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講課人：羅 如 圭
湖南省勞動和社會保障廳行政決策選定專家
湖南省企業(yè)聯(lián)合會/企業(yè)家協(xié)會顧問
湖南省法學(xué)會常務(wù)理事
湖南紅網(wǎng)特聘勞動保障事務(wù)專家
湖南保利勞動保障事務(wù)有限公司首席專家
（曾任湖南省勞動和社會保障廳助理巡視員兼湖南省勞動保障監(jiān)察總隊總隊長）

    用人單位和勞動者發(fā)生勞動爭議引起仲裁、訴訟時，通常是由用人單位作為被告和被申請人，據(jù)統(tǒng)計，用人單位當(dāng)被告的幾率在90%以上。而從勞動爭議仲裁和訴訟案件結(jié)案的情況來看，90%以上的幾率又是以用人單位敗訴而告終。敗訴的原因，當(dāng)然主要是實體方面的原因，也就是說用人單位的確存在侵害勞動者權(quán)益的事實；但是，許多案件用人單位在事實方面并不存在問題，可是在仲裁和訴訟中也敗訴了。這是什么原因呢？我們做了研究，敗就敗在不能提供有效的證據(jù)，來證明單位沒有違法的行為或者行為輕微。因此，如何舉證，掌握舉證過程中一些可供操作的技巧和方法，對每一個用人單位的人力資源管理者來說，就十分重要。平時管理好應(yīng)該由用人單位掌握的證據(jù)，還可以預(yù)防勞動爭議的發(fā)生。據(jù)湖南省的調(diào)查，一個勞動爭議案件，勞動者方面提出的仲裁和訴訟請求的費(fèi)用，多的幾十萬元，甚至幾百萬元。如果用人單位注意好舉證的技巧和方法，完全有可能做到降低支付的數(shù)額，甚至可以做到使勞動爭議仲裁委員會和人民法院不支持申請人和原告的請求。作為一個單位的人力資源管理部門來說，在發(fā)生勞動爭議以后，能使案件的處理得到對單位比較有利的結(jié)果，是不是也是對人力資源管理工作水平高低的衡量呢？
    《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2007年12月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過）第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！薄秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》采取“誰主張誰舉證”與“誰作為誰舉證”，“誰存證誰舉證”相結(jié)合的原則來決定舉證責(zé)任的分配，在這方面作出了傾向于勞動者的規(guī)定，對于保護(hù)勞動爭議案中弱勢群體的利益有著非常重要的作用。其中最需要用人單位注意的是：與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。據(jù)此，在勞動爭議處理過程中，提供和保留自己掌握和管理的證明材料，已經(jīng)成為用人單位不可推卸的法定義務(wù)。
    今天我要講的內(nèi)容，就是在勞動爭議仲裁和訴訟中，哪一些材料是應(yīng)該由用人單位掌握管理而需要提供作為證明材料的？用人單位根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，具體有哪一些舉證的責(zé)任？在舉證過程中，有哪些可供操作的技巧和方法？

