響，篩除不需要進行申報的案件，減輕審查負擔。待執(zhí)法經(jīng)驗豐富之后，制定控制權變化的量化標準，泛化對控制關系的認定，不斷向美國模式靠攏。鑒于我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與傳統(tǒng)實體經(jīng)濟存在較大差異，控制權變動的量化標準不宜統(tǒng)一，因此反壟斷執(zhí)法可針對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并制定專門的交易規(guī)模標準。

（二）交易影響力標準的確定

并非所有經(jīng)營者集中都需要進行申報，作為以效率置換公平的制度，應當設置一定門檻，即只有達到一定條件，才意味著該次集中對市場競爭可能造成壟斷危害。與控制模式不同，各國反壟斷法均規(guī)定了集中交易的影響力規(guī)模標準，符合該標準的交易必須進行事前申報。我國《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第3條以營業(yè)額為聯(lián)結點做出了規(guī)定 。

學界對世界各國的交易影響力標準多有研究。從聯(lián)結點角度來看，世界各國主要規(guī)定了銷售額（營業(yè)額） 、總資產(chǎn) 、市場份額（市場占有率） 三種標準。對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，總資產(chǎn)是難以評估的，因為科研技術、用戶價值等很難用金錢衡量。傳統(tǒng)行業(yè)中，總資產(chǎn)比銷售額或營業(yè)額更容易計算評估，但對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，不僅總資產(chǎn)在“質(zhì)”上難以評估，在“量”上也時常處于變動狀態(tài)。此外，大額的總資產(chǎn)并不能當然表明企業(yè)的競爭實力雄厚，資產(chǎn)規(guī)模較小的企業(yè)往往通過技術創(chuàng)新超越資產(chǎn)規(guī)模較大的企業(yè)。并且，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往采取跨行業(yè)經(jīng)營的企業(yè)集團形式，資產(chǎn)規(guī)模巨大難以真實反映該企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭實力，計算資產(chǎn)規(guī)模也存在資產(chǎn)剝離的難題。以總資產(chǎn)作為標準聯(lián)結點，往往不能衡量集中交易對市場競爭的影響，即便兩個資產(chǎn)規(guī)模較大的企業(yè)進行合并，也未必會對市場競爭產(chǎn)生壟斷效果。

營業(yè)額（銷售額）是目前包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家所采取的標準，其較之資產(chǎn)額而言，更能反映經(jīng)營者集中對市場競爭的影響。然而，在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的審查過程中，營業(yè)額的披露與計算面臨著不小障礙。非上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有義務公開自己的財務數(shù)據(jù)，且與實體經(jīng)濟收入計算有章可循不同，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以通過巧妙地更改營業(yè)額的方式，實現(xiàn)規(guī)避申報的目的。具體到類似滴滴、優(yōu)步等平臺企業(yè)合并，這類企業(yè)營業(yè)額范圍的確定本身就存在較大爭議，即司機等平臺賣方使用者的收入是否計入平臺企業(yè)的營業(yè)額。該爭議實際上反映了立法原意解釋與現(xiàn)實需求之間的矛盾。目前我國適用的經(jīng)營者集中申報標準制定于2008年，其主要規(guī)制對象為實體經(jīng)濟企業(yè)，營業(yè)額即開展經(jīng)營活動所取得的收入總和，也就是所謂的“流水額”。企業(yè)若以銷售貨物為主，則營業(yè)額為其銷售額，此為立法者原意。而如果繼續(xù)遵循原意解釋，那么平臺企業(yè)營業(yè)額必需扣除平臺使用者，即服務提供者的收入。如此認定營業(yè)額范圍將造成了申報標準過高，絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并不需要進行申報的尷尬境地。反之，如果將平臺使用者的收入也計入營業(yè)額，那么申報標準則明顯過低，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的合并行為都必須申報?？梢?，目前的申報標準難以適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)。若制定互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并新規(guī)，那么不可不必糾結于營業(yè)額的計算，只要一視同仁的對待所有互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)即可。因此，根本問題在于已有規(guī)范無法適用于互聯(lián)網(wǎng)領域，而非具體案件中難以認定營業(yè)額范圍。另外，學界對于營業(yè)額來源主體的認定問題，也存在疑惑。具體到滴滴與優(yōu)步中國的合并行為，在表面上看僅涉及國內(nèi)兩家企業(yè)，但實際上雙方達成戰(zhàn)略協(xié)議后，優(yōu)步全球?qū)⒊钟械蔚纬鲂?.89%的股權，相當于17.7%的經(jīng)濟權益，而優(yōu)步中國的其他中國股東僅獲得2.3%的經(jīng)濟收益。因此，優(yōu)步全球作為優(yōu)步中國的控股公司，理應依據(jù)《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》第6條的規(guī)定算入共同體規(guī)模中。最后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不盈利不能作為申報豁免的理由。以不盈利作為申報豁免理由的做法，企圖混淆“盈利”與“取得營業(yè)收入”的區(qū)別，并掩蓋事前申報制度的主要目的。事前申報制度的目的在于確定企業(yè)實力和企業(yè)集中對市場競爭的影響，而企業(yè)是否盈利并不影響前述判斷。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的財務狀況完全可能出現(xiàn)營業(yè)收入很高，同時成本、支出巨大的情況，企業(yè)不盈利甚至虧損都屬經(jīng)濟活動中的正常現(xiàn)象。因此，不盈利的企業(yè)完全有可能具備強大的市場競爭力，相關企業(yè)的合并即有可能造成不良的單邊效應。

