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所謂的不定時工作制，也叫無定時工時制，是指用人單位針對因生產(chǎn)特點、工作性質(zhì)等特殊需要或職責范圍的關系，需要連續(xù)上班或難以按時上下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業(yè)的職工而采用的一種工作時間制度。這種工時制度沒有固定工作時間的限制，它和標準工時制、綜合計算工時制一起成為我國目前基本工時制度之一。也是很多用人單位目前所廣泛采用的一種工時制度。

目前，隨著勞動者法律意識的覺醒，越來的多的勞動者開始對用人單位的管理說“不”。2009年上海一家法院對一起勞動者起訴當?shù)貏趧有姓块T部門確認其批準企業(yè)實行不定時工時制違法之后，各地陸續(xù)出現(xiàn)了一些類似的行政訴訟案件的發(fā)生。同時，也由于很多用人單位法律意識單薄，法律風險控制能力不足，在實行不定時工時制時存在諸多問題，導致用人單位在勞動者追索加班費時敗訴。因此，用人單位如何才能合法有效的避免用工風險是目前很多用人單位應該重視的問題。

一、我國目前關于不定時工時制的立法現(xiàn)狀

不定時工時制在我國不同的立法層級中都有存在，而且數(shù)量繁雜，但是大部分層級較低，很多都是一些省市通過“規(guī)定”、“通知”等規(guī)范性文件表現(xiàn)出來，而且很多內(nèi)容規(guī)定也不統(tǒng)一。

1．實行不定時工時制的法律依據(jù)

實行不定時工時制的權威依據(jù)表現(xiàn)在《勞動法》第三十九條“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行三十六條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”。因此，國務院在1995年2月17日國務院第8次全體會議通過了《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第五條重申了“因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制，不能實行每日工作8小時、每周工作40小時標準工時制度的，按照國家有關規(guī)定，可以實行其他工作和休息辦法”。勞動部、人事部頒發(fā)的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定的實施辦法》第五條“由于工作性質(zhì)和職責的限制，不宜采用定時工作制的職工，經(jīng)國務院勞動、人事等有關部門批準，可以實行不定時工作制?！薄秳趧硬筷P于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第三條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第三十八條規(guī)定的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。這是我國法律、法規(guī)中有關用人單位可以實行不定時工時制的明確規(guī)定，也是用人單位實行不定時工時制的法律依據(jù)。

2．實行不定時工時制的條件和范圍

對實行不定時工時制的條件和范圍我國相關法規(guī)也有明確的規(guī)定。其中勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規(guī)定，企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。很多地方勞動行政部門根據(jù)勞動部的這個規(guī)定又分別制定了本地區(qū)有關實行不定時工時制的條件和范圍。如河南省、江蘇省、廣東省、北京市、重慶市等。這些規(guī)定基本上都延續(xù)了勞動部的規(guī)定。如河南省人力資源和社會保障廳（豫人社[2009]493號）關于《進一步加強用人單位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作的通知》進一步明確了實行不定時工時制的范圍和條件。該通知第二條規(guī)定，不定時工作制適用于符合下列條件之一的人員：（一）用人單位中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、非生產(chǎn)性值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的人員；（二）用人單位中的長途運輸人員、汽車駕駛員，鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊需要機動作業(yè)的人員；（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系適合實行不定時工作制的人員。鄭州市政府、勞動與社會保障局2010年聯(lián)合下發(fā)了《鄭州市關于加強對用人單位實行不定時工作制和綜合計算工時工作制管理的通知》（鄭人社〔2010〕3號）也重申了河南省人社廳的規(guī)定。

3．實行不定時工時制中勞動者休息休假權的規(guī)定

盡管用人單位經(jīng)過批準可以實行不定時工時制，但是用人單位在實行不定時工時制時仍然要采取勞動保障措施，切實保障勞動者的休息休假權。勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第六條規(guī)定，對于實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權利和生產(chǎn)、工作任務的完成。勞動部在1995年頒布了《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第67條規(guī)定，經(jīng)批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第四十一條規(guī)定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制，但用人單位應采用彈性工作時間等適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞剑_保職工的休息休假權利和生產(chǎn)、工作任務的完成。河南省豫人社[2009]493號文件第二條第二款也明確規(guī)定，對于實行不定時工作制的職工，企業(yè)應當根據(jù)標準工時制度合理確定職工的勞動定額或其他考核標準，保障職工休息權利。由此可見，用人單位實行不定時工時制仍然要保障勞動者的休息休假權，勞動者的這種法定權利不能因為用人單位實行不定時工時制而受到剝奪或限制。

