土地承包法》案例解析第七組
（33）從一起征用土地糾紛案看法律與習(xí)慣的沖突 筆者無意之中在報(bào)紙上讀到一篇署名為張文的《關(guān)于占地補(bǔ)償款在土地承包戶和土地發(fā)包方之間如何分配》的案例，引起了自己的一些觀感，覺得這樣的問題帶有一定的普遍性，就在此略抒己見，僅僅為宣法示理，為法律精神的普及和土地承包法的正確實(shí)施作一點(diǎn)有益的探討，談一點(diǎn)自己的想法。 [案情]：2002年12月，某油田（以下簡(jiǎn)稱油田）在原告劉甲承包的耕地內(nèi)打了一口代號(hào)為209——66油井，該油井共占劉甲所在的以村委會(huì)（以下簡(jiǎn)稱村委會(huì)）為發(fā)包方，由劉甲、劉乙、劉丙、劉丁四戶承包的耕地約15畝左右。2003年初，油田委托其工農(nóng)科、鄉(xiāng)政府支油辦、村委會(huì)向被占地戶先期預(yù)付一小部分三萬元補(bǔ)償款，此時(shí)，一畝合2000元，對(duì)被占地的農(nóng)戶進(jìn)行補(bǔ)償，后續(xù)的一大部分補(bǔ)償款等結(jié)算時(shí)付清。三萬元到村委會(huì)的帳戶后，被占地戶所在的村委會(huì)以村里有“包活地”的傳統(tǒng)習(xí)慣為由只同意按一畝地600元的標(biāo)準(zhǔn)支付給劉甲，劉甲不服，認(rèn)為應(yīng)按一畝地2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付占地補(bǔ)償款，雙方爭(zhēng)執(zhí)很久不能達(dá)成一致，劉甲最后以村委會(huì)為被告訴至法院。 張文的觀點(diǎn)認(rèn)為此案屬于劉甲訴某村委會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛。既然某油田在劉甲承包的耕地內(nèi)打了一口代號(hào)為209——66油井，共占劉甲、劉乙、劉丙、劉丁四戶承包的耕地約15畝左右及油田先期預(yù)付一小部分三萬元補(bǔ)償款的事實(shí)存在，被告村委會(huì)收款后就應(yīng)及時(shí)將款項(xiàng)依照具體情況分配給占地戶，逾期不付釀成糾紛，被告應(yīng)負(fù)相應(yīng)責(zé)任。因案爭(zhēng)議款項(xiàng)屬預(yù)付款，油田與村委會(huì)并未完全結(jié)算，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)尚未明確。原告舉證證明自己被占用6畝耕地與村委會(huì)所認(rèn)為的被占用畝數(shù)不一致，致使本案事實(shí)不清，原告劉甲應(yīng)對(duì)此負(fù)全部責(zé)任。在占用原告承包地多少不詳?shù)那疤嵯拢瑸檎疹櫾嫔?，按每畝688元左右的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，可由村委會(huì)酌情預(yù)先支付4000元給原告，其余待油田與村委會(huì)全部結(jié)算后，多退少補(bǔ)。案件受理費(fèi)及實(shí)際支出費(fèi)用共計(jì)690元，由原告承擔(dān)460元，被告承擔(dān)230元。 [評(píng)析]： 筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)雖已盡力保護(hù)了原告的利益，但沒有保護(hù)原告的全部合法利益。理由如下： 本案的案由應(yīng)是占地補(bǔ)償款委托轉(zhuǎn)交代為保管之保管人不當(dāng)占有之侵權(quán)糾紛，而不是劉甲訴 村委會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛。因?yàn)樵摪杆婕暗姆申P(guān)系有：油田與被占地戶劉甲之間的占地補(bǔ)償關(guān)系，被占地戶劉甲與所在村委會(huì)之間的土地承包關(guān)系，油田委托其工農(nóng)科、鄉(xiāng)政府支油辦、村委會(huì)向被占地戶發(fā)放補(bǔ)償款的委托代理關(guān)系，以及村委會(huì)在受托轉(zhuǎn)交產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，負(fù)有代為保管義務(wù)，拒不給付時(shí)產(chǎn)生的違法克扣補(bǔ)償款的侵權(quán)法律關(guān)系。 在此四個(gè)法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的交織中，透過其中法律關(guān)系的脈絡(luò)可以歸納本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有： 一是本案的當(dāng)事人即法律關(guān)系主體，補(bǔ)償人油田委托其工農(nóng)科、支油辦、被告村委會(huì)向原告劉甲轉(zhuǎn)交占地補(bǔ)償款。