以市場份額作為判斷標準的做法并不多見。大多數(shù)國家未采用此種標準的主要原因在于，市場份額不經(jīng)深入細致的市場調(diào)查與經(jīng)濟分析很難得出，而作為起到過濾功能的申報標準無需采用如此復雜的數(shù)據(jù)標準。但在互聯(lián)網(wǎng)領域，市場份額卻不失為一種好的標準。首先，市場份額或用戶規(guī)模對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的重要性要遠超傳統(tǒng)經(jīng)濟。因此，市場占有率等指標是每一個互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)必須分析得出的指標。其次，營業(yè)額信息存在較強的偏在性，而市場份額卻更加公開，難以造假。在當前大數(shù)據(jù)的時代背景下，市場份額的獲得已不是難事 ，商談機制的完善確保了執(zhí)法部門是可以獲得市場份額數(shù)據(jù)的。最后，市場份額與當?shù)厥袌龈偁帬顩r、準入條件、相關企業(yè)競爭實力的關聯(lián)最為緊密，市場份額較高的經(jīng)營者集中極可能具備壟斷效果。因此，對互聯(lián)網(wǎng)領域而言，市場份額指標相對其他指標具備明顯的優(yōu)越性。但市場份額的計算需要注意相關市場的界定問題，企業(yè)披露的市場份額可能與經(jīng)營者集中審查所需要的市場份額不一致，其主要原因在于，企業(yè)出于階段性戰(zhàn)略考慮而界定的相關市場往往與依據(jù)反壟斷經(jīng)濟分析方法（如假定壟斷者測試）界定的相關市場存在差別。此外，企業(yè)尚有為了規(guī)避申報，而擴大相關市場范圍、縮小自身市場份額的可能性存在。因此，對企業(yè)提供的市場份額數(shù)據(jù)，執(zhí)法機關要注意該份額產(chǎn)生的背景條件，科學合理地予以變通適用。具體到滴滴優(yōu)步合并案，由于互聯(lián)網(wǎng)出行市場具備地域性、時間性、技術創(chuàng)新性的特點，并且依據(jù)假定壟斷者測試的方法，實施一定幅度（5%—10%）的非暫時性漲價并不能導致消費者轉(zhuǎn)移消費至其他出行工具，因此互聯(lián)網(wǎng)出行市場即為該案件涉及的相關市場。此處相關市場的界定不能與以下兩個事實相混淆。其一，互聯(lián)網(wǎng)出行對傳統(tǒng)出租車行業(yè)造成了重大的威脅和挑戰(zhàn)，新興行業(yè)取代傳統(tǒng)行業(yè)不能成為兩個市場具有需求替代性的證據(jù)。其二，消費者由網(wǎng)約車轉(zhuǎn)向其他交通工具的成本低廉，但轉(zhuǎn)換成本低廉只不過說明市場上滿足消費者實現(xiàn)位移的工具較多，消費者不必僅依靠于一種產(chǎn)品。就如同會議記錄時，電腦和紙質(zhì)本都具有記錄功能，電腦出現(xiàn)障礙時，記錄著可以輕松換為本子進行記錄，但兩者絕不在同一市場。

