新冠疫情爆發(fā)至今已經(jīng)持續(xù)3個(gè)多月時(shí)間，由此引發(fā)出的企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，也開(kāi)始爆發(fā)。
4月22日，為統(tǒng)一涉新冠肺炎疫情勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件的審理標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益與促進(jìn)用人單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)相結(jié)合，廣東省高院、省人社廳重磅發(fā)布《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱“解答”），明確了疫情以及防控常態(tài)化期間工資待遇、解除勞動(dòng)合同等21個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題處理。
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事實(shí)上，司法實(shí)踐中勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理，工資待遇與解除勞動(dòng)合同占90%以上，其他的主要是一些特殊個(gè)案。省高院、人社廳最新解答的出臺(tái)也印證了這一邏輯。
本次解答共有21條，1-6條關(guān)于工資支付，7-14條關(guān)于勞動(dòng)合同解除，15-21條關(guān)于其他一些內(nèi)容。大摩始終將解決企業(yè)需求作為法律服務(wù)的核心和目標(biāo)；鑒于此，大摩的二十年法律顧問(wèn)特就此進(jìn)行解讀如下：
01
法律顧問(wèn)解讀：
2020年春節(jié)延長(zhǎng)假期，即1月31日、2月1日、2月2日，這三天并不是法定節(jié)假日，而是臨時(shí)性假日。
延長(zhǎng)假期間，企業(yè)若安排員工上班，則參照休息日待遇，也就是支付兩倍工資；若沒(méi)上班，適逢工作日或者休息日，則按原工資計(jì)發(fā)方式處理。具體而言：
● 1月31日（周五），原為正常工作日，即有薪天數(shù)，本就含在月薪工資里面；
● 2月1日（周六），原為休息日，但因調(diào)休到前面春節(jié)正常假期里了，也就是正常工作日，即有薪天數(shù)，也含在月薪工資里面了；
● 2月2日（周日），原為休息日，無(wú)薪天數(shù)。
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司法實(shí)踐中普遍出現(xiàn)爭(zhēng)議的是，延長(zhǎng)假期間安排員工上班，沒(méi)有安排調(diào)休也沒(méi)有支付加班費(fèi)，因此需要補(bǔ)足200%加班費(fèi)。
另外，實(shí)務(wù)中大多數(shù)企業(yè)計(jì)算工資采用的是月薪制減法，即：月工資=工資-工資/21.75天*缺勤天數(shù)。而1月31日、2月1日應(yīng)視為正常出勤天數(shù)，屬于有薪天數(shù)，因此，特別提醒企業(yè)注意，對(duì)于這兩天，在計(jì)算薪資天數(shù)時(shí)不能予以扣減。
02
法律顧問(wèn)解讀：
事實(shí)上《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“廣東省假期規(guī)定”）第九條，年休假、婚假、喪假、探親假、產(chǎn)假、看護(hù)假的假期原則上應(yīng)一次性連續(xù)安排，假期內(nèi)遇公休假日的，均不另加假期天數(shù)。
但是根據(jù)此次的解答，春節(jié)延長(zhǎng)假若與其他假期、醫(yī)療期、停工留薪期重疊的，分為幾下情形處理：
● 產(chǎn)假、工傷假、醫(yī)療期：不順延，正常計(jì)算；
● 年休假：可以順延，或另行安排；
● 婚喪假、事假：另行依法協(xié)商安排。
可見(jiàn)，解答與廣東省假期規(guī)定中對(duì)于【年休假、婚喪假、事假】出現(xiàn)了差異，廣東省假期規(guī)定中明確是不另加假期，因此，又一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)出來(lái)了。
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那么此次解答與廣東省假期規(guī)定為何會(huì)有差異？事實(shí)上，廣東省假期規(guī)定的規(guī)定是，假期內(nèi)遇公休假日的不另加假期天數(shù)；但是如前所述三天延長(zhǎng)假期是臨時(shí)性假日，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并不屬于公休假日。
實(shí)務(wù)中可能會(huì)有這樣的故事：婚喪假、事假?zèng)]有與員工進(jìn)行協(xié)商就按事假處理了，而員工認(rèn)為這幾天不應(yīng)扣減工資，因此引發(fā)爭(zhēng)議。