應(yīng)追加油田及其委托的工農(nóng)科、支油辦為第三人。 二是要查明的事實(shí)為：占用了原告劉甲多少畝，劉甲被占土地占該塊油井占地的分額比例。原告主張賴以被補(bǔ)償?shù)耐恋氐降子卸嗌?。一旦查清則以油田預(yù)付補(bǔ)償款30000元乘以該塊地的份額比例既是原告的應(yīng)得數(shù)額。 三是補(bǔ)償款的分配標(biāo)準(zhǔn)即被告主張抗辯的“包死地”與“包活地”的習(xí)慣做法問題。 被告所謂的“包死地”即法定承包期內(nèi)包死地，30年承包合同期內(nèi)不再調(diào)整地塊，由此產(chǎn)生的補(bǔ)償款分配標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)償款歸承包戶，集體不再給被占地戶調(diào)整地塊；（土地承包法所講的“包死地”指該法第二十七條第一款 承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地。）被告所謂的“包活地”即法定 30年承包合同期內(nèi)內(nèi)可隨意調(diào)整，由此產(chǎn)生的補(bǔ)償款分配標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)償款歸集體均分，一少部分歸被占地戶，再由集體給你均分好的地塊。這樣的習(xí)慣是與土地承包法相違背的。（ 土地承包法所講的“包活地”指依承包期內(nèi)的調(diào)整程序作出調(diào)整：土地承包法第二十七條第一款 承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對(duì)個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。） 因此，本案沒有出現(xiàn)法定自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地的法定調(diào)整啟動(dòng)事由，村委會(huì)也沒依法定程序，就公然以本村有所謂“包活地”的習(xí)慣為由占據(jù)補(bǔ)償款，是與上述法律相沖突的，這種沖突實(shí)質(zhì)上是一種法律和習(xí)慣的沖突，是在我國(guó)農(nóng)村甚至法院適用法律過程中普遍存在的一種沖突，由此沖突給老百姓造成的矛盾和困惑已威脅到法律的正確實(shí)施和司法公正，有的甚至認(rèn)為習(xí)慣是民間善良風(fēng)俗，是多數(shù)人利益，受此認(rèn)識(shí)影響甚至有棄法而適用習(xí)慣的趨向。所以，非常有必要在此予以澄清根本。 在許多國(guó)家，習(xí)慣、政策、法理、判例作為間接法律淵源被納入國(guó)家的法律淵源體系，經(jīng)過權(quán)威部門認(rèn)可以后，成為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范準(zhǔn)則。在大陸法系國(guó)家的歷史上，習(xí)慣長(zhǎng)期以來是排在法律、法規(guī)之后的第三大淵源。在法律、法規(guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時(shí)，法律的效力優(yōu)先于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)先于習(xí)慣。英美法系的普通法是通過判例創(chuàng)立的，是建立在無數(shù)個(gè)習(xí)慣之上的。①記得中國(guó)規(guī)范大學(xué)民法老師李顯冬教授說過：“我們?cè)谥v到民法淵源的時(shí)候，大家一定要認(rèn)識(shí)到民法淵源中間這個(gè)‘特殊優(yōu)于一般’的原則。一定要注意那個(gè)著名的‘有法依法；沒有法律依習(xí)慣；沒有習(xí)慣依法理’的重要的規(guī)則。”②因此，習(xí)慣在很大程度上在立法過程中已被充分予以了考慮，可以說包括我國(guó)的法律在內(nèi)的所有法律都融入了該國(guó)善良風(fēng)俗習(xí)慣的影子，在當(dāng)今法治文明社會(huì)中，習(xí)慣作為間接法律淵源的作用已日益縮小，所以，習(xí)慣決不能同法律法規(guī)相沖突已成為一條適法原則為法律人所認(rèn)同和遵循。在張文的觀點(diǎn)中沒有分析清楚合法的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與油田占用原告承包地的數(shù)量，也沒說清所依據(jù)的法理，只是說：“ 在占用原告承包地多少不詳?shù)那疤嵯?