一、用人單位對勞動規(guī)章制度制定和公示的舉證責(zé)任和舉證的技巧

    《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。”“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！薄霸谝?guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善?！薄坝萌藛挝粦?yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！?/font>
（一）勞動規(guī)章制度對員工具有約束效力成立的條件
    從《勞動合同法》第四條的規(guī)定中我們可以看出，用人單位的規(guī)章制度很多，但并不是所有的規(guī)章制度都具有勞動法律意義上的規(guī)章制度，只有符合《勞動合同法》第四條所規(guī)定的事項的制度才是勞動規(guī)章制度，也只有按照《勞動合同法》第四條規(guī)定的程序制定的規(guī)章制度才是具有法律效力的規(guī)章制度，才能對員工具有約束力。
    一個用人單位的勞動規(guī)章制度能不能具有法律效力有效約束員工，這要從三個方面來加以衡量：
    1、要看規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法。即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律法規(guī)、社會公德等相違背。
    2、要看規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序制定。對經(jīng)過了民主程序制定的勞動規(guī)章制度，還要注意保留相關(guān)履行民主程序的證據(jù)。
    3、要看規(guī)章制度是否已經(jīng)向員工公示告知。在向員工公示和告知時，還要注意保留已公示和告知的證據(jù)。
（二）用人單位在制定和公示勞動規(guī)章制度時常見的問題
    勞動規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”，無疑是由用人單位所掌握管理的。然而，目前許多用人單位在勞動規(guī)章制度的制定、公示和管理中卻存在以下常見的問題：
    1、未經(jīng)平等協(xié)商程序確定。
    根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動規(guī)章制度制定應(yīng)該經(jīng)過平等協(xié)商程序，即要經(jīng)過職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，然后由用人單位與工會或職工代表經(jīng)過平等協(xié)商確定。由此可見，勞動規(guī)章制度的制定不應(yīng)該是用人單位單方面的行為。在實踐中，很多單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，未與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這樣的規(guī)章制度實際上沒有法律效力。一些單位制定的規(guī)章制度雖然已經(jīng)通過平等協(xié)商程序，但由于未保留書面記錄作證據(jù)，結(jié)果在發(fā)生爭議糾紛時也很容易遭到仲裁和司法機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑。
    2、內(nèi)容不符合法律法規(guī)的規(guī)定。
    勞動規(guī)章的內(nèi)容違反法律法規(guī)，主要是指在法律法規(guī)保護(hù)的主體條件上，勞動規(guī)章的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)與法律法規(guī)的規(guī)定相抵觸。例如勞動合同中約定試用期的問題，《勞動合同法》規(guī)定試用期最長不超過6個月，這只是一個最高限定，并不是勞動合同無論期限多長，只要試用期不超過6個月就是合法的。單位制定勞動規(guī)章時，涉及到試用期問題時，就不能籠統(tǒng)的規(guī)定6個月的試用期，更不能讓員工先試用后再簽勞動合同。在仲裁和訴訟過程中，由于用人單位對試用期的約定無法找到法律法規(guī)和政策作依據(jù)，也就是不能提供出可以被仲裁、司法機(jī)構(gòu)采信的證據(jù)，就必然會得到敗訴的結(jié)果。
    3、未履行公示和告知程序。
    用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。但是，不少用人單位的勞動規(guī)章制度都是處于秘密狀態(tài)，鎖在人力資源部管理工作者的抽屜里，只有到員工違反了規(guī)章制度的規(guī)定時，才拿出來告知員工違反了單位的規(guī)章制度。對于這種現(xiàn)象，只要勞動者提出異議，用人單位的規(guī)章制度就無法產(chǎn)生法律效力。一些單位即使有公示或告知勞動者，但由于公示或告知方法使用不當(dāng)，導(dǎo)致證據(jù)材料沒有保留，無法向仲裁庭或法庭舉證，同樣要承擔(dān)不利的法律后果。
（三）勞動規(guī)章制度違反法律法規(guī)給用人單位帶來的法律風(fēng)險
    勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)，包括內(nèi)容違法、制定程序違法、公示程序違法。不合法的勞動規(guī)章制度，用人單位要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
    1、在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。
    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。不合法的勞動規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。
    2、要承擔(dān)給勞動者造成損害的賠償責(zé)任。
    按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
    3、勞動者可以隨時解除勞動合同。
    根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
（四）勞動規(guī)章制度舉證的技巧和方法
    以上分析可以看出，勞動規(guī)章制度的制定和公示，有一個舉證責(zé)任的問題。那么，怎樣來做好勞動規(guī)章制度制定和公示的證據(jù)保留工作呢？這里提一些建議供大家參考：
    1、勞動規(guī)章制度制定和修改應(yīng)嚴(yán)格履行“民主程序”，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的相關(guān)書面證據(jù)。
    從法律規(guī)定看，勞動規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。為此，用人單位在制定和修改規(guī)章制度時，必須進(jìn)行平等協(xié)商程序，并務(wù)必要留好記錄，保存好相關(guān)證據(jù)，如會議紀(jì)要、討論情況和經(jīng)過、張貼公告的記錄等。因為一旦勞資雙方在勞動規(guī)章制度效力問題上發(fā)生爭議，用人單位需要舉證證明其規(guī)章制度是經(jīng)過平等協(xié)商程序且曾向勞動者公示、告知，如果用人單位不事先保留相應(yīng)證據(jù)，就無法證明相應(yīng)的內(nèi)容。
    2、嚴(yán)格履行“公示程序”，在規(guī)章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式，并保留已公示或告知的書面證據(jù)。
    規(guī)章制度是否向勞動者公示直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規(guī)章制度的內(nèi)容為由主張規(guī)章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證據(jù)，很多單位本應(yīng)該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里，員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，單位也無法證明曾向員工公示的證據(jù)，最終導(dǎo)致案件敗訴。
    規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？
    規(guī)章制度公示與告知的方法與技巧：
   （1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）；
   （2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點(diǎn)、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；
   （3）勞動合同約定法；
   （4）考試法（開卷或閉卷，保留試卷）；
   （5）傳閱法（保留員工簽名）；
   （6）入職登記表聲明條款（保存有員工簽名的登記表）；
   （7）意見征詢法（保留員工意見的簽名和書面資料）。
    盡量避免如下公示方法：
   （1）網(wǎng)站公布；
   （2）電子郵件告知；
   （3）公告欄，宣傳欄張貼。
    從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這三種公示方式都不易于舉證。
    3、對于已經(jīng)存在的勞動規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查，從內(nèi)容和程序兩個方面加以補(bǔ)正。對不符合法律規(guī)定的要進(jìn)行修訂或刪除，甚至推倒重來，并重新履行法定程序，以使其具有法律效力。