4．實行不定時工時制中勞動者加班費的規(guī)定

關于實行不定時工時制的勞動者是否應該發(fā)放加班費的問題，有關法律法規(guī)對此問題也做出了部分規(guī)定。勞部發(fā)[1995]309號《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第60條規(guī)定，實行每天不超過8小時，每周不超過44小時或40小時標準工作時間制度的企業(yè)，以及經(jīng)批準實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，應當按照勞動法的規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬。全體職工已實行勞動合同制度的企業(yè)，一般管理人員（實行不定時工作制人員除外）經(jīng)批準延長工作時間的，可以支付延長工作時間的工資報酬。第67條規(guī)定，經(jīng)批準實行不定時工作制的職工，不受勞動法第四十一條規(guī)定的日延長時間標準和月延長時間標準的限制。勞動部關于印發(fā)《工資支付暫行規(guī)定》的通知（勞部發(fā)〔1994〕489號）第十三條規(guī)定，經(jīng)勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。也即意味著實行不定時工時制的勞動者不適用延長工作時間時要加付勞動報酬，也即加班費的有關規(guī)定。

5．實行不定時工時制的審批程序

為了加強對勞動者的保護，避免用人單位濫用不定時工時制，從而損害到勞動者的合法權益，法律規(guī)定了用人單位實行不定時工時制時必須經(jīng)過勞動行政部門審批。其中勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第六條規(guī)定，中央直屬企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的，經(jīng)國務院行業(yè)主管部門審核，報國務院勞動行政部門批準。地方企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報國務院勞動行政部門備案。河南省豫人社[2009]493號文件和鄭州市鄭人社〔2010〕3號都對用人單位在申請實行不定時工時制時明確審批的程序和辦法。要求用人單位在申請實行不定時工時制時要取得工會的同意或者設崗部分勞動者的同意，并經(jīng)職工大會或者職工代表大會的同意。同時，該文件還要求勞動行政部門在審批用人單位實行不定時工時制時要進行實地調(diào)查。

二、用人單位實行不定時工時制的法律風險分析

在實踐中，有些用人單位由于對法律的不太了解或者熟悉，或者由于法律意識的單薄，在實行不定時工時制時用人單位違法之處甚多，導致用人單位在用工時產(chǎn)生了巨大的風險，具體有以下幾個方面。

1．實行不定時工時制沒有經(jīng)過勞動部門的審批程序

有些用人單位只是在勞動合同中的條款中和勞動者約定實行不定時工時制，但是這種不定時工時制的約定既沒有經(jīng)過勞動行政部門的事前許可，也沒有得到勞動行政部門的事后追認。因此，從法律上來講，這種約定因為違反了勞動法的強行性規(guī)定而不具有應有的法律效力。一旦產(chǎn)生勞動爭議，用人單位和勞動者的這種約定極有可能被勞動仲裁部門或者法院認為是一種標準工時制，而標準工時制一旦被認定之后，隨之而來的就是勞動者要求用人單位支付加班費用的問題，這會給用人單位的勞動管理帶來一系列的問題。

2．任意擴大不定時工時制的適用范圍

實行不定時工時制有一個明確而確切的范圍，只能是那些因工作原因無法按標準工作時間衡量的人員或者因工作性質(zhì)特殊需要機動作業(yè)的人員以及因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系適合實行不定時工作制的人員。盡管大部分法律法規(guī)都對實行不定時工時制的人員范圍設定了一個兜底條款，只要屬于因為生產(chǎn)特點、工作特殊需要或者職責范圍的關系都可以實行不定時工時制，但是實行不定時工時制的人員范圍不易過多的擴大。實踐中，很多用人單位往往對此有一個錯誤的認識，認為只要勞動行政批準了就可以對單位的所有人員都實行不定時工時制。該種認識和做法具有很大的危害性。有些勞動者就曾經(jīng)因此起訴用人單位對不該適用不定時工時制而適用了不定時工時制，最后用人單位被法院判決敗訴的例子也時有發(fā)生。

3．申請實行不定時工時制時缺乏必要的條件

為了能夠切實保障勞動者的休息權，避免用人單位濫用不定時工時制度，從而損害到勞動者合法權益，原勞動部和一些地方勞動行政部門大都對用人單位申請實行不定時工時制度時規(guī)定了嚴格的條件。如鄭州市鄭人社〔2010〕3號規(guī)定，用人單位對部分崗（職）位人員實行不定時工作制和綜合計算工時工作制，應取得本單位工會組織同意或部分崗（職）位涉及人員簽名同意，并通過職工（代表）大會形成決議。但是有些用人單位往往由于不夠重視或者由于其他原因所致，總是無法真正按照法定的條件和程序進行辦理。浙江有家用人單位就曾經(jīng)在向當?shù)厝松缇稚暾垖嵭胁欢〞r工時制時冒用勞動者同意的簽名，最后勞動者將當?shù)氐娜松缇指嫔狭朔ㄔ?，請求確認人社局批準用人單位實行不定時工作制的許可違法，該案將經(jīng)過二審最終判決人社局敗訴。

還有一些用人單位在向勞動行政部門申請實行不定時工時制時沒有召開職工代表大會或者職工大會進行討論通過，或者隨便找?guī)讉€勞動者做一下簽名就算是召開了職工代表大會，由于工作的草率和馬虎也給以后的勞動爭議留下了很多的隱患。