，為照顧原告生活，按每畝688元左右的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，責(zé)令被告酌情預(yù)先支付4000元給原告，其余待油田與村委會(huì)全部結(jié)算后，多退少補(bǔ)。案件受理費(fèi)及實(shí)際支出費(fèi)用共計(jì)690元，由原告承擔(dān)460元，被告承擔(dān)230元。”故意避開法律關(guān)系的焦點(diǎn)和當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的矛盾，只是把爭(zhēng)執(zhí)金額的一部分預(yù)付給原告先行生活，可謂回避了焦點(diǎn)，給當(dāng)事人算了一筆糊涂帳，是不顧法律的尊嚴(yán)直接遷就放任了不合法的習(xí)慣。 關(guān)于張文所講事實(shí)不清的問題。筆者認(rèn)為，首先，原告證明了基礎(chǔ)事實(shí)的存在，受土地承包證被村委會(huì)控制或者沒土地承包證的限制，被告應(yīng)對(duì)原告所主張的畝數(shù)是不是6畝負(fù)有答辯責(zé)任，依據(jù)證據(jù)規(guī)則的解釋，在劉甲所承包的耕地被全部占用，村委會(huì)作為發(fā)包方又掌握有劉甲按所承包耕地交公糧的畝數(shù)等大量可以證明該被占用地多少畝的情況下，此時(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)分配由村委會(huì)對(duì)其否認(rèn)油田占用耕地不是6畝的觀點(diǎn)承擔(dān)舉證責(zé)任，如村委會(huì)拒不提供則推定該證據(jù)對(duì)其不利。況且，原告已申請(qǐng)當(dāng)場(chǎng)丈量，此事實(shí)不清的責(zé)任不應(yīng)由原告承擔(dān)。 其次，張文認(rèn)為“在占用原告承包地多少不詳?shù)那疤嵯?，為照顧原告生活，按每畝688元左右的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，責(zé)令被告酌情預(yù)先支付4000元給原告，其余待油田與村委會(huì)全部結(jié)算后，多退少補(bǔ)。”既然認(rèn)為“占用原告承包地多少不詳”“油田與村委會(huì)并未完全結(jié)算，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)尚未明確。”那么張文所稱按每畝688元左右付4000元給原告的觀點(diǎn)是基于何法定標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)依據(jù)？“油田與村委會(huì)并未完全結(jié)算，”與“結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)尚未明確”之間有何聯(lián)系？筆者承認(rèn)張文的觀點(diǎn)已按自己的法律倫理酌情照顧了原告，但這種觀點(diǎn)確有自相矛盾之處。 回過頭來筆者要說的是，劉甲的權(quán)利主張是有法律依據(jù)的。我國(guó)土地承包法第十六條解釋： 承包方享有下列權(quán)利： （一）依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和處置產(chǎn)品； （二）承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償； （三）法律、行規(guī)范規(guī)解釋的其他權(quán)利。 第三十六條 土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。 ③ 結(jié)合本案事實(shí)和上述理由，筆者認(rèn)為某油田占用原告承包地的法律性質(zhì)是租用、征用、占用的法律性質(zhì)。村委會(huì)沒以法定的：“承包期內(nèi)的調(diào)整程序”，就以傳統(tǒng)習(xí)慣“包活地”為由剝奪了承包人劉甲承包權(quán)和收益權(quán)，是違法侵權(quán)行為。應(yīng)依法保護(hù)劉甲為代表的土地承包戶的合法權(quán)利，這不僅關(guān)系著劉甲自己的一畝三分地現(xiàn)在的一點(diǎn)預(yù)付款，且關(guān)系到以后的一大部分結(jié)算款，還關(guān)系到法律的尊嚴(yán)和千千萬萬土地承包人賴一生存的切身合法利益的保護(hù)，關(guān)系著法律精神的普及和法律的正確實(shí)施。 （作者單位：河南省濮陽(yáng)縣人民法院） （34）承包經(jīng)營(yíng)的耕地原則上不能繼承 裁判要旨
家庭承包的責(zé)任田在其成員死亡后，依法原則上不能繼承，而只能由該承包戶的其他家庭成員繼續(xù)承包。在其他家庭成員的認(rèn)定上，應(yīng)依《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的人員為原則。