二、用人單位對告知義務(wù)和入職審查的舉證責(zé)任和舉證的技巧

    《勞動合同法》第八條規(guī)定：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。”
（一）用人單位對勞動者告知的義務(wù)和入職審查的權(quán)利
    從《勞動合同法》的以上規(guī)定可以看出，作為一家用人單位，在與勞動者簽訂勞動合同時，從以下兩個方面擁有義務(wù)和權(quán)利：
    1、對本單位與勞動合同直接相關(guān)的基本情況具有告知義務(wù)。
    用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，應(yīng)當(dāng)依法告知勞動者相關(guān)內(nèi)容，如勞動者的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況等。即使勞動者不提出要求也得主動告知。同時，還應(yīng)積極采取書面方式保存告知行為的證據(jù)。
    2、對勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況具有知情和審查的權(quán)利。
    用人單位對勞動者也有知情權(quán)，即有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，如勞動者的年齡、性別、學(xué)歷、專業(yè)技術(shù)、工作經(jīng)歷、健康狀況等。以上情況，需要勞動者提供有關(guān)的書面證明材料，用人單位同樣應(yīng)該好好保留、掌握和管理。
    從以上例舉我們應(yīng)該注意到，這中間用人單位的告知內(nèi)容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，而勞動者的告知義務(wù)相對少很多，只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關(guān)系的情況，勞動者可以不回答。
（二）用人單位在告知義務(wù)和入職審查問題上的法律風(fēng)險
    用人單位未履行入職告知義務(wù)和不注重入職審查都將給單位自身帶來很大的風(fēng)險。
    1、用人單位未履行告知義務(wù)的法律風(fēng)險。
    用人單位對應(yīng)聘人員主動告知是法定的義務(wù)。不履行這一法定義務(wù)，將影響到勞動合同的效力。根據(jù)《勞動合同法》第二十六條的規(guī)定，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可以認(rèn)定為欺詐，因欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下而訂立的勞動合同可認(rèn)定為無效勞動合同。對勞動者知情權(quán)的輕視，還可能給用人單位帶來很大的法律風(fēng)險，甚至需要承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。例如不向勞動者告知職業(yè)危害，《職業(yè)病防治法》規(guī)定要對用人單位處以2至5萬元的罰款。
    2、用人單位未嚴(yán)格進(jìn)行入職審查的法律風(fēng)險。
    用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，輕視入職審查，將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險。用人單位如果在招聘時，對應(yīng)聘人員的身份、學(xué)歷、職業(yè)資格、工作經(jīng)歷等如果核查不嚴(yán)格，而應(yīng)聘人員有弄虛作假的情形的，會導(dǎo)致其無法勝任工作、耗費(fèi)工資福利待遇、浪費(fèi)招聘工作管理成本、勞動合同無效等嚴(yán)重后果。最直接的法律風(fēng)險有以下兩個方面：一是不進(jìn)行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效?！?font color="windowtext">勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。二是招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧雍贤ā返诰攀粭l規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
    從以上闡述我們可以看出，勞動者如果投訴用人單位未履行入職告知義務(wù)，或者由于用人單位入職審查不嚴(yán)以欺詐為由解除勞動者的勞動合同，都負(fù)有舉證的責(zé)任。
（三）用人單位告知義務(wù)和入職審查的舉證技巧和方法：
    1、用人單位履行告知義務(wù)舉證的技巧和方法：
    操作實務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)，可以從以下三方面采取告知措施：
   （1）在員工入職登記表中聲明。在員工入職登記表中設(shè)計有關(guān)欄目，要求勞動者在單位告知情況后聲明：單位已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認(rèn)。
   （2）在勞動合同中設(shè)計告知條款。這是比較省事的辦法，比如在勞動合同關(guān)于甲乙雙方基本情況中，可以寫明一條：“甲方應(yīng)將有關(guān)乙方工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及乙方要求了解的其他情況，向乙方提供招聘簡章或向乙方口頭告知。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況?！焙贤瑮l款寫明用人單位已告知，可以防止因知情權(quán)而帶來的法律風(fēng)險。
   （3）要求勞動者提供書面聲明。即在書面告知或口頭告知后，請勞動者簽字認(rèn)可，并保留作為證據(jù)。
    2、用人單位入職審查舉證的技巧和方法：
    勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定。
    （1）設(shè)置《員工入職登記表》作為證據(jù)。表格中列明勞動者與簽訂勞動合同有關(guān)的各個項目，要求應(yīng)聘人員如實填寫，不得欺騙。用人單位應(yīng)將《員工入職登記表》作為勞動合同的附件，妥為管理和保存，一旦發(fā)現(xiàn)員工方面有欺詐行為，就可以作為證據(jù)作出處理，該員工不服的，就是最直接有效的證據(jù)。
    （2）要求勞動者提供相關(guān)個人資料留作證據(jù)。比如身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實；是否潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等；應(yīng)聘人員是否年滿16周歲或是否退休享受養(yǎng)老保險待遇的人員；是否與其它單位簽訂有未到期的勞動合同；是否與其它單位存在競業(yè)限制協(xié)議；如果招用外國人，是否辦理外國人就業(yè)手續(xù)。特別在招用有從業(yè)經(jīng)歷的勞動者時，應(yīng)該要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。同時，還應(yīng)該要求有從業(yè)經(jīng)歷的勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。
    （3）在勞動合同中設(shè)計條款以備作為證據(jù)。為了規(guī)避出現(xiàn)入職審查不嚴(yán)帶來的法律風(fēng)險，可以在勞動合同中訂明：“乙方應(yīng)當(dāng)按照甲方要求提供可驗證的居民身份證或其他有效身份證、學(xué)歷證書、職業(yè)資格證書的復(fù)印件，以及最后服務(wù)單位的離職證明、婚姻生育證明、甲方指定醫(yī)院的體檢證明等相關(guān)資料，并將有關(guān)與本勞動合同直接相關(guān)的基本情況，按甲方提供的《員工招收登記表》，由本人如實填明并作為勞動合同的附件?！边@就將提供合法身份證件和其他證件的責(zé)任，加在應(yīng)聘人員身上，一旦事后出現(xiàn)問題，還可以采取措施進(jìn)行補(bǔ)救，不但可以減少損失，還可以動用法律武器制裁欺詐者。
    （4）建立職工名冊并保留作為證據(jù)?！秳趧雍贤ā返谄邨l規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”由此可見，建立職工名冊是用人單位的法定義務(wù)。要求用人單位建立職工名冊備查的目的，是為了解決勞動者在發(fā)生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關(guān)系的存續(xù)情況，有這個規(guī)定，由于職工名冊是由用人單位掌握和管理的，用人單位就負(fù)有舉證義務(wù)了。
    《勞動合同法實施條例》第八條對“職工名冊”應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容做了具體規(guī)定：“勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。”看來，按照《實施條例》第八條規(guī)定建立職工名冊決不是一件小事，沒有職工名冊的，有職工名冊卻沒有規(guī)定的項目和內(nèi)容，是要承擔(dān)不利法律后果的，甚至要受到行政處罰?！秳趧雍贤▽嵤l例》第三十三條規(guī)定：“ 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款?！?/font>
    職工名冊的證據(jù)力實際上對用人單位和勞動者雙方都具有重要作用。對那些不辭而別的職工，職工名冊就是用人單位向他追索賠償?shù)闹匾C據(jù)；而從職工方面來說，職工名冊是用人單位和他存在勞動關(guān)系的最好證明。當(dāng)然，對勞動行政部門執(zhí)法檢查者來說，職工名冊是首先必須檢查的資料。