這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵點(diǎn)在于企業(yè)是否有跟員工進(jìn)行溝通協(xié)商。而溝通有多種形式，最簡(jiǎn)單的就是直接協(xié)商溝通；也可以通過(guò)行為來(lái)表達(dá)溝通，例如，對(duì)于企業(yè)比較有利的是工資發(fā)了，薪資條也告知了，規(guī)章制度中也有“異議制度”，如員工一兩個(gè)月內(nèi)沒(méi)有提出異議，則視為無(wú)異議等。
03
法律顧問(wèn)解讀：
延遲復(fù)工期間，即2月3日-9日。對(duì)于此部分的工資支付其實(shí)是很清晰的，屬于政府按照《傳染病防治法》強(qiáng)制停工，按照勞動(dòng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資即可。
值得注意的是，廣東高院的解答里明確2月3日-9日期間，允許安排帶薪年休假或其他福利假；這給了企業(yè)很多思考的空間。但是實(shí)務(wù)中也有企業(yè)，利用星期六星期天即休息日補(bǔ)2月3日-9日的班，這個(gè)是不合法的。
04
法律顧問(wèn)解讀：
廣東省的解答明確，受疫情影響，例如企業(yè)還沒(méi)有復(fù)工，即不能正常使用公章，因此無(wú)法及時(shí)與勞動(dòng)者訂立或續(xù)訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求二倍工資差額不予支持。
另外，疫情防控期間，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立勞動(dòng)合同，但應(yīng)該符合法律法規(guī)的規(guī)定。
事實(shí)上，3月10日，人力資源社會(huì)保障部辦公廳印發(fā)了《人力資源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于訂立電子勞動(dòng)合同有關(guān)問(wèn)題的函》，就已經(jīng)明確用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動(dòng)合同。
實(shí)務(wù)中，電子勞動(dòng)合同的推廣在技術(shù)上已經(jīng)可以做到，但是很多企業(yè)并沒(méi)有采用，主要是因?yàn)樯鐣?huì)誠(chéng)信體系還有待完善，還需要一定時(shí)間。
05
法律顧問(wèn)解讀：
新冠肺炎治療期間、醫(yī)學(xué)觀察期間、因政府實(shí)施隔離措施期間，簡(jiǎn)稱“新冠三期”，工資待遇該如何處理？
廣東省高院的解答已經(jīng)很明晰，要求企業(yè)按照正常工作時(shí)間支付工資。
這次疫情暴露出很多企業(yè)的薪資制度需要梳理與完善。實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)沒(méi)有鎖定正常工作時(shí)間工資，而是一個(gè)固定工資概念，導(dǎo)致疫情下的薪資成本無(wú)法得到有效控制。
另外，這一條里面也明確了，員工有過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致發(fā)生“新冠三期”的，企業(yè)不需要支付工資報(bào)酬。
06
法律顧問(wèn)解讀：
● 企業(yè)在延遲復(fù)工期間，可以安排員工彈性工作；若安排工作，需按正常勞動(dòng)支付工資。
● 企業(yè)在延遲復(fù)工期間，安排勞動(dòng)者休年假的，按休假待遇處理。
● 企業(yè)沒(méi)有復(fù)工，或已復(fù)工但員工未返崗且不能提供勞動(dòng)，參照停工待遇處理。
這一條解答在實(shí)務(wù)中最大的爭(zhēng)議在于停工停產(chǎn)時(shí)間的起始日。可以明確的是，停工停產(chǎn)時(shí)間應(yīng)從2月3日開(kāi)始計(jì)算。
所以停工停產(chǎn)的第一個(gè)周期是2月3日至3月2日，按照勞動(dòng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；第二個(gè)周期是3月3日至4月2日，按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%來(lái)支付生活費(fèi)。
07
法律顧問(wèn)解讀：
“新冠三期”員工，醫(yī)學(xué)觀察期滿后要求返崗：企業(yè)無(wú)正當(dāng)理由拒絕的，應(yīng)支付正常工作時(shí)間的工資；若企業(yè)拒絕返崗，又不支付工資，員工可以被迫辭職為由要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
實(shí)務(wù)中，遇到這種情形，企業(yè)一般采取協(xié)商的方式處理；而員工也不會(huì)被迫辭職，只是不斷要求返崗。
08
法律顧問(wèn)解讀：
企業(yè)遇到上述情況，可以要求員工上班或合理延長(zhǎng)工作時(shí)間；若員工無(wú)合理原因拒絕，企業(yè)可以以嚴(yán)重違規(guī)為由予以解雇，且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
