配資，指的是配資公司在投資者原有資金的基礎(chǔ)上，按照一定比例發(fā)放資金供其使用，主要包括股票配資、期貨配資、權(quán)證配資等。根據(jù)2019年11月14日最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。
證監(jiān)會曾提醒廣大投資者，所謂的場外配資平臺均不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)，有的涉嫌從事非法證券業(yè)務(wù)活動，有的甚至采用“虛擬盤”等方式涉嫌從事詐騙等違法犯罪活動。就目前公開的非法配資刑事案件判例看，這類案件有的被定性為非法經(jīng)營罪，有的被定性為詐騙罪。
司法判例
法院認定，萬某（已判決）、秦某（已判決）在不具備股指期貨經(jīng)營資質(zhì)的情況下，購買“股指風控軟件”，對其在宏源期貨公司開設(shè)的賬戶實現(xiàn)分倉及虛擬配資功能。
為招攬客戶，秦某注冊成立xx公司并招募人員，吸引客戶通過“股指風控軟件”進行股指期貨交易，客戶開戶入資后，由萬某通過使用“股指風控軟件”給客戶進行虛假配資，客戶在“股指風控軟件”的子賬戶中每手交易需支付手續(xù)費300元，如不交易需每萬元支付25元資金占用費，xx公司人員負責慫恿客戶追加投資并多次交易。羅某擔任業(yè)務(wù)經(jīng)理，負責收集客戶信息及聯(lián)絡(luò)客戶、吸引客戶配資，以收取手續(xù)費和資金占用費等方式非法獲利。羅某、萬某、秦某的非法經(jīng)營額達115億余元，獲取手續(xù)費達30萬余元。
法院認為，被告人羅某無視國家法律，伙同他人，為謀取利益，未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營股指期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
案例二：汕頭市金平區(qū)人民法院（2017）粵0511刑初473號刑事判決書
法院認定，被告人胡某某到廣東xx公司上班，受聘擔任總經(jīng)理。該公司于2015年12月1日關(guān)閉。
2015年11月，被告人胡某某向被害人郭某介紹其任職的xx公司是炒股指期貨的，可以進行配資，并先后為其安裝海通期貨網(wǎng)上交易軟件（快期），提供賬號及密碼讓被害人郭某操盤。12月，被告人胡某某在xx公司已關(guān)閉的情況下，仍以該公司對外杠桿融資，稱其有調(diào)配人民幣5000萬元的權(quán)限，誘騙被害人郭某先后將25萬元轉(zhuǎn)賬到被告人胡某某指定賬戶。之后，胡某某先后以幫忙購買原始股等名義多次詐騙郭某共計 84.6萬元。被告人胡某某在案發(fā)前已付還被害人郭某人民幣10萬元。
法院認為，被告人胡某某在明知公司已關(guān)閉的情況下，仍直接與被害人郭某接觸聯(lián)系，虛構(gòu)事實、隱瞞真相取得被害人郭某的信任后，多次積極、主動對被害人郭某實施詐騙，騙取款項達到人民幣99.6萬元，并將詐騙所得的近大半款項直接用于個人消費和償還個人債務(wù)，其行為已構(gòu)成詐騙罪。
律師評析
設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)審批。 未經(jīng)國務(wù)院批準或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關(guān)活動。
可見，取得相關(guān)資質(zhì)和審批是經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的前提。根據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
案例一中，羅某等人在不具備股指期貨經(jīng)營資質(zhì)的情況下，通過軟件為客戶虛假配資，從而吸引客戶進行股指期貨交易，并從中收取手續(xù)費和資金占用費等，是一種非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的行為。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十九條第（三）項，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。羅某等人在不具備股指期貨經(jīng)營資質(zhì)的情況下，組織期貨交易及其相關(guān)活動，且涉案金額達到刑事立案追訴標準，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
詐騙罪與非法經(jīng)營罪不同，其要求行為人以非法占有為目的，通過欺騙行為使他人陷入錯誤認識，繼而基于錯誤認識處分財產(chǎn)，最后導(dǎo)致被害人財產(chǎn)受損。案例二中，胡某某虛構(gòu)事實，對郭某聲稱可以炒股指期貨和配資，從而騙取郭某的資金，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
值得討論的是，案例一中的羅某等人同樣存在虛假配資的欺騙行為，為什么定的是非法經(jīng)營罪而非詐騙罪？
詐騙罪的本質(zhì)特征是，行為人具有非法占有的目的。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，
對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處
案例一中，羅某等人雖然進行虛假配資，但其設(shè)立了一個真實存在的公司，目的在于吸引客戶進行股指期貨交易，然后從中賺取交易手續(xù)費和資金占用費等非法利益，而非直接侵吞客戶的本金，因此不屬于詐騙。案例二中，胡某某在公司已經(jīng)關(guān)閉的情況下，仍然虛構(gòu)事實，以配資為由誘騙郭某轉(zhuǎn)賬，且在之后并沒有按照約定為被害人開通海通期貨網(wǎng)上交易賬戶等，并將款項用于個人消費和償還個人債務(wù)，可見胡某某的目的即在于非法占有郭某的資金。因此，其行為應(yīng)定性為詐騙。
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