案情
李紅軍與李王氏系母子關(guān)系。1998年8月31日兩人所在的李莊村進(jìn)行土地大調(diào)整，將位于村北公路南側(cè)的土地4.4畝耕地承包給李王氏和李紅軍兩人，并頒發(fā)了承包戶主為李紅軍的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》。1999年12月26日，李紅軍和王桂英登記結(jié)婚，并實(shí)際耕種該塊承包地。此后，李紅軍夫婦生育一男一女，孩子和王桂英均未取得承包地。2005年7月2日，李紅軍在澆地時(shí)觸電身亡，不久，王桂英改嫁。王桂英認(rèn)為，其婚后就與李王氏分家另過，況且《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的戶主是自己的丈夫李紅軍，李紅軍死亡后該責(zé)任田應(yīng)由自己承包經(jīng)營(yíng)。王桂英不同意李王氏耕種該地并出面阻撓干涉，李王氏遂以自己的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到侵害為由將王桂英訴上法庭。
裁判
法院經(jīng)審理認(rèn)為，家庭承包的耕地依法不得繼承，只能由承包戶的其他家庭成員繼續(xù)承包，李王氏現(xiàn)對(duì)該整塊土地享有合法的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。王桂英阻止李王氏耕種，屬侵權(quán)行為，應(yīng)予停止，并應(yīng)返還李王氏該塊土地。遂作出判決。宣判后雙方當(dāng)事人均表示不上訴。
評(píng)析
本案主要涉及以下焦點(diǎn)問題：1.王桂英是否承包戶家庭成員問題。我國(guó)農(nóng)村土地承包法第十五條
解釋，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。因此家庭承包方式有以下幾個(gè)特點(diǎn)：確定每農(nóng)戶的承包地?cái)?shù)量時(shí)，采取按人口平均分配的方法，集體經(jīng)濟(jì)組織成員無論男女老少，人人有份，人人享有平等的權(quán)利；以戶為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位進(jìn)行承包，是以一個(gè)農(nóng)戶家庭的全體成員作為承包方進(jìn)行承包，而不是以個(gè)人為單位進(jìn)行承包；承包方一般為本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。李莊村分給李紅軍、李王氏二人4.4畝責(zé)任田是正確的。他們領(lǐng)取的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》對(duì)承包方的戶主姓名、家庭成員、住所地、承包土地的位置等都有明確的記載。農(nóng)村土地承包法還
解釋，耕地承包期為30年，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。此立法本意主要是為了保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長(zhǎng)期穩(wěn)定，但也從客觀上羈束了新增家庭成員轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋爻邪鼞艏彝コ蓡T的可能性。本案中王桂英雖然提供了戶主是李紅軍，成員是其和兩個(gè)孩子的戶口本證明，但這只是其與丈夫組成新家庭后的成員，而非嚴(yán)格意義上的承包戶成員?！锻恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的土地承包戶成員只有李紅軍和李王氏，此證書在經(jīng)頒發(fā)機(jī)關(guān)變更，或者被有權(quán)機(jī)關(guān)注銷或確認(rèn)無效前是有法律效力的。
2.承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是否可以繼承問題。家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，個(gè)人只是作為分配土地時(shí)必須考慮的人口數(shù)量。承包期內(nèi)家庭的某個(gè)或部分成員死亡時(shí)，作為承包方的戶還存在，因而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不發(fā)生繼承問題，死者在承包時(shí)分配的土地份額由家庭內(nèi)部其他人繼續(xù)承包。如果作為承包一方的農(nóng)戶消亡，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)趨于消滅，由發(fā)包方予以收回承包地。假如耕地允許繼承，那么繼承人如果是集體經(jīng)濟(jì)組織成員，將獲得兩份承包地，從我國(guó)農(nóng)村人多地少、人地矛盾比較突出的實(shí)際情況看有失公平。如果承包方的繼承人不是該集體經(jīng)濟(jì)組織成員，其享有承包繼承權(quán)，就會(huì)損害該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益，亦與立法精神相違背。但農(nóng)村土地承包法第三十一條