三、用人單位對勞動合同訂立的舉證責(zé)任和舉證的技巧

（一）用人單位對員工是否訂立勞動合同要負(fù)舉證責(zé)任
    1、用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同將承擔(dān)不利的法律后果。
    為了破解實踐中事實勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不訂立勞動合同的頑疾，《勞動合同法》強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式?！?font color="windowtext">勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！?font color="windowtext">勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！?font color="windowtext">勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》也作了與此相關(guān)的實施規(guī)定。
    2、用人單位對拒簽勞動合同的勞動者要注意保存證據(jù)并及時采取處理措施。
    首先，用人單位必須革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)續(xù)訂勞動合同。《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”《實施條例》的這一規(guī)定，對勞動者拒絕與用人單位簽訂勞動合同的，給了用人單位一個終止勞動關(guān)系的選擇權(quán)。當(dāng)然，這里用人單位需舉證證明已經(jīng)書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識，在書面通知送達(dá)時應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達(dá)書面通知的證據(jù)，否則事后可能發(fā)生爭議糾紛，而用人單位無法舉證。
    那么，對于拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者，還可以采取哪些處理方法呢？（1）對初來應(yīng)聘的可以不予錄用；（2）對已經(jīng)招收并且用工的要保留相關(guān)證據(jù)，在一個月之內(nèi)向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書，要求勞動者必須書面表示意見，如果書面拒絕要作為證據(jù)保存；用人單位應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并且不向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；（3）對已經(jīng)超過一個月拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者，除保留好有關(guān)拒簽的書面證據(jù)外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅向其提出不簽勞動合同是違法行為也是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，可以按照《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定隨時通知解除事實勞動關(guān)系，只支付正常工資，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
    3、用人單位要做好為勞動關(guān)系是否存在舉證的證據(jù)保存工作。
    《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。這一規(guī)定明白無誤地告訴我們：用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系，用工才是唯一標(biāo)準(zhǔn)。只要有了用工的事實，勞動關(guān)系就已經(jīng)建立了，這種勞動關(guān)系就是合法的，就要受到法律的保護(hù)。據(jù)此，今后再也不存在所謂事實勞動關(guān)系的問題了。
    勞動和社會保障部早在2005年專門發(fā)布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，明確規(guī)定了認(rèn)定用人單位和勞動者存在勞動關(guān)系可參照的憑證，包括：
    （1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費(fèi)的記錄；
    （2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
    （3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
    （4）考勤記錄；
    （5）其他勞動者的證言等。
    其中，本通知明確規(guī)定（1）、（3）、（4）項的有關(guān)憑證的舉證責(zé)任在用人單位，因此用人單位必須保存這些資料為提供證據(jù)作準(zhǔn)備，否則就要承擔(dān)對本單位不利的后果。勞動保障部這一《通知》還規(guī)定了用人單位種種事實勞動關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由此可見，用人單位運(yùn)用事實勞動關(guān)系的形成來逃避責(zé)任的空間已經(jīng)非常狹小。根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，用人單位如果還托延不與勞動者訂立書面勞動合同，將承擔(dān)更加沉重的法律后果。
（二）用人單位對訂立無固定期限勞動合同應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任
    1、用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形：
    （1）雙方協(xié)商一致同意簽訂；
    （2）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
    （3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
    （4）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。
    （5）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
    2、用人單位在簽訂無固定期限勞動合同問題上的舉證責(zé)任
    根據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，有以上（2）、（3）、（4）種情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》第十四條的實施有幾個問題需要用人單位提供證據(jù)：
    （1）用人單位要證明勞動者在本單位的連續(xù)工作年限有十年或不夠十年。
    （2）用人單位要證明本單位是不是初次實行勞動合同制度，是否是國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同。
    （3）用人單位要證明勞動者是不是已經(jīng)訂立了兩次固定期限的勞動合同，如果勞動者要求續(xù)訂固定期限勞動合同的，用人單位還要保留勞動者的書面意見作為證據(jù)。
    《勞動合同法》第十四條的實施實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。一種可能發(fā)生的情況是：在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認(rèn)接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求單位從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。還有一種可能發(fā)生的情況是：勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。
    3、用人單位在簽訂無固定期限勞動合同時保存證據(jù)的方法。
    當(dāng)勞動者符合上述各項情形，訂立勞動合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。