 對市場份額標準的利用，又可分為兩種主要的做法：單一適用市場份額和并行適用市場份額與銷售額。鑒于目前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)銷售額的計算存在諸多困難，可先單獨適用市場份額指標。而市場份額數(shù)量標準的確定是目前最為棘手的難題，需要依據(jù)大量的實踐經(jīng)驗。目前我國尚沒有成功的互聯(lián)網(wǎng)平臺并購審查案例，因此數(shù)額標準的確定恐怕僅能依靠立法經(jīng)驗。立法中可規(guī)定參與集中的平臺企業(yè)市場份額之和達到1/2，或至少有一個參與集中的平臺企業(yè)市場份額達1/3的經(jīng)營者集中必須申報。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)服務行業(yè)市場集中度不斷提高，且該市場關涉著數(shù)以億計的消費者利益，所以，對整體市場份額之和的數(shù)額要求不宜過高，1/2是較好的選擇。而對單個平臺經(jīng)營者而言，擁有1/3的市場份額則意味著其具備一定的市場影響力，且較容易通過進一步合并實現(xiàn)超過1/2的整體份額。因此，單個參與集中的經(jīng)營者份額在合并前達1/3的也需事前申報。

 （三）關于商務部依職權主動調(diào)查的問題

 目前，針對經(jīng)營者集中事前申報標準難以適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺收購的問題，存在一種救濟措施，即《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第4條規(guī)定的商務部依職權主動調(diào)查。該規(guī)定成為了目前申報標準不合理背景下的“兜底條款”。不可否認的是，僅依靠企業(yè)主動申報將出現(xiàn)企業(yè)規(guī)避申報的后果。在將市場份額作為申報標準的情況下，許多企業(yè)會通過擴大相關市場認定、隱瞞真實份額的方式規(guī)避集中審查。商務部應當發(fā)揮商談機制和舉報揭發(fā)機制的作用，篩除不需要申報的案件，積極通知、敦促適格企業(yè)履行申報義務。但商務部依職權進行主動調(diào)查時，應當保持審慎態(tài)度，除非有充足證據(jù)證明該合并具有或可能具有排除、限制競爭效果，否則不能進行調(diào)查干預。前述事實證據(jù)商務部應當進行披露，保障相關經(jīng)營者的知情權。由于企業(yè)合并行為并不符合事前申報標準，因此企業(yè)合并不應因執(zhí)法部門的主動調(diào)查而中止，除非執(zhí)法部門依據(jù)相應標準判定該合并存在壟斷單邊效應，此時商務部應及時作出決定書并通知經(jīng)營者。判斷過程中除考慮現(xiàn)行法規(guī)定因素外，需著重考察互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)集中的特殊標準。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并的反壟斷審查標準

在明確了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)集中事前申報條件的前提下，依照什么樣的標準對依法申報的案件進行審查成為必須要解決的難題。反壟斷審查標準由相應的反壟斷目標或其維護的法益內(nèi)容直接決定。受新古典經(jīng)濟學的影響，現(xiàn)代反壟斷法的首要目標是提高經(jīng)濟效益。在現(xiàn)代反壟斷法最發(fā)達的美國，反壟斷法的首要目標是維護社會福利，特別是消費者福利的最大化。雖然飽受質(zhì)疑，但美國大多數(shù)法院仍然捍衛(wèi)了經(jīng)濟效益至上的法律目標。 在大陸法系國家，反壟斷法維護的法益被界定為社會公共利益，其內(nèi)容為競爭秩序和競爭效率，體現(xiàn)于消費者、購買者、競爭者的利益最大化。 社會公共利益與經(jīng)濟效益則形成對立統(tǒng)一關系：一方面，對經(jīng)濟效益的違反最終表現(xiàn)為對個體利益、不特定主體或集體利益的損害，經(jīng)濟效益的提升則有助于社會公共利益的最大化；另一方面，經(jīng)濟效益的優(yōu)化在一定時空范圍內(nèi)與公共利益的實現(xiàn)相互沖突，這一點在互聯(lián)網(wǎng)領域尤為明顯，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)效益的提升很可能意味著對社會公眾利益的侵犯。因此，對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟行為進行利弊權衡十分必要?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并在促進技術創(chuàng)新、提高經(jīng)濟效益等方面發(fā)揮著重要作用，但其也有破壞競爭秩序，損害消費者、競爭者利益之嫌。結合互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)和相關市場特征，設置合理的反壟斷審查標準是申報標準確定后的重要任務。

