一、按揭貸款的概念
也就是說房地產(chǎn)按揭人把房地產(chǎn)的權(quán)益讓轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以作為償還債務(wù)或履行責任的保證，一旦貸款全部還清后，所保證的債務(wù)或者責任解除，房地產(chǎn)歸購房者所有，抵押品上的封條也可“揭”下來了。因此“按揭”的概念是轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為，相當于大陸法的讓與擔保。樓花竣工后，樓花按揭即轉(zhuǎn)為房屋抵押。
由此可見，樓花按揭法律性質(zhì)，根據(jù)對按揭權(quán)人與按揭人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無論從設(shè)定的目的，還是法律效力方面，樓花按揭與房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，是一種不動產(chǎn)抵押方式。但另一方面，樓花按揭從權(quán)利標的物范圍、設(shè)定方式、實現(xiàn)方式、標的物風險承擔等方面又與我國法律規(guī)定的抵押擔保方式不同，所以其又有別于我國法律規(guī)定的抵押擔保方式，給司法實踐帶來一定問題，在此就不作展開。
我國現(xiàn)行法律中，對依法獲準尚未建造的或正在建造中的房屋設(shè)定抵押是有法律依據(jù)的。具體為最高人民法院《關(guān)于擔保法若干問題的解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”;建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》(2001年8月15日修正)第20條也明確規(guī)定預(yù)售期房可以作為貸款抵押物;并且從今年10月1日起施行的《物權(quán)法》第180條規(guī)定：正在建造的建筑物可以抵押。但實務(wù)操作中各銀行為降低貸款風險，基本上都是要求預(yù)售房屋的抵押登記手續(xù)辦妥之前，由開發(fā)商先提供連帶責任保證。
預(yù)售商品房中的貸款擔保雖然通常被稱為“按揭貸款”，但實際含義為一種“房地產(chǎn)開發(fā)商階段性擔保加購房業(yè)主抵押貸款”的形式，即在預(yù)售的房產(chǎn)辦理抵押登記前，由開發(fā)商為貸款人(購房人)提供擔保，待預(yù)售房屋建成、辦妥房屋所有權(quán)證并辦妥抵押登記后，開發(fā)商擔保方終止，購房人以所購房產(chǎn)作為抵押物。因此我們在預(yù)售商品房中所稱的按揭貸款但和英文mortgage或香港法中的“按揭”本質(zhì)含義是不同的。
香港法中“按揭”一般發(fā)生房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，香港李宗鍔法官對“按揭”給出的定義為“按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予受益人作為還款保證的法律行為效果，經(jīng)過這樣的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權(quán)、業(yè)主權(quán)或歸屬主權(quán)轉(zhuǎn)讓予按揭人”;而我們現(xiàn)在普遍所說的按揭并不涉及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，是指房地產(chǎn)開發(fā)商階段性擔保加購房業(yè)主抵押貸款的形式。目前，我國房地產(chǎn)預(yù)售廣告中常時出現(xiàn)的：諸如“由某某銀行提供8成30年按揭”之類的說法，實際上尚無法律依據(jù)。如果說是在廣義上使用按揭一詞的話，那么倒不如使用“可由某銀行提供個人住房抵押貸款”的法律用語，這樣既規(guī)范又更加讓老百姓感到通俗易懂。
二、按揭貸款擔保的特點
抵押加階段性保證的擔保方式的特點，可以概括為兩個擔保階段、三方當事人和四種法律關(guān)系。從擔保的階段來看，共分為兩個階段。第一階段自貸款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有權(quán)證》，并辦妥抵押登記，將《房屋他項權(quán)證》及其他有關(guān)資料交銀行保管之日止。該階段由開發(fā)商承擔連帶保證責任。第二階段始于銀行取得《房屋他項權(quán)證》，此時抵押合同開始生效，由于抵押合同生效之日亦即保證合同失效之時，通過兩個階段的緊密銜接，貸款銀行的債權(quán)獲得了不間斷的保障。而且，貸款銀行為了防止抵押物的意外毀損、滅失風險，還要求借款人在借款合同簽訂前辦理房屋保險，并將貸款銀行列為第一受益人。