09
法律顧問(wèn)解讀：
這一條解答應(yīng)分情形處理：
● 企業(yè)復(fù)工后，未提供必要的防護(hù)措施，而派員工去疫情嚴(yán)重地區(qū)工作、出差，員工有權(quán)拒絕；企業(yè)不得以嚴(yán)重違規(guī)為由予以解雇；
● 企業(yè)安排員工到原疫情嚴(yán)重地區(qū)但已被確定為低風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)工作、出差，員工無(wú)正當(dāng)理由拒不服從的，構(gòu)成不服從工作管理安排即嚴(yán)重違規(guī)，企業(yè)可以以此為由予以解雇，且不需要支付賠償金。
值得提醒企業(yè)注意的是，實(shí)務(wù)中，不服從工作安排嚴(yán)重違規(guī)解雇有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：其一就是合理性安排；其二就是嚴(yán)重性是否足夠，例如在司法實(shí)踐中，一般連續(xù)兩次不服從工作安排會(huì)被認(rèn)定為嚴(yán)重性足夠。
10
法律顧問(wèn)解讀：
這一點(diǎn)最高院曾經(jīng)發(fā)布“堅(jiān)決糾正無(wú)故辭退湖北籍勞動(dòng)者等行為”的倡導(dǎo)，廣東省的解答也明確了這一點(diǎn)；
企業(yè)解除勞動(dòng)合同需要有正當(dāng)理由；因?yàn)閱T工的籍貫、居所屬原疫情嚴(yán)重地區(qū)而解雇，不屬于正當(dāng)理由，故系違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，即支付經(jīng)濟(jì)賠償金或員工有權(quán)要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
11
法律顧問(wèn)解讀：
員工存在違反政府疫情防控措施拒絕治療、隔離等情形的，企業(yè)可以“嚴(yán)重違規(guī)”為由解雇，但重點(diǎn)在于“規(guī)”的鎖定。
即企業(yè)有必要在規(guī)章制度中將“違反法律法規(guī)”納入“嚴(yán)重違規(guī)予以解雇”的情形，這樣才能起到延伸的作用，否則未來(lái)會(huì)面臨無(wú)法解釋“嚴(yán)重違規(guī)”到底違了什么“規(guī)”的局面，企業(yè)就會(huì)很被動(dòng)。
12
法律顧問(wèn)解讀：
受疫情影響，很多公司沒(méi)有按時(shí)發(fā)放工資。
從不可抗力的角度分析，春節(jié)假期延長(zhǎng)到2月2日，后又延遲復(fù)工到2月9日，受疫情影響的時(shí)間也只是10天，但解答將合理期限延長(zhǎng)到30天，這一關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)值得企業(yè)關(guān)注，決定了未來(lái)是否會(huì)被認(rèn)定為未按時(shí)發(fā)放工資被迫解除勞動(dòng)合同從而需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
13
法律顧問(wèn)解讀：
此次疫情導(dǎo)致很多企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)面臨嚴(yán)重困難，國(guó)外疫情亦導(dǎo)致了很多外貿(mào)訂單被取消。在這種情況下，企業(yè)應(yīng)該怎么做？
《勞動(dòng)合同法》第四十條即客觀情況發(fā)生重大變化來(lái)解除，是企業(yè)用的最多的，但是需要注意的是，在實(shí)務(wù)中雖然很多企業(yè)在適用這一條，但是忘記了一個(gè)程序性的規(guī)定，即需要協(xié)商的過(guò)程，這一點(diǎn)在此次解答中再一次進(jìn)行了明確。
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《勞動(dòng)合同法》第四十條
有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：
（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
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法律顧問(wèn)解讀：
關(guān)于停工停產(chǎn)和工資待遇的問(wèn)題，如前所述，第一個(gè)月按正常工資支付，起算時(shí)間從2月3日-3月2日；第二個(gè)月從3月3日-4月2日，發(fā)放生活費(fèi)。
此次解答中提出，還有一種情形，即超過(guò)一個(gè)工資支付周期，公司要求解除勞動(dòng)合同的，雖然也可以按照前文提到的《勞動(dòng)合同法》第四十條、四十一條解除，但一定要有一個(gè)協(xié)商的過(guò)程。