四、用人單位對支付勞動報酬的舉證責(zé)任和舉證的技巧

    勞動報酬是指勞動者向用人單位提供一定勞動量而得到的全部工資收入。勞動者作為勞動主體有權(quán)從事勞動，亦有權(quán)享受它帶來的成果。勞動報酬權(quán)是勞動者利益的集中表現(xiàn)，不僅對勞動者具有生活保障的意義，還是社會對勞動者勞動的承認(rèn)和評價。
（一）勞動報酬權(quán)是勞動者利益的集中表現(xiàn)
    我國的勞動法律法規(guī)對勞動者的勞動報酬權(quán)作了全面的保護(hù)規(guī)定。
    1、《勞動法》對勞動者勞動報酬支付的規(guī)定。
    《勞動法》設(shè)立《工資》專章對勞動者擁有的同工同酬權(quán)、最低工資保障權(quán)、以貨幣的形式取得勞動報酬的權(quán)利、按月領(lǐng)取勞動報酬的權(quán)利、在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間從用人單位獲得工資的權(quán)利作出了全面的規(guī)定。
    2、《勞動合同法》對勞動者勞動報酬支付的規(guī)定。
    《勞動合同法》規(guī)定勞動報酬是勞動合同的必備條款，未載明的要由勞動行政部門責(zé)令改正，給勞動者造成損害的要承擔(dān)賠償責(zé)任；第十一條規(guī)定了用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同造成與勞動者約定的勞動報酬不明確的處理辦法；第十八條規(guī)定了勞動合同對勞動報酬約定不明確時的處理辦法；第二十條規(guī)定了勞動者在試用期間的工資支付辦法；第二十八條規(guī)定了在勞動合同無效的情況下勞動者勞動報酬的支付辦法；第三十一條規(guī)定了用人單位安排勞動者加班的工資支付辦法；第三十條規(guī)定了用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬時勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿坏谌藯l第（二）項規(guī)定用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同；第四十六條規(guī)定了因用人單位未及時足額支付勞動報酬的勞動者解除勞動合同后應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；第八十五條規(guī)定了因用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的，除了責(zé)令用人單位應(yīng)當(dāng)支付差額部分外，還要按應(yīng)付金額的百分之五十以上百分之一百的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。
    3、《企業(yè)破產(chǎn)法》對勞動者勞動報酬支付的規(guī)定。
    《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定了債務(wù)人所欠職工的工資等不必由職工向管理人申報債權(quán)，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公；第一百一十三條規(guī)定了破產(chǎn)人所欠職工的工資為第（一）項順序進(jìn)行清償。
    4、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對處理勞動報酬爭議的的規(guī)定。
    《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對處理勞動報酬爭議作出了一系列對勞動者十分有利的法律規(guī)定。第二條規(guī)定了勞動報酬爭議屬《勞動爭議調(diào)解仲裁法》適用的范圍；第九條規(guī)定了用人單位違反國家規(guī)定，拖欠或者未足額支付勞動報酬，勞動者可以向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)依法處理，實際上是為勞動者上了“雙保險”；第十六條規(guī)定了因支付拖欠勞動報酬等事項達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令；第二十七條規(guī)定了勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，但勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受該條規(guī)定的仲裁時效期間的限制，并且規(guī)定，勞動關(guān)系終止的，勞動者還可以自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出；第四十四條規(guī)定了仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行，勞動者申請先予執(zhí)行的，可以不提供擔(dān)保；第四十七條規(guī)定了追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，也就是說，只要裁決書下達(dá)，用人單位即要立即支付。
（二）用人單位對支付勞動者勞動報酬拒絕舉證的法律風(fēng)險
    用人單位對支付勞動者的勞動報酬負(fù)有不可推卸的舉證責(zé)任，不得拒絕；用人單位拒絕就支付勞動者勞動報酬舉證將承擔(dān)不利的后果。
    《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第（一）項規(guī)定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達(dá)之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。這一規(guī)定實際上延長了勞動者可以申請仲裁的時效，對勞動者有利。第二條規(guī)定，托欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位以勞動者申請超過時效為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動者已經(jīng)收到拒付工資的書面通知的除外。這一條實際上也是放寬了勞動者申請仲裁的時效，一直可以到勞動關(guān)系存續(xù)終止，顯然對勞動者是有利的。第三條規(guī)定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。實際上這一規(guī)定大大延長了受理時效，因為根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，顯然這一規(guī)定對勞動者也是有利的。
　 《湖南省工資支付監(jiān)督管理辦法》第三十條規(guī)定：“勞動保障行政部門在查處投訴舉報用人單位侵害勞動者合法勞動報酬權(quán)益的案件時，用人單位應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)提供有關(guān)工資支付的憑證。逾期不能提供或者拒絕提供的，勞動保障行政部門可以按照勞動者投訴的工資金額直接進(jìn)行認(rèn)定?！贝藯l明確規(guī)定了用人單位拒絕舉證應(yīng)承擔(dān)的不利后果，而且該辦法這一規(guī)定的作出是有依據(jù)的，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判制度改革》第三十條規(guī)定有：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供，如對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”?！逗鲜」べY支付監(jiān)督管理辦法》第三十九條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正，逾期未改正的，處以1000元以上5000元以下的罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（1）未制定工資支付制度的；（2）制定的工資支付制度未向勞動者公布的；（3）未向勞動者本人提供工資支付清單的；（4）未保存工資支付憑證的；（5）將按規(guī)定列支的工資用于非工資性支出的。第四十條規(guī)定， 用人單位偽造、變造、隱匿、銷毀工資支付記錄的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正，并處以5000元以上10000元以下的罰款；對其法定代表人或者直接負(fù)責(zé)的主管人員處以1000元以上5000元以下的罰款。
（三）用人單位對支付勞動者勞動報酬應(yīng)該舉證的事項和方法
    根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，用人單位對支付勞動者勞動報酬應(yīng)該舉證的有以下事項：
    1、內(nèi)部工資支付制度、集體合同或工資集體協(xié)議；
    2、勞動合同；
    3、用人單位編制的工資支付表（工資支付花名冊）。工資支付表必須載明支付單位、支付時間、支付對象的姓名、工作天數(shù)、加班時間、應(yīng)發(fā)的項目和金額、扣除的項目和金額等事項；
    4、用人單位工資支付清單和勞動者領(lǐng)取工資的簽收手續(xù)。
    5、為實行同工同酬舉證。《勞動合同法》第十一條和第十八條都規(guī)定了勞動報酬約定不明的處理，其中兜底的方式就是實行同工同酬。這兩條中的 “同工同酬”，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬。操作實務(wù)中，實行同工同酬也存在一個舉證問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證了。