從主體上來看，在抵押加階段性保證借款中須具備三方當事人，即借款人(抵押人、購房人)、貸款人(債權(quán)人、抵押權(quán)人)和保證人(開發(fā)商)。
在這三方當事人間產(chǎn)生了四種法律關(guān)系，即購房人與開發(fā)商之間的買賣合同關(guān)系(實質(zhì)上是一種遠期交貨合同);購房人與貸款銀行之間的借款合同關(guān)系;購房人與貸款銀行之間的抵押合同關(guān)系，開發(fā)商與貸款銀行之間的保證合同關(guān)系。
三、按揭貸款擔保的效力
從擔保的效力來看，在銀行抵押權(quán)憑證辦妥之前，借款人違約不還款時，貸款銀行有權(quán)要求開發(fā)商履行保證責任。開發(fā)商在償還借款人到期的和未到期的全部貸款以及違約金等債務(wù)后，可以依據(jù)《擔保法》第12條的規(guī)定，通過協(xié)商或訴訟途徑向借款人追償。
四、按揭法律關(guān)系分析
從主體上看，商品房按揭的主體包括按揭人(購房人)、按揭權(quán)人(獲準開展按揭業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行)和作為保證人的商品房開發(fā)商，這三者的法律關(guān)系有點復(fù)雜，下面將進行簡要的分析：
1、開發(fā)商與銀行即按揭權(quán)人之間是一種的合作關(guān)系
銀行在辦理某個項目的按揭貸款業(yè)務(wù)前,往往要與開發(fā)商簽定合作協(xié)議。其中多是框架性的軟條款,但也不乏規(guī)定違約責任等實質(zhì)性內(nèi)容。
2、購房人與開發(fā)商之間的是一種商品房買賣關(guān)系
購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同,約定購買特定的房屋,并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
3、銀行與購房人之間的是一種借貸關(guān)系
購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后,向銀行申請個人住房(或商業(yè))抵押貸款,銀行則根據(jù)申請人的身份、資信狀況確定借款的年限及成數(shù),雙方同時簽署借款合同。銀行為出借人,購房人為借款人。
4、購房人與銀行之間的是一種抵押關(guān)系
購房人在向銀行申請借款的同時,要將所購房屋抵押給銀行,如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時,銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán),將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。其中購房人為抵押人,銀行為抵押權(quán)人。
5、開發(fā)商與銀行、購房人之間的是一種擔保關(guān)系
在按揭過程中,雖然購房人將所購抵押給銀行,但由于多數(shù)房屋為期房,銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保,個別銀行甚至要求開發(fā)商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。其中銀行是債權(quán)人,購房人為債務(wù)人(又稱被保證人),開發(fā)商為保證人。
6、購房人、銀行與保險公司之間的是一種保險關(guān)系
在一些按揭業(yè)務(wù)中,購房人在將所購房屋抵押給銀行時,還被要求就抵押物(所購房屋)在借款期間投保財產(chǎn)險,并指定銀行為第一受益人,購房人為投保人,保險公司為保險人,銀行為受益人。
7、開發(fā)商與銀行之間的回購關(guān)系
回購關(guān)系包括兩種，一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前,開發(fā)商履行回購義務(wù)的,其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同;另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后,開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋,雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，是真正的法律意義上的回購。
通過上述分析，我們可以回答房屋按揭貸款需要開發(fā)商擔保嗎的問題，那就是需要擔保。但也不是必須的，如果你有其他房產(chǎn)作抵押，也可以。購買期房，由開發(fā)商做擔保也是最好的選擇。也能對開發(fā)商按期按質(zhì)開發(fā)起到督促作用，也降低了人們購買期房的風險。
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