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結(jié)合解答的第13和14條，很多公司在解雇員工時(shí)，不會(huì)使用客觀情況發(fā)生重大變化或者經(jīng)濟(jì)性裁員，因?yàn)樾枰Ц督?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此在實(shí)務(wù)中多數(shù)企業(yè)在面對(duì)訂單減少時(shí)，一般會(huì)采取以下幾個(gè)措施：
1、鼓勵(lì)員工辭職；
2、停工停產(chǎn)；
3、最后才會(huì)使用第四十條、四十一條解除。
15
法律顧問(wèn)解讀：
如果企業(yè)和員工的勞動(dòng)合同正好遇到新冠三期間內(nèi)到期，企業(yè)一定要注意，勞動(dòng)合同要正常順延至三期結(jié)束后再終止。
否則構(gòu)成違法終止，需支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
16
法律顧問(wèn)解讀：
這一條非常明顯，員工在新冠三期內(nèi)，企業(yè)以其未提供正常勞動(dòng)為由解雇，屬于違法解雇。
因?yàn)閱T工在治療期間或疫情防控期間無(wú)法提供正常勞動(dòng)是一種正常情況，而不是無(wú)正當(dāng)理由的、無(wú)故不提供正常勞動(dòng)，所以不可以用不服從工作安排、嚴(yán)重違規(guī)等予以解雇。
17
法律顧問(wèn)解讀：
這一條格外值得企業(yè)注意，即員工的醫(yī)療期如何計(jì)算，是從診斷住院開(kāi)始計(jì)算還是何時(shí)起算？
醫(yī)療期一定是隔離治療結(jié)束后還需要治療，才算醫(yī)療期。
具體例如，員工工作了三年，享有三個(gè)月的醫(yī)療期，這三個(gè)月要從隔離治療結(jié)束后才能開(kāi)始計(jì)算，不能在隔離治療期間就以“不能從事原工作也不能從事另行安排的工作”予以解雇，否則就構(gòu)成違法解雇。
18
法律顧問(wèn)解讀：
在此次疫情期間，出現(xiàn)了很多共享用工的勞動(dòng)關(guān)系，解答對(duì)此予以明確：
疫情防控期間，人員較富余的單位出借員工至缺工單位共享用工的，人員富余的企業(yè)與原勞動(dòng)者之間還是勞動(dòng)關(guān)系，出借員工的企業(yè)與第三方單位之間是勞務(wù)外包的關(guān)系，所以不涉及到勞動(dòng)關(guān)系的變更、解除等。
但勞動(dòng)合同中的相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更；即，員工與企業(yè)的勞動(dòng)合同中變更的只是工作地點(diǎn)、崗位、薪資等。
19
法律顧問(wèn)解讀：
2月21日人社部表示，《關(guān)于因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問(wèn)題的通知》（人社部函〔2020〕11號(hào)）中明確在新冠肺炎預(yù)防和救治工作中，醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，應(yīng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。
這是在抗擊疫情期間，對(duì)于新型冠狀病毒職業(yè)暴露風(fēng)險(xiǎn)高的從事預(yù)防和救治的醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員的特殊政策，體現(xiàn)了黨和國(guó)家對(duì)醫(yī)護(hù)和相關(guān)工作人員的關(guān)愛(ài)。如果不是從事新冠肺炎預(yù)防和救治的醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員，感染新冠肺炎是不能認(rèn)定為工傷的。
因?yàn)檎J(rèn)定工傷必須是在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)從事與工作相關(guān)的事，如果不是上述的職業(yè)，只是患有新冠肺炎，則不能被認(rèn)定為工傷。
20
法律顧問(wèn)解讀：
對(duì)于員工因新冠肺炎死亡不屬于工傷的，具體是參照《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規(guī)定》第十條的規(guī)定，職工(含離退休人員)因病或非因工負(fù)傷死亡，發(fā)給喪葬補(bǔ)助費(fèi)，供養(yǎng)直系親屬一次性救濟(jì)金(或供養(yǎng)直系親屬生活補(bǔ)助費(fèi))、一次性撫恤金。
（一）喪葬補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)：三個(gè)月工資(月工資按當(dāng)?shù)厣夏甓壬鐣?huì)月平均工資計(jì)，下同)；
（二）供應(yīng)直系親屬一次性救濟(jì)金標(biāo)準(zhǔn)：六個(gè)月工資；
（三）一次性撫恤金標(biāo)準(zhǔn)：在職職工六個(gè)月工資；離退休人員三個(gè)月工資。
即享受非因工死亡待遇，一共15個(gè)月，實(shí)務(wù)中，一般是企業(yè)承擔(dān)9個(gè)月，社保承擔(dān)6個(gè)月。
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