五、用人單位在試用期間解除勞動合同的舉證責(zé)任和舉證的技巧

（一）用人單位不得隨意在試用期間解除與勞動者的勞動合同
    許多用人單位都認(rèn)為在試用期內(nèi)可以隨時解除與勞動者的勞動關(guān)系，實際上這是一個認(rèn)識上的誤區(qū)。濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)，常常是用人單位方面容易出現(xiàn)的問題。其表現(xiàn)是：在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。由此而產(chǎn)生的爭議糾紛，仲裁和訴訟時單位必然會敗訴。因此，必須提出一個忠告：試用期內(nèi)不得隨意解除員工的勞動合同。
（二）用人單位要為有錄用條件而且已經(jīng)向勞動者公示和告知舉證
    《勞動合同法》第三十九條第（一）項規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。這一項規(guī)定的要點(diǎn)是：用人單位首先要證明單位是否有“錄用條件”。如果有錄用條件，辭退員工時還得證明該員工不符合錄用條件。不知何為錄用條件，或無法證明該錄用條件已經(jīng)公示和勞動者已經(jīng)知悉就貿(mào)然辭退試用期內(nèi)的員工，是用人單位在勞動爭議處理中敗訴的重要原因。違規(guī)解除勞動合同用人單位要承擔(dān)法律責(zé)任，還要按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍向勞動者支付賠償金。因此，已經(jīng)公示和已經(jīng)使勞動者知曉的錄用條件，勞動者在試用期間不符合錄用條件的考核證明，就成為用人單位必須提供的重要證據(jù)。因此，用人單位要盡可能使自己的錄用條件具體化，書面化，公示化，證據(jù)化。
（三）用人單位證明錄用條件已經(jīng)公示和告知的技巧和方法：
    錄用條件如何證明已經(jīng)公示并已經(jīng)向應(yīng)聘的勞動者告知呢？方法有以下幾種：
    1、通過招聘公告發(fā)布招聘簡章來公示。在公示時采取一定方式予以固定，以為訴訟保留證據(jù)；但實際上在公告欄內(nèi)張貼是很難保存的，如果是報刊登載可保存登載的報紙。
    2、招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)。最好的辦法是印制在《員工招聘登記表》上，供應(yīng)聘人員填寫和閱讀后要求其簽名表示已經(jīng)知曉。
    3、發(fā)送聘用函明示錄用條件。勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)。
    4、在勞動合同中設(shè)計條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形。例如，可以在勞動合同中約定這樣的條款：乙方有下列情形之一，為不符合錄用條件：
    （1）提供本人基本情況時隱瞞真實情況，告知虛假信息，違背誠實信用要求；
    （2）職業(yè)技能考察、考核不合格，不符合所從事崗位工作的要求；
    （3）身體患有不宜所從事崗位工作的疾??；
    （4）不能按照所從事崗位的職責(zé)完成勞動和工作任務(wù)；
    （5）其他不符合所從事崗位個性要求的情況。
    強(qiáng)烈建議用人單位采用這種方式。
    6、在勞動規(guī)章制度中對錄用條件進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。勞動規(guī)章制度對錄用條件有規(guī)定的，要將規(guī)章制度在勞動合同簽訂前向勞動者告知，并可以作為勞動合同的附件。
    建議用人單位采用2、4、5項辦法，簡單易行，不花多少代價。
（四）用人單位證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的技巧和方法。
    1、對試用期間的勞動者進(jìn)行考核鑒定并保存書面鑒定意見。在有了錄用條件的情況下，還要能夠證明其不符合錄用條件。這就促使用人單位必須建立試用期間的考核鑒定制度。用人單位通過建立員工試用期考核鑒定制度，給新進(jìn)員工安排試用期工作計劃，運(yùn)用專人帶班、集中培訓(xùn)、組織筆試、對日常績效與表現(xiàn)記錄等形式，對新進(jìn)員工在試用期的表現(xiàn)進(jìn)行考核和鑒定，以了解新進(jìn)員工在試用期間是否符合錄用條件。對有試用期的員工，在試用期間的考核和鑒定結(jié)果，就可以作為該員工是否符合錄用條件的證明。
    2、采取書面形式向在試用期解除勞動合同的勞動者說明理由并保存簽收字據(jù)。《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