（一）是否有利于技術創(chuàng)新

    除擴大用戶規(guī)模外，實現(xiàn)技術創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并的又一重要動機?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭十分激烈，免費策略或大量補貼使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要大量的資金才能在市場競爭中贏得主動。這意味著技術優(yōu)勢不僅在競爭和兼并的過程中發(fā)揮著重要作用，更在市場優(yōu)勢地位的保持中有著舉足輕重的意義。稍有不慎，領頭企業(yè)就會被原本弱勢而努力進行技術創(chuàng)新的弱勢企業(yè)所取代。此外，互聯(lián)網(wǎng)技術的易模仿性、互聯(lián)網(wǎng)競爭的跨界性使得互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)必須時刻進行技術創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)平臺合并可在技術創(chuàng)新領域發(fā)揮重要作用，通過整合技術優(yōu)勢、分享數(shù)據(jù)資源，往往可以實現(xiàn)明顯的技術創(chuàng)新。同時，企業(yè)合并也可能阻礙技術創(chuàng)新。美國《知識產(chǎn)權許可反托拉斯指南》表明，執(zhí)法部門會考慮合并是否反倒會鼓勵合并后的企業(yè)將其創(chuàng)新努力降到低于合并前的一般水平，從而減少創(chuàng)新競爭。就創(chuàng)新的減少而言，可以體現(xiàn)為合并削弱了合并后的企業(yè)對一項已經(jīng)開展的產(chǎn)品開發(fā)繼續(xù)進行的動機。  綜上，是否有利于技術創(chuàng)新應當成為我國互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并審查中的重要標準。

判斷互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并是否有助于技術，創(chuàng)新除考察行業(yè)技術現(xiàn)狀和合并前后技術及效益變化外，應當重點關注行業(yè)內(nèi)部技術競爭狀況。若互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并使得該行業(yè)內(nèi)部的關鍵技術被一家或少數(shù)幾家企業(yè)壟斷，則其很可能制定相關的技術壁壘或強行推廣某種技術標準，那么該合并很可能阻礙該市場技術競爭和技術進步。 若相關合并可激化合并后企業(yè)與其他企業(yè)間的技術競爭，則該合并將有助于技術進步和經(jīng)濟效益的提高。以2011年微軟、雅虎并購案為例，兩大公司的合并減少了搜索引擎業(yè)務經(jīng)營商的數(shù)量，一定程度上降低了日常經(jīng)營中的競爭程度 ，可能造成合并后的壟斷單邊效應。但該合并有助于合并后企業(yè)與該市場第一巨頭谷歌進行技術競爭 ，因此聯(lián)邦司法部批準了該項合并。由此可見，市場結構和產(chǎn)業(yè)集中度等因素在反壟斷審查中逐漸讓步于技術進步和經(jīng)濟效益等因素。

（二）是否造成市場準入壁壘 

經(jīng)營者集中是否會造成市場準入壁壘是另一個需要考察的重要因素。除上述技術標準壁壘外，市場壁壘分析還需要考察合并后企業(yè)的實際運營狀況。“平臺企業(yè)雖然具備一定的天然壟斷性，但這并不意味著其運營過程中任何因素都需要被壟斷” ，企業(yè)的合并并不意味著品牌、運營模式、生產(chǎn)流水線等經(jīng)營因素的單一化。企業(yè)合并后，原本多樣化的生產(chǎn)經(jīng)營模式可以保持不變，這樣不僅有利于激勵企業(yè)內(nèi)部提升效率、實現(xiàn)技術創(chuàng)新以及優(yōu)化競爭條件，更有助于防止不正當?shù)男袠I(yè)統(tǒng)一標準出現(xiàn)。