解釋，承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的
解釋繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。被告與李紅軍結(jié)婚后，一直沒有分得承包地，也非該承包戶的成員，其對(duì)該塊地不享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。而李王氏作為該承包戶的成員，對(duì)李紅軍的那份承包地享有繼續(xù)耕種的權(quán)利。但如果李王氏同意王桂英對(duì)爭(zhēng)執(zhí)地塊繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，那又要另當(dāng)別論了。
3.王桂英的土地承包權(quán)利救濟(jì)問題。農(nóng)村土地承包法第三十條
解釋，承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。王桂英與李紅軍結(jié)婚后一直未取得承包地，如果其與李紅軍結(jié)婚前在娘家擁有承包地，其娘家所在的村或集體經(jīng)濟(jì)組織作為發(fā)包方不得收回；如果其與李紅軍結(jié)婚前在娘家所在的村沒有承包地，在改嫁前可向李紅軍所在的李莊村申請(qǐng)取得，在改嫁后可向新居住地村或集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)取得。當(dāng)然，王桂英改嫁后也并非不可向李紅軍所在的李莊村申請(qǐng)取得承包地，但因其已不屬于李莊村所屬的集體經(jīng)濟(jì)組織成員，其若想在李莊村獲得承包地，必須經(jīng)該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民
代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。
裁判要旨 家庭承包的責(zé)任田在其成員死亡后，依法原則上不能繼承，而只能由該承包戶的其他家庭成員繼續(xù)承包。在其他家庭成員的認(rèn)定上，應(yīng)依《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的人員為原則。 案情 李紅軍與李王氏系母子關(guān)系。1998年8月31日兩人所在的李莊村進(jìn)行土地大調(diào)整，將位于村北公路南側(cè)的土地4.4畝耕地承包給李王氏和李紅軍兩人，并頒發(fā)了承包戶主為李紅軍的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》。1999年12月26日，李紅軍和王桂英登記結(jié)婚，并實(shí)際耕種該塊承包地。此后，李紅軍夫婦生育一男一女，孩子和王桂英均未取得承包地。2005年7月2日，李紅軍在澆地時(shí)觸電身亡，不久，王桂英改嫁。王桂英認(rèn)為，其婚后就與李王氏分家另過，況且《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的戶主是自己的丈夫李紅軍，李紅軍死亡后該責(zé)任田應(yīng)由自己承包經(jīng)營(yíng)。王桂英不同意李王氏耕種該地并出面阻撓干涉，李王氏遂以自己的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受到侵害為由將王桂英訴上法庭。 裁判 法院經(jīng)審理認(rèn)為，家庭承包的耕地依法不得繼承，只能由承包戶的其他家庭成員繼續(xù)承包，李王氏現(xiàn)對(duì)該整塊土地享有合法的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。王桂英阻止李王氏耕種，屬侵權(quán)行為，應(yīng)予停止，并應(yīng)返還李王氏該塊土地。遂作出判決。宣判后雙方當(dāng)事人均表示不上訴。 評(píng)析 本案主要涉及以下焦點(diǎn)問題：1.王桂英是否承包戶家庭成員問題。我國(guó)農(nóng)村土地承包法第十五條解釋，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。