文︱李清，陜西瑞森律師事務所
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勞動關系的建立始于招聘環(huán)節(jié)，終于解除與終止環(huán)節(jié)。用人單位好的用人管理開始于試用期管理，為何？
試用期作為勞動合同中的一個特殊時期，在這一時期，一方面是用人單位對新招收員工的思想品德、工作態(tài)度、實際工作能力、工作風格等進行進一步考察，另一方面也是勞動者通過一段時間的工作對用人單位的企業(yè)管理、企業(yè)文化建設等是否認同的選擇，雙方實際上需要通過“試用期”的磨合和雙向選擇，確定是否需要建立長期、正式的勞動關系。
但在實踐中，很多用人單位對試用期的管理概念模糊，更有甚者認為所謂的“試用期”就是隨意解除期，只要用人單位認為勞動者不合適，就可以隨意解除并無需支付經濟補償，這樣的認識可以說是非?？膳碌摹１疚膶戎亟榻B試用期管理的要點、誤區(qū)以及試用期解除的部分經驗。
一、試用期管理要點
1、試用期的約定。
（1）試用期（N）根據勞動合同的期限（M），分三個區(qū)間，每一區(qū)間都有上限要求。分別是：3個月＜M≤12個月,N≤1個月；12個月＜M＜36個月,N≤2個月；36個月≤M（以及無固定期限）,N≤6個月。
（2）同一用人單位只能約定一次試用期，用人單位不得因調換崗位后重新約定試用期，若重新約定，約定無效，如果已經履行還將面臨行政處罰和賠償金的風險。
（3）以下三種情形均不得約定試用期：
a.以完成一定工作任務為期限的勞動合同；
b.非全日制用工；
c.勞動合同期限不滿三個月的。
（4）必須強調的是：試用期包含在勞動合同期限內，不建議與勞動者單獨簽訂所謂的“試用期協(xié)議”。因為《勞動合同法》明確規(guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。單獨簽訂的“試用期協(xié)議”，因為僅約定了試用期，試用期是不成立的，用人單位必須按照轉正后的待遇向勞動者支付相應工資，而且即便用人單位已經做好了“錄用條件”的量化制定并且告知給了勞動者，經過考核也不能再以“試用期被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同，強行解除將面臨違法解除的巨大風險。
2、試用期的工資。
法律規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這里的標準看似十分明確，其實給用人單位留下了非常大的操作空間。因該條中“本單位相同崗位最低檔工資”和“勞動合同約定工資”僅是一個“或”的選擇關系，只要不低于用人單位所在地的最低工資標準，所謂的本單位的最低檔工資其實完全是用人單位說了算，所以這條操作不當，更容易遭人詬病。
3、違反法律規(guī)定與勞動者約定試用期的行政處罰和賠償金。
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因在實踐中，用人單位較易發(fā)生超期約定試用期的情形，用人單位面臨的不僅是行政處罰，更為嚴重的是超期約定的試用期一旦履行，用人單位除了已經向勞動者按月支付工資外，還需按照試用期滿月工資標準（一般指的就是轉正后的工資）按已經履行的超出期限向勞動者支付賠償金。單從每月數額來看，這可能比未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償的每月工資數額還要高。
舉個例子：小王與公司簽訂了二年的期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為5000元，試用期滿后，工資為6000元。假如該試用期已經履行了5個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照6000元的標準支付小張賠償金18000元（6000元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資25000元（5000元×5個月）。
4、試用期應該按照法律規(guī)定給勞動者繳納社會保險。
《社會保險法》規(guī)定，用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。社保繳納是用人單位的法定義務，在這里是不區(qū)分“試用期員工”和“轉正員工”，統(tǒng)一的辦理時限都是自用工之日起的三十日內。實踐中一些用人單位經常不給試用期的員工繳納社會保險，這種做法的風險將隨著“社保入稅”的大政策調整日趨增大，用人單位最好不要總抱著“僥幸心理”和“法不責眾”的樸素思想“大膽用人”，未來合規(guī)經營才是保證企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的關鍵。
二、試用期最易發(fā)生糾紛的情形
1、試用期內的解除。
《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。也就是說用人單位在試用期可解除勞動合同僅限于以下8種情形：
a.在試用期間被證明不符合錄用條件的；
b.嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
c.嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
d.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
e.因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
f.被依法追究刑事責任的；
g.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
h.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。
除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。這里就要區(qū)別對待兩種情形：一是經濟性裁員，二是勞動合同訂立時的客觀經濟情況發(fā)生重大變化。這兩種情形本是《勞動合同法》規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形，但因《勞動合同法》第二十一條的明確規(guī)定，這兩種情形即便發(fā)生，也不能適用于試用期員工的解除。
這里就必須更正兩種錯誤認識：一是即便發(fā)生經濟性裁員，首先裁減的絕不是服務期限最短，看似對單位貢獻最少的試用期員工，因為法律并不允許以這種理由與試用期員工解除勞動合同；二是即便客觀經濟情況真的發(fā)生重大變化，也不能以此為由與試用期員工解除勞動合同，否則用人單位都將面臨的是違法解除的風險。
上述8種情形，除了最后兩項外，用人單位以前6種情形解除試用期勞動合同都是不需要支付經濟補償。
2、“試用期不符合錄用條件”的規(guī)范操作。
實踐中經常見到用人單位以“試用期不符合錄用條件”為由與勞動者解除勞動合同，殊不知如果操作不當，用人單位將面臨巨大風險。勞動者可以提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同，補發(fā)工資或者要求單位支付違法解除的賠償金。
以“不符合錄用條件”解除的規(guī)范操作要點：
（1）招聘時用人單位應制定具體、合理、實用性強、可考核的錄取條件。同時，制定完善可行的考核制度，將考核程序標準化、考核過程紙質化、考核標準明確化；
（2）用人單位需要在勞動者入職時明確約定錄用條件；
（3）用人單位有不符合錄用條件的證據證明；
（4）不符合錄用條件，用人單位解除勞動合同必須在試用期內提出；
（5）用人單位需要通知勞動者；
（6）試用期內解除合同應做好證據固定。
（由于篇幅限制，這里對規(guī)范操作不再展開，近期將推出下一篇文章對“試用期不符合錄用條件”的規(guī)范操作，實物要點展開論述。）
3、試用期勞動合同的簽訂以及雙倍工資。
伴隨著《勞動合同法》實施十余年間，勞動合同的簽訂率已較十年前的比例大大提高。但對勞動爭議的裁判文書進行檢索，不容忽視的是，試用期間不簽訂勞動合同依然是勞動爭議的重災區(qū)。因此在這里有必要再次強調，試用期勞動合同簽訂的重要性，因為如果在試用期未簽訂勞動合同，依然會面臨雙倍工資的懲罰性賠償。
4、試用期遇到“三期女工”的解除要點。
所謂的“三期女工”就是處于“孕期、產期、哺乳期”的女職工。試用期如果遇到“三期女工”的解除問題，用人單位依然可依上述“a-f”這6種情形解除，因該條并未將“三期女工”排斥在外。但用人單位是不得依上述“g和h情形”解除勞動合同。因《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：女職工在孕期、產期、哺乳期內的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。
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