此外，是否形成行業(yè)準入壁壘需要考察數(shù)據(jù)宿主的多少與用戶粘性。目前，互聯(lián)網(wǎng)平臺以免費注冊加服務補貼的方式吸引用戶，以網(wǎng)約車、外賣等平臺為例，大量用戶對價格變動十分敏感，往往同一時間段內(nèi)使用多個互聯(lián)網(wǎng)平臺的服務。數(shù)據(jù)多宿主的特點使得新進入市場的經(jīng)營者也可以較低的成本獲得用戶信息。多宿主的數(shù)據(jù)市場中，企業(yè)合并可以采取寬松的態(tài)度。若相關平臺企業(yè)用戶粘性較強，不僅可以牢牢鎖定老用戶，對新用戶的吸引力也明顯強于其他企業(yè)，此類企業(yè)的合并更容易造成市場壁壘，妨礙其他經(jīng)營者進入相關市場。

最后，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是否可以較為自由地進入某一市場展開競爭，除考察相關業(yè)務的經(jīng)營條件和企業(yè)自身條件以外，還應當考察國家對某一行業(yè)市場準入的監(jiān)管現(xiàn)狀和法規(guī)政策。若某一行業(yè)市場準入監(jiān)管相對寬松，那么該行業(yè)已有企業(yè)間的合并則較容易獲得批準。以專車市場為例，最新出臺的《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》兼顧了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營平臺的準入監(jiān)管與私家車（專車）的準入監(jiān)管，盡管行政干預色彩依然濃重。例如注冊地以外的申請問題，車輛資質(zhì)和司機資格必須在車輛服務區(qū)進行行政審批，獲得相關證書后才可載客。既然注冊地以外開展經(jīng)營的核心條件必須進行行政審批，那么就不必強制市場主體在經(jīng)營資格上于注冊地以外的服務地進行再次申請。首次注冊獲得批準的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在資金充足、技術先進的情況下一般具備多地經(jīng)營的能力，只需對不同地域的車輛資質(zhì)和司機資格進行嚴格的監(jiān)管即可。該辦法要求經(jīng)營者在服務地具備一定的場所、機構，徒增了極大的經(jīng)營成本和監(jiān)管成本；審批過程需要20甚至30日的等待期，與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的時效性相違背，徒增了時間成本。再如，私家車的市場準入（車輛資質(zhì)和司機資格）由出租車行業(yè)監(jiān)管部門確定并頒發(fā)執(zhí)照 ，該規(guī)定在實務中很可能異化為新一輪的數(shù)量管制。在此背景下專車市場準入不具備較強的可能性、充分性與及時性。通過歷史考察，經(jīng)過過去五年的專車市場競爭，我國專車市場主要經(jīng)營者僅有神州、易道與滴滴三者，這在一定程度上印證了我國網(wǎng)約車市場不具備較強的準入性。因此，滴滴與優(yōu)步中國合并審查需要考慮該行業(yè)較弱的市場準入性，已做出更加準確的判斷。