因此家庭承包方式有以下幾個(gè)特點(diǎn)：確定每農(nóng)戶的承包地?cái)?shù)量時(shí)，采取按人口平均分配的方法，集體經(jīng)濟(jì)組織成員無論男女老少，人人有份，人人享有平等的權(quán)利；以戶為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位進(jìn)行承包，是以一個(gè)農(nóng)戶家庭的全體成員作為承包方進(jìn)行承包，而不是以個(gè)人為單位進(jìn)行承包；承包方一般為本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。李莊村分給李紅軍、李王氏二人4.4畝責(zé)任田是正確的。他們領(lǐng)取的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》對(duì)承包方的戶主姓名、家庭成員、住所地、承包土地的位置等都有明確的記載。農(nóng)村土地承包法還解釋，耕地承包期為30年，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。此立法本意主要是為了保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長(zhǎng)期穩(wěn)定，但也從客觀上羈束了新增家庭成員轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋爻邪鼞艏彝コ蓡T的可能性。本案中王桂英雖然提供了戶主是李紅軍，成員是其和兩個(gè)孩子的戶口本證明，但這只是其與丈夫組成新家庭后的成員，而非嚴(yán)格意義上的承包戶成員?！锻恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)證書》所登記的土地承包戶成員只有李紅軍和李王氏，此證書在經(jīng)頒發(fā)機(jī)關(guān)變更，或者被有權(quán)機(jī)關(guān)注銷或確認(rèn)無效前是有法律效力的。 2.承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是否可以繼承問題。家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶，個(gè)人只是作為分配土地時(shí)必須考慮的人口數(shù)量。承包期內(nèi)家庭的某個(gè)或部分成員死亡時(shí)，作為承包方的戶還存在，因而土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不發(fā)生繼承問題，死者在承包時(shí)分配的土地份額由家庭內(nèi)部其他人繼續(xù)承包。如果作為承包一方的農(nóng)戶消亡，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)趨于消滅，由發(fā)包方予以收回承包地。假如耕地允許繼承，那么繼承人如果是集體經(jīng)濟(jì)組織成員，將獲得兩份承包地，從我國(guó)農(nóng)村人多地少、人地矛盾比較突出的實(shí)際情況看有失公平。如果承包方的繼承人不是該集體經(jīng)濟(jì)組織成員，其享有承包繼承權(quán)，就會(huì)損害該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益，亦與立法精神相違背。但農(nóng)村土地承包法第三十一條解釋，承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的解釋繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。被告與李紅軍結(jié)婚后，一直沒有分得承包地，也非該承包戶的成員，其對(duì)該塊地不享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。而李王氏作為該承包戶的成員，對(duì)李紅軍的那份承包地享有繼續(xù)耕種的權(quán)利。但如果李王氏同意王桂英對(duì)爭(zhēng)執(zhí)地塊繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，那又要另當(dāng)別論了。 3.王桂英的土地承包權(quán)利救濟(jì)問題。農(nóng)村土地承包法第三十條解釋，承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。王桂英與李紅軍結(jié)婚后一直未取得承包地，如果其與李紅軍結(jié)婚前在娘家擁有承包地，其娘家所在的村或集體經(jīng)濟(jì)組織作為發(fā)包方不得收回；如果其與李紅軍結(jié)婚前在娘家所在的村沒有承包地，在改嫁前可向李紅軍所在的李莊村申請(qǐng)取得，在改嫁后可向新居住地村或集體經(jīng)濟(jì)組織申請(qǐng)取得。當(dāng)然，王桂英改嫁后也并非不可向李紅軍所在的李莊村申請(qǐng)取得承包地，但因其已不屬于李莊村所屬的集體經(jīng)濟(jì)組織成員，其若想在李莊村獲得承包地，必須經(jīng)該集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。 本案案號(hào)為（2005）睢民初字第837號(hào) 案例編寫人：河南省睢縣人民法院 司連杰 袁忠勇 （36）該土地承包權(quán)是轉(zhuǎn)包還是轉(zhuǎn)讓 「案情」