六、用人單位對解雇有嚴(yán)重過錯員工的舉證技巧和方法

（一）用人單位解雇有嚴(yán)重過錯員工的法律依據(jù)
    《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，除在試用期間被證明不符合錄用條件和被依法追究刑事責(zé)任的情形以外，勞動者有下列嚴(yán)重過錯情形的，用人單位可以即時通知勞動者解除勞動合同：嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；勞動者以欺詐等非法手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的。
（二）用人單位解雇有嚴(yán)重過錯員工的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
    需要特別強(qiáng)調(diào)的是，對于有違規(guī)行為和對用人單位有損害的員工，用人單位并非可以一概辭退?！秳趧雍贤ā芬?guī)定必須是有嚴(yán)重違規(guī)行為和給用人單位造成重大損害的員工，用人單位方可辭退。因此，何謂“嚴(yán)重違規(guī)”和“重大損害”，對于用人單位而言就至關(guān)重要了。關(guān)于“嚴(yán)重違規(guī)”以及“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題，法律上并無明確的規(guī)定，用人單位應(yīng)通過勞動規(guī)章制度對這兩個概念進(jìn)行界定和量化。一方面，單位在員工手冊或者規(guī)章制度中最好對嚴(yán)重違規(guī)或重大損害行為的情形要有明確規(guī)定，并且注意保留員工嚴(yán)重違規(guī)和重大損害的事實依據(jù)。另一方面，要在明確哪些行為是“嚴(yán)重違規(guī)”、“嚴(yán)重失職”、“營私舞弊”的同時，還需要進(jìn)行量化。比如說，可以在規(guī)章制度中規(guī)定“違反勞動規(guī)章制度，有三次輕微違規(guī)行為，構(gòu)成一次中度違規(guī)行為；三次中度違規(guī)行為，構(gòu)成嚴(yán)重違規(guī)行為”； “由于嚴(yán)重違規(guī)、嚴(yán)重失職和營私舞弊，給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失在10000元以上者，為有重大損害行為”等，以利于解除員工勞動合同時有充分依據(jù)。
    因為員工到外單位兼職造成雙重勞動關(guān)系，是任何一個用人單位都無法忍受的事情。《勞動合同法》第三十九條規(guī)定勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。這一條款操作起來還是有些難度：一是何謂“對本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”，怎么來提供證據(jù)證明有嚴(yán)重影響？二是“勞動者拒不改正的”，怎么用事實和證據(jù)來證明？兩點(diǎn)伸縮性其實都很大，難以操作和認(rèn)定。建議在解除員工勞動合同前還是先提出改正要求更保險。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。還有一個簡單的辦法就是，可以在勞動合同和規(guī)章制度中事先做出規(guī)定，將兼職作為嚴(yán)重違反勞動規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就可以解除勞動合同，這樣就可以依據(jù)勞動者嚴(yán)重違法單位勞動規(guī)章制度的規(guī)定來解除勞動合同，不需要證明兼職給本單位的工作任務(wù)完成造成嚴(yán)重影響，也不需要再證明勞動者有拒不改正的事實，只要提供認(rèn)定兼職的事實證據(jù)和規(guī)章制度、勞動合同作為證據(jù)就行了。
    勞動者以欺詐等非法手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同。但用人單位必須提供欺詐行為的證據(jù)，還要到仲裁機(jī)構(gòu)和法院認(rèn)定勞動合同是否有效，這在操作和舉證時也是很麻煩的。建議也可以通過規(guī)章制度和勞動合同中事先做出約定一條，比如“員工違背誠實信用要求，應(yīng)聘時以欺詐手段，故意隱瞞本人真實基本情況，告知虛假信息，使單位在違背真實意思的情況下與其建立勞動關(guān)系并造成經(jīng)濟(jì)損失者，本單位可以解除勞動合同”，這樣操作和認(rèn)定起來就會方便許多。
（三）用人單位解雇有嚴(yán)重過錯員工的程序要求
    必須收集員工有嚴(yán)重過失的證據(jù)，而且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風(fēng)險極大，增加企業(yè)的用工成本。
（四）用人單位對解雇有嚴(yán)重過錯員工的舉證技巧
    司法實踐中由于用人單位解除勞動合同案件實行舉證責(zé)任倒置，通俗的說就是用人單位要舉證證明自己的解除勞動合同的理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解雇嚴(yán)重過失員工之前必須收集充分的證據(jù)。
    如何收集員工違紀(jì)證據(jù)呢？因為現(xiàn)實生活中此類案件情況千差萬別，因此違紀(jì)證據(jù)也各不相同，不可能公式般的套用。通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證據(jù)：
    1、員工自己向用人單位提供的資料。如違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明，等等；
    2、用人單位對員工做出處理的資料。如有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等；
    3、證人證詞。如其他員工及知情者的證詞；
    4、物證。有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時間年月日時）；
    5、有關(guān)視聽資料。如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像；
    6、政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。
    書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀(jì)員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。
（五）用人單位解雇有嚴(yán)重過錯員工的證據(jù)收集方法
    1、建立日常書面行文制度和檔案保管制度；
    2、對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀(jì)時，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)提出；
    3、對于有違法行為的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理。如賭博、盜竊、打架、賣淫、嫖娼、吸毒等等違法行為，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。