（三）是否有利于消費者利益最大化

盡管各國反壟斷法立法宗旨中有關法益表述各有不同，但消費者利益的維護都處在立法宗旨中的重要位置。美國芝加哥學派更將消費者利益作為衡量反壟斷社會福利的關鍵甚至唯一標準。在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并審查中也應將消費者利益維護作為重要標準。在激烈的市場競爭下，平臺企業(yè)基于自身的獨特性，一般采取非中立價格策略擴大用戶數(shù)量，對所有或特定類別消費者提供免費或廉價服務。平臺企業(yè)的合并很可能使新企業(yè)獲得較強的市場影響力或支配力，使其放棄原有的免費策略，使原有的消費者利益受到一定影響。對價格策略的轉(zhuǎn)變和漲價行為，有兩種判斷標準。第一種標準，企業(yè)漲價必須有充分的理由，否則不能實施價格策略的變動或漲價行為。此標準遵循了交易一方獲利絕不同時造成交易相對方受損的標準，因此可稱之為帕累托標準。第二種標準認為，如果合并帶來的技術進步和服務質(zhì)量提升可以彌補價格上漲帶來的損失，則合并有利于消費者利益的提升。這種標準著眼于整體效益的提高，因此可稱之為卡爾多-?？怂箻藴?。第一種標準洞察到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟在濫用市場支配地位的價格行為方面的不同，傳統(tǒng)經(jīng)濟需要不合理的高價或掠奪性定價才構成濫用市場支配地位，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用戶數(shù)量巨大，單個用戶的微小漲價即可帶來巨大的利益，進而構成濫用市場支配地位，妨害市場競爭，長遠來看對消費者整體利益的損害遠大于單個消費者支付的漲價數(shù)額。并且，在出行領域，我國消費者尚不具備強大的議價能力，無法形成抵消性的買方力量對抗?jié)q價行為。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)大多進行跨界競爭，某一市場的支配地位可以很快傳導至其他市場，若不對企業(yè)漲價行為保持高度警惕，則容易造成巨大的經(jīng)濟效益損失。第二種標準看到企業(yè)漲價可能具備一定合理性，但其對價格變動行為過分寬容。況且技術進步和服務質(zhì)量的提升很難用具體數(shù)額衡量，證明漲價達到何種幅度才構成壟斷高價無疑也十分困難，因此該標準給反壟斷審查造成了障礙。有觀點認為第一種標準并不符合市場經(jīng)濟的供求規(guī)律：合并后的企業(yè)市場占有率上漲，用戶規(guī)模亦迅速增加，價格跟隨需求上升是市場經(jīng)濟的“天理”，因而過分限制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)漲價的行為不具備合理性。該觀點的錯誤在于沒有認識到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并導致的用戶增多并非基于市場機制的作用 ，而是基于其正反饋的屬性，搶奪市場優(yōu)勢地位的結果。合并后的漲價行為盡管在外觀上符合市場規(guī)律，實則極可能是一種濫用市場優(yōu)勢地位或支配地位的行為。因此，對互聯(lián)網(wǎng)平臺的漲價行為應當嚴格限制，采用第一種標準。目前，在滴滴與優(yōu)步達成戰(zhàn)略意向后，不少消費者已經(jīng)感受到出行價格較之前有比較明顯的提升。商務部應當積極進行市場調(diào)查并與當事人進行約談，對沒有充分理由的漲價行為應當責令限期改正，并處一定的罰款。

另外，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并審查應當兼顧消費者隱私的保護?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭過程中對消費者隱私的保護并未引起我國學界的注意，而美國反壟斷的執(zhí)法與司法則在此問題上多有爭論。從1890年開始，聯(lián)邦貿(mào)易委員會逐步重視消費者隱私的保護。1970年的公平信用報告法（Fair Credit Reporting Act）注重平衡消費者信息的商業(yè)利用與消費者隱私的保護。 有學者認為應當認識到消費者隱私在商業(yè)競爭中的作用及競爭法在消費者隱私保護方面的重要意義，主張加強政府監(jiān)管，整合競爭法與消費者權益保護法在消費者隱私保護中的相關制度。 新世紀以來，聯(lián)邦貿(mào)易委員會不斷加強反壟斷過程中的消費者隱私保護，將消費者隱私作為審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并的重要標準，重點考察企業(yè)合并是否削弱了企業(yè)在消費者隱私保護方面的動機。 該委員會認為如果消費者隱私的濫用將使企業(yè)獲得或鞏固市場支配地位，則該企業(yè)應當承擔相應的反壟斷責任。 甚至有更為激進的觀點認為，若有證據(jù)表明已經(jīng)擁有大量消費者信息的企業(yè)合并可能在將來侵害消費者隱私，那么此類合并也不應被批準。然而，美國司法系統(tǒng)則從1911年的美國標準石油公司案中就確立了“反壟斷案件只能審查與競爭條件相關的事實”這一標準為由，認定反壟斷法過度保護消費者隱私是對謝爾曼法精神的違背。 但美國實務界的爭論足以讓國內(nèi)學者引起重視。大數(shù)據(jù)的廣泛應用，使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并過程中，大批量的消費者隱私在未經(jīng)許可的前提下被整體出售、非法共享和跨行業(yè)跨市場濫用。有證據(jù)證明在合并過程中確有損害消費者隱私的行為的，相關主體可采取罰款、責令停止行為、修正違法經(jīng)營模式等責任形式對其進行制裁。