吳正蓮（女）系黑龍江省延壽縣農(nóng)民，在國(guó)家第一輪農(nóng)村土地承包期間，吳正蓮與其丈夫楊剛在村里取得承包24畝土地的承包權(quán)。1990年，楊剛病故。其后，吳正蓮由于家庭缺少勞動(dòng)力，無力耕種土地，于1997年4月11日將該土地有償轉(zhuǎn)讓給同村村民楊富林耕種。1998年1月1 日村委會(huì)為楊富林頒發(fā)了“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書”（編號(hào)104340266）。1998年3月7日，該地區(qū)開始第二輪農(nóng)村土地承包，此次在簽訂土地承包合同時(shí)，爭(zhēng)議土地的承包合同的“承包人”名字登記為楊剛，并寫明吳正蓮將該土地轉(zhuǎn)包給楊富林耕種，有效期為1998年3月7日至2027年12月31日。該合同簽定后，報(bào)到鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站備案。2004年3月25日，因國(guó)家給予的農(nóng)業(yè)土地補(bǔ)貼由誰(shuí)領(lǐng)取問題，吳正蓮與楊富林產(chǎn)生爭(zhēng)議，吳正蓮訴至法院，要求確認(rèn)其對(duì)該土地享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。
「審判」
該案審理中，經(jīng)庭審質(zhì)證，鎮(zhèn)人民政府、鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站、鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)承包合同仲裁委員會(huì)、村民委員會(huì)均證明，第二輪土地承包時(shí)，在簽訂爭(zhēng)議土地的土地承包合同時(shí)將承包人誤寫為楊剛的名字，事實(shí)上應(yīng)寫為楊剛的妻子吳正蓮的名字。雖然誤寫為楊剛的名字，但實(shí)際上就是分給吳正蓮一家人的土地，認(rèn)為合同是有效合同，并經(jīng)鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站簽證。
村委會(huì)證明村民委員會(huì)于1998年3月向楊富林頒發(fā)土地承包合同證書（編號(hào)104340266），有效期限至2027年。但這是第一次土地承包期間頒發(fā)的，而實(shí)際上在第二次土地承包期間，爭(zhēng)議土地的承包人實(shí)際上是吳正蓮一家人，有土地承包合同為證。
對(duì)于本案如何處理，合議庭形成了兩種處理意見：
一種意見認(rèn)為，吳正蓮的丈夫楊剛于1990年已經(jīng)病故。1998年在二輪土地承包合同上登記承包人楊剛的名字，不是楊剛本人親筆書寫，據(jù)此，該合同不符合合同構(gòu)成要件，是村委會(huì)單方行為，不具有法律效力。楊富林于1998年1月已經(jīng)取得了村委會(huì)頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》（編號(hào)104340266），而從定義上來講，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證是農(nóng)村土地承包合同生效后，國(guó)家依法確認(rèn)承包方享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律憑證。這種經(jīng)營(yíng)權(quán)證從其作用上看，一經(jīng)獲得即受到法律的物權(quán)性保護(hù)。因此，張某是爭(zhēng)議土地的合法承包人，依法應(yīng)享有該土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。
另一種意見認(rèn)為，依照《土地承包法》第三條“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式”的