七、 用人單位預(yù)告通知解除勞動合同的舉證技巧

    用人單位預(yù)告通知解除勞動合同，也稱非過失性解除勞動合同，是指勞動者本身并不存在過失，但是由于存在特定情況，用人單位可以解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。
用人單位預(yù)告通知解除勞動合同，有以下一些舉證責(zé)任問題：
（一）勞動者醫(yī)療期滿后仍然不能從事原來的工作，用人單位解除勞動合同的舉證責(zé)任。
    勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同。這里需要注意的是，醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除勞動合同，只有用人單位為勞動者另行安排工作，勞動者仍然不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》以及原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的解釋》中都規(guī)定，請長病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動合同；醫(yī)療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。這就意味著，醫(yī)療期屆滿后，企業(yè)需要證明勞動者不能從事原來到工作，需要經(jīng)過勞動能力鑒定這道程序。
（二）勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同的舉證責(zé)任。
    根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位履行預(yù)告程序后，可以解除勞動合同。適用這一規(guī)定解除勞動合同需要同時具備以下兩個條件：
    1、勞動者被證明不能勝任工作。不能勝任工作，是指有證據(jù)表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務(wù)或者同工種同崗位人員的工作量。這就要求用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量。如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種同崗位人員的工作量來確定，一般來講，應(yīng)參照平均的同工種同崗位人員的工作量，不能參照最高的同工種同崗位人員的工作量。因此，提供本單位平均的同工種同崗位人員的工作量，就成了勞動者被證明能不能勝任工作的重要證據(jù)。
    2、經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗后，仍不能勝任工作的。這就是說，用人單位解除勞動合同有個程序：必須先培訓(xùn)，或者調(diào)崗，如還不能滿足新的崗位要求，則可以解除勞動合同。需要指出的是，勞動者被證明還不能勝任工作，必須要能證明。為防止在解除勞動合同時發(fā)生舉證不能的風(fēng)險，企業(yè)需在勞動合同中或在崗位說明書中確定員工的工作量，如果因此而培訓(xùn)員工的，還需要保存相應(yīng)的培訓(xùn)資料。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同解除的舉證責(zé)任
    根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成一致的，用人單位可以用預(yù)告通知程序解除勞動合同。具體操作時要注意必須證明同時符合的兩個條件：
    1、要證明客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行。客觀情況發(fā)生變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)導(dǎo)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況，如單位遷移、被兼并、被上級主管部門撤消等致使勞動合同無法履行或無法完全履行的情況。如果當(dāng)事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)識不一致，應(yīng)由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院裁定。
    2、要證明未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達(dá)成協(xié)議。用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動合同時，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商，即與勞動者要先走協(xié)商變更勞動合同程序，只有經(jīng)協(xié)商無法就變更勞動合同達(dá)成一致意見，用人單位才可以解除勞動合同。

八、用人單位在勞動合同文本交付和保存方面的舉證責(zé)任和舉證的技巧

（一）勞動合同文本應(yīng)交付勞動者是用人單位的法定義務(wù)
    《勞動合同法》關(guān)于勞動合同文本管理作了以下規(guī)定：一是第十六條規(guī)定，“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。”“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”。二是第八十一條規(guī)定，“用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/font>三是第五十條規(guī)定，“用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同文本，至少保存二年備查。”
    勞動合同文本必然有兩份這是不言自明的。但是實踐中，部分用人單位為“履行”訂立書面勞動合同的義務(wù)，雖然與勞動者訂立了勞動合同，但勞動合同文本全部自己保管，不交勞動者。很多用人單位甚至在簽訂勞動合同時只讓勞動者在空白的勞動合同書上簽名，簽名后不給勞動者，發(fā)生糾紛時隨意填寫不利于勞動者的條款。勞動者手中沒有勞動合同文本，出現(xiàn)勞動合同爭議，提供證據(jù)往往遇到困難。這在《勞動合同法》實施以前更加如此。
（二）勞動合同文本未交付勞動者給用人單位的法律風(fēng)險
    由于有了《勞動合同法》的明確規(guī)定，必須提醒各用人單位：在勞動合同文本交付勞動者的問題上，現(xiàn)在不是勞動者被動，而是單位可能遇到風(fēng)險了：
    一是勞動合同必須給勞動者持有一份，并且應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)。未將勞動合同文本交付勞動者將承擔(dān)法律責(zé)任，給勞動者造成損害的，要給予賠償。
    二是用人單位單邊持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達(dá)證據(jù)，要證明這件事比較困難。如果勞動者持有的勞動合同文本遺失或者不認(rèn)可用人單位交付了勞動合同文本，用人單位就必然陷入被動局面。
    三是用人單位未將勞動合同文本送達(dá)職工的，視為未訂立書面勞動合同。未將勞動合同文本交給勞動者或不能證明已經(jīng)交給勞動者，如果勞動者告你沒有與他簽訂勞動合同，則可能不僅是賠償損失的問題，視同訂立無固定期限的勞動合同、每月支付二倍工資、按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金的問題就接二連三來了。
（三）用人單位對勞動者持有勞動合同文本的舉證方法
    唯一能預(yù)防出現(xiàn)以上幾點(diǎn)麻煩事的辦法，就只有依法將雙方簽訂好的勞動合同文本交勞動者一份，并保留已交付的簽收證據(jù)。但是，即使用人單位辦理了勞動合同文本簽收手續(xù)，由于保管、歸檔、對應(yīng)很麻煩，尋找起來不方便，很容易失誤。因此，我在這里提一個小的建議：將勞動合同簽收單印制在勞動合同文本后面，使勞動者簽了字的簽收手續(xù)和單位保存的雙方簽字的勞動合同文本連在一起，尋找、提供作證就方便多了。
（四）用人單位對勞動合同文本至少要保存二年備查
    《勞動合同法》規(guī)定用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。因此，按規(guī)定保存勞動合同文本，不僅對勞動者有益，對用人單位同樣有益。國務(wù)院《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。也就是說，在勞動合同解除、終止后的2年內(nèi)，勞動者還可以投訴用人單位，保存了的勞動合同文本就是用人單位作申辯的很好的證據(jù)。附帶保存的還有勞動合同的各種附件。