（四）是否存在壟斷協(xié)同效應和單邊效應

 不論是傳統(tǒng)企業(yè)還是互聯(lián)網(wǎng)等新興行業(yè)，企業(yè)合并后可能造成的協(xié)同效應與單邊效應是經(jīng)營者集中審查的重要因素。對企業(yè)合并而言，協(xié)同效應發(fā)生的可能性依然存在。首先，原有企業(yè)雖然合并，但生產(chǎn)線和品牌可能繼續(xù)保留，相關市場仍然屬于差異性市場。以滴滴、優(yōu)步的合并為例，雖然優(yōu)步中國與滴滴已經(jīng)合并，但優(yōu)步在我國的經(jīng)營仍然一定程度上受到優(yōu)步全球的影響。在原有品牌繼續(xù)保持的情況下，雙方很可能采取協(xié)同行為實現(xiàn)反壟斷共謀。其次，合并后的企業(yè)很可能與相關市場，甚至相鄰市場的其他經(jīng)營者達成共謀。

 企業(yè)合并更容易造成壟斷單邊效應。當兩家競爭性企業(yè)合并后，合并企業(yè)出于利潤最大化的動機，在不與其他競爭對手協(xié)商的情況下，會把其產(chǎn)品價格提升到高于合并之前的價格水平，或者降低服務監(jiān)管的水平，從而給消費者利益和市場競爭帶來傷害，此為單邊效應的首要含義。當合并企業(yè)產(chǎn)品價格水平上升后，市場上的其它競爭性企業(yè)可能也會各自獨立做出提高它們產(chǎn)品價格的反應。這種非合并企業(yè)產(chǎn)品價格水平的上升，是合并所帶來的間接效果，即單邊效應的第二層含義。此外，單邊效應并不僅限于合并后產(chǎn)品價格水平的上升，還包括合并在非價格領域可能帶來的反競爭效應 。是否出現(xiàn)單邊效應以及單邊效應的強弱與市場準入的可能性、充分性密不可分 。由于技術創(chuàng)新因素、消費者利益因素已作為獨立的判斷標準出現(xiàn)，因此，在互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并審查中，單邊效應與協(xié)同效應標準應重點關注對其他競爭者利益的損害，例如標準必要專利的濫用對競爭者的損害等，在此處作為兜底標準出現(xiàn)。

 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并審查應當遵循技術創(chuàng)新、潛在競爭、消費者利益、壟斷效應四大標準。一方面，四大標準之間的相關聯(lián)系密不可分。例如，技術創(chuàng)新因素可以影響市場準入與消費者利益，潛在競爭可以激發(fā)技術創(chuàng)新和消費者利益的提高。另一方面，在某些場合下，四個標準亦存在沖突。例如，企業(yè)合并可能在促進技術創(chuàng)新的同時，又在在一定程度上形成技術壁壘，阻礙其他經(jīng)營者進入市場。技術創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)乃至整個國民經(jīng)濟的靈魂，從長遠角度來看，其必將實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟效益的提升和公共利益的最大化。因此，在存在沖突的情況下，應當以消費者人身財產(chǎn)利益和技術創(chuàng)新標準為最優(yōu)選擇，并盡量克服技術濫用造成的單邊效應與協(xié)同效應，形成良好的競爭環(huán)境。

 五、結論

 互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并案件多有發(fā)生，而現(xiàn)行事前申報規(guī)則和審查標準難以適用于該類案件。對事前申報而言，目前我國的通用標準并不重視控制認定，導致控制關系的認定寬嚴失控。控制認定理應發(fā)揮執(zhí)法機關的能動作用，并不斷結合實踐經(jīng)驗，制定反應控制變化的交易規(guī)模標準，互聯(lián)網(wǎng)控制標準的制定也應遵循此思路。對交易影響力標準而言，目前我國互聯(lián)網(wǎng)領域宜選用市場份額作為標準聯(lián)結點，并輔之以合適的數(shù)額要求。符合上訴標準的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合并應當進行申報。而進入審查階段后，商務部應當結合技術創(chuàng)新、市場壁壘（潛在競爭）、消費者福利、其他壟斷效應等因素進行審查，著重分析合并對技術創(chuàng)新和消費者利益等方面的影響。

依據(jù)本文所確定的事前申報標準，滴滴優(yōu)步合并案應當進行主動申報。依法申報后，監(jiān)管部門應當依照上述四大標準對該合并進行審查分析。目前來看，該合并并未帶來明顯的技術創(chuàng)新，近幾年來出現(xiàn)的漲價與人身傷害類案件充分表明，該合并未能實現(xiàn)消費者利益的最大化。有理由認為，滴滴與優(yōu)步中國本不應當走向合并的最終結局。