要旨：實(shí)際控制人以公司名義實(shí)施犯罪，公司具有獨(dú)立人格且犯罪所得歸公司所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。
公司法第二百一十六條第（三）項(xiàng)規(guī)定，實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。實(shí)踐中，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人，除了實(shí)際控制人，還包括控股股東（俗稱大股東），為方便討論，本文將能夠?qū)嶋H支配公司行為的實(shí)際控制人和控股股東，統(tǒng)稱為實(shí)際控制人。
實(shí)際控制人以公司名義實(shí)施犯罪的，定單位犯罪還是自然人犯罪，決定著實(shí)際控制人是作為單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員承擔(dān)責(zé)任，還是作為自然人犯罪的責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任。
兩起實(shí)控人以公司名義實(shí)施犯罪的案件
案例一：河南省焦作市中級(jí)人民法院（2018）豫08刑終335號(hào)刑事判決書
原審法院查明，2003年12月6日，飛龍公司注冊成立，被告人史某系法定代表人（也系實(shí)際控制人）。公司經(jīng)營期間，經(jīng)被告人史某同意，以需要周轉(zhuǎn)資金為由，以高息為誘餌，向社會(huì)不特定人群吸收了存款。
原審法院認(rèn)為，被告人史某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但公訴機(jī)關(guān)將本案作為自然人犯罪指控不當(dāng)。判處史某有期徒刑二年零十個(gè)月，并處罰金十五萬元。
一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，抗訴意見是，2009年后，史某讓其妻子馬某和女兒史某2負(fù)責(zé)公司的日常現(xiàn)金收支，但無財(cái)務(wù)記賬手續(xù)，個(gè)人資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同。史某雖以公司名義吸收公眾存款，但仍應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。
二審法院認(rèn)為，史某非法吸收公眾存款的行為雖然是以飛龍公司的名義實(shí)施的，但飛龍公司是其個(gè)人控制的公司，且飛龍公司沒有賬目，財(cái)務(wù)制度不規(guī)范，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。因此，改判被告人史某有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金二十萬元。
案例二：河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院(2019)豫1702刑初156號(hào)判決書
法院查明，2009年7月3日，被告人魏某注冊成立天一公司，魏某系天一公司的實(shí)際控制人。天一公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，為解決資金困難，在不具備吸收公眾存款資質(zhì)的情況下，自2011年底，以高息為誘餌，面向社會(huì)群眾吸收存款，后資金鏈斷裂，不能支付群眾存款本息。魏某作為天一公司的實(shí)際控制人并實(shí)際操縱公司非法集資、支配資金使用。
法院認(rèn)為，天一公司的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，魏某作為天一公司實(shí)際控制人、控股人，并實(shí)際操縱公司非法集資、支配資金使用，屬直接負(fù)責(zé)的主管人員，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
兩起類似案件的定性為什么會(huì)不同
案例一、二，均是實(shí)際控制人以公司名義實(shí)施犯罪。案例一中，一審法院認(rèn)為是單位犯罪，二審法院認(rèn)為是自然人犯罪，對公司的實(shí)際控制人判處了不同的刑罰；案例二中，法院認(rèn)為是單位犯罪。類似的案件，法院為什么會(huì)有不同的定性，甚至同一個(gè)案件，一、二審法院的看法都不同呢?
《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《審理單位犯罪刑事案件的解釋》）第一條規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。據(jù)此，單位犯罪的主體應(yīng)該具有法人資格，正常情況下，公司均可以作為單位犯罪的主體，包括一人公司。但是，實(shí)踐中有些公司，尤其是一人公司，并不都具有獨(dú)立的人格，具體表現(xiàn)為不具有公司法所要求的法人治理結(jié)構(gòu)（意志不獨(dú)立），實(shí)控人資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同（財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立），這類公司不能作為單位犯罪的主體。
《刑事審判參考(2011年第5集)(總第82集)》中的指導(dǎo)案例“上海新客派信息技術(shù)有限公司、王志強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案【第725號(hào)】”也認(rèn)為，“公司是否能夠成為單位犯罪的主體，要從公司是否具有公司所應(yīng)當(dāng)具有的最本質(zhì)的特征——公司人格獨(dú)立來判斷。具有獨(dú)立人格的公司，就可以成為單位犯罪的主體；不具有獨(dú)立人格的公司，就不能成為單位犯罪的主體，公司相關(guān)人員實(shí)施的犯罪只能按自然人犯罪處理。”
《審理單位犯罪刑事案件的解釋》第三條規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，以單位名義實(shí)施的，違法所得不歸單位所有的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。對于不具有獨(dú)立人格的公司而言，實(shí)控人資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同，公司財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，也就不存在違法所得歸公司所有的前提，因此此類犯罪也應(yīng)該依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。
案例一中，史某的個(gè)人資產(chǎn)與飛龍公司資產(chǎn)混同，飛龍公司沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利益，不具有獨(dú)立人格，不能作為單位犯罪的主體，由于實(shí)控人資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同，也不存在違法所得歸飛龍公司所有的問題，因此案例一不能認(rèn)定為單位犯罪，應(yīng)該依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。
案例二中，天一公司的公司公戶和財(cái)務(wù)賬簿，能夠證明在魏某實(shí)際控制之下的天一公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利益；其他在案證據(jù)證實(shí)，天一公司自成立后，靠在多家銀行貸款從事生產(chǎn)經(jīng)營，融資的錢一部分用于償還銀行貸款，一部分購買設(shè)備，一部分用于償還外欠賬。由此可見，犯罪所得歸天一公司所有，應(yīng)該認(rèn)定為單位犯罪。
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鄧世運(yùn)律師
北京市煒衡（廣州）律師事務(wù)所律師，廣州市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟法律專業(yè)委員會(huì)委員，廣東省刑事辯護(hù)律師庫第一批入選律師，廣東省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事，法律風(fēng)險(xiǎn)管理研究會(huì)理事。十年專注刑事領(lǐng)域，長期只辦刑事案件，主攻網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件的辯護(hù)和數(shù)據(jù)行業(yè)的刑事合規(guī)，所辦案件被收入《刑辯實(shí)戰(zhàn)采擷：廣州律師案例精選》，先后榮獲廣州市律師協(xié)會(huì)2010 年度業(yè)務(wù)成果獎(jiǎng)、2017 年度優(yōu)秀專業(yè)委員會(huì)委員獎(jiǎng)。
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