解釋，我國(guó)農(nóng)村土地承包主體是家庭承包。本案中楊剛雖病故，但妻、子尚在，家庭主體尚存。吳正蓮作為喪偶婦女，享有與男子平等的承包權(quán)，任何組織和個(gè)人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。吳正蓮所持有的合同雖然登記的是其已故丈夫楊剛的名字，但
代表的是整個(gè)家庭。吳正蓮依法律
解釋及合同約定應(yīng)當(dāng)享有爭(zhēng)議土地的承包權(quán)。
「評(píng)析」
筆者認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一是吳正蓮是不是承包主體，二是楊富林持有的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》是否有效。
一、吳正蓮是不是合法的承包主體
關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，吳正蓮是合法的承包主體。吳正蓮與楊剛系夫妻關(guān)系，楊剛
代表整個(gè)家庭與村委會(huì)簽訂土地承包合同，只是家庭的土地承包
代表人。楊剛病故后，其家庭仍然存在，妻子吳正蓮成為家庭的
代表人，當(dāng)然具備與村委會(huì)繼續(xù)簽訂土地承包合同的主體資格。二輪土地承包時(shí)村委會(huì)錯(cuò)將已故的楊剛作為承包人，實(shí)際上針對(duì)的仍然是吳正蓮一家人，從村委會(huì)、鎮(zhèn)土地經(jīng)營(yíng)管理站等部門后來的證明也可以說明這一點(diǎn)。因此，二輪土地承包時(shí)雙方簽訂的土地承包合同是雙方真實(shí)意思表示，符合有關(guān)法律
解釋。至于合同訂立一方的簽名是死去的楊剛，問題在后來已經(jīng)得到鎮(zhèn)土地管理站給村委會(huì)的證實(shí)和糾正，該瑕疵對(duì)合同效力不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響，合同合法有效。
二、楊富林持有的土地證是否有效
關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為，村委會(huì)于1998年1月向楊富林頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書》（編號(hào)104340266）已經(jīng)歸于無效，應(yīng)予廢除。
《土地承包法》第十條
解釋，“國(guó)家保護(hù)承包方依法、自愿、有償進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)?！薄锻恋爻邪ā返谌l
解釋，“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！薄锻恋爻邪ā返谌邨l
解釋，“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、或者其他方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意?！笨梢姡恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)可以作為特殊民事權(quán)利進(jìn)行處分，但承包人的流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為需符合一定的條件。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，需要雙方簽訂書面合同，并經(jīng)發(fā)包方備案；對(duì)于轉(zhuǎn)讓行為，需經(jīng)雙方簽定書面合同，并經(jīng)發(fā)包方同意。
本案中，在楊富林取得土地證之前，吳正蓮與楊富林沒有簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，這不符合法定的“轉(zhuǎn)讓”條件。因此，該土地使用證書從開始頒發(fā)時(shí)就因其不符合法定條件而沒有發(fā)生效力。雖然楊富林一直在耕種土地，但是以轉(zhuǎn)包人的身份耕種，而不是以承包人的身份耕種。
此外，從事實(shí)上來講，在后來的二輪土地承包中，發(fā)包方將爭(zhēng)議土地發(fā)包給已經(jīng)死去的楊剛（吳正蓮一家），同時(shí)寫明土地“轉(zhuǎn)包”給楊富林耕種的字樣，這就表明，在二輪土地承包中，發(fā)包方只承認(rèn)吳正蓮與楊富林雙方的“轉(zhuǎn)包”的關(guān)系。綜上，楊富林的《土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證》一開始缺少必要的書面轉(zhuǎn)讓合同，后來也沒有得到發(fā)包方和承包方的追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)歸于無效，予以廢除。
張曉光