同時，也有一些勞動行政部門對用人單位申請實行不定時工時制時缺乏責任心，沒有嚴格按照有關審批規(guī)定辦理，其表現(xiàn)在一是對申請材料進行書面審核時沒有嚴格按照法律法規(guī)或有關規(guī)定進行嚴格審核，二是也不深入用人單位進行實地調(diào)查，走訪有關設崗勞動者或者工會組織是否同意實行不定時工時制，考察用人單位保障勞動者休息權的措施等。這些也極有可能因為行政許可的程序違法而被法院判決撤銷或者行政許可違法。

4．對實行不定時工時制的勞動者不支付加班費

從全國性質(zhì)的法律規(guī)定來看，并沒有規(guī)定不定時工作制的加班情形。因此，對實行不定時工時制的勞動者用人單位可以不適用按照勞動法有關延長工作時間報酬的有關規(guī)定。但是對勞動者在法定節(jié)假日是否應該支付加班費的問題,國家的有關法律法規(guī)和規(guī)范性文件都沒有做出明確的規(guī)定。因此，很多用人單位在勞動者索要加班費的時候一概因其實行不定時工時制而予以拒絕。這種做法同樣存在著一定的風險，有些地方，如上海、深圳的工資支付條例中明確規(guī)定了即使勞動者實行的是不定時工時制，用人單位仍然要按照勞動者工資標準的300%支付勞動者在法定節(jié)假日期間的勞動報酬。如果用人單位沒有及時足額支付勞動者法定節(jié)假日期間的勞動報酬，勞動者極有可能以用人單位拖欠勞動報酬為由提出解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

三、用人單位實行不定時工作制的法律風險控制

由于用人單位在實行不定時工作制時存在著上述法律風險，因此如何采取有效措施避免這些潛在的風險是每一個HR應該重點考慮的問題。

1．規(guī)則各異，注意查找。

勞動法律是我國目前法律體系中最為繁雜，也是部門規(guī)章和政策以及地方法規(guī)或者政策最多的一個法律部門，甚至每個地方對同一個問題都有不同的規(guī)定。因此，用人單位的HR在實行不定時工時制時除了了解國家統(tǒng)一制定的法律、法規(guī)和勞動行政部門所制定的部門規(guī)章之外，還必須了解和熟悉本省和本市所制定的地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至當?shù)氐膭趧诱摺Ｖ挥羞@樣才能有效的避免勞動用工風險。如江蘇省省勞動和社會保障廳《關于加強對企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制管理的通知》（蘇勞社勞薪[2006]16號）在不定時工時制的適用范圍上規(guī)定的非常明確，沒有像勞動部規(guī)定的那樣設置一個兜底條款。如果用人單位在實行不定時工時制時超出了其文件規(guī)定范圍以外即屬違法。還有在該文件中，其第七條還規(guī)定了企業(yè)制訂的綜合計算工時工作制和不定時工作制實施方案，應當至少向職工公示五個工作日，并通過召開職工代表大會（職工大會）或開展集體協(xié)商等多種形式，充分聽取工會組織和職工的意見。對提出的合理意見，企業(yè)應當采納。而河南省和鄭州市的相關規(guī)定和江蘇省的規(guī)定的差異甚大，河南省和鄭州市對不定時工時制的適用范圍設置了兜底條款，而且也沒有規(guī)定不定時工時制的實施方案必須向職工公示的程序。江蘇省還規(guī)定了對不定時工時制的實施方案要“充分聽取工會組織和職工的意見”，而河南省和鄭州市的規(guī)定是必須取得工會或者設崗（部分）職工的同意，并經(jīng)職工大會或者職工代表大會通過。二者的表述不同，法律含義就差別甚大。

2．用人單位實行不定時工時制必須經(jīng)當?shù)氐膭趧有姓块T許可

為了避免用人單位濫用不定時工時制，法律規(guī)定了用人單位對勞動者實行不定時工時制必須向當?shù)氐膭趧有姓块T提出申請。所以是否對勞動者實行不定時工時制并不是用人單位和勞動者雙方同意就可以做出決定，他必須經(jīng)過勞動行政部門的審核和批準。因此，用人單位在對勞動者實行不定時工時制時，一是要在勞動合同中和勞動者作出約定，這也是勞動合同中的一個必要條款，二是要取得勞動行政部門的行政許可。這兩者必須同時具備，缺一不可。

3．勞動行政部門的不定時工時制行政許可要及時告知勞動者

勞動行政部門許可用人單位可以實行不定時工時制之后要將該行政許可及時告知勞動者，并告知勞動者的訴權或者起訴期限。根據(jù)行政訴訟法第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第五條規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。因此，及時告知勞動者的訴權或者起訴期限可以及時計算訴訟時效，而不至于適用兩年訴訟時效的規(guī)定。另外，在告知勞動者的時候，還要注意告知的方式和方法，盡量采用書面形式進行告知，并讓勞動者簽字認可，以避免以后可能產(chǎn)生的勞動糾紛。

4．用人單位要嚴格按照法定的條件和程序辦理不定時工時制申請

用人單位在申請實行不定時工時制時一定要嚴格按照國家和當?shù)氐挠嘘P規(guī)定，盡量把工作做扎實，這樣才能有效避免用工風險。如鄭州市的用人單位在申請實行不定時工時制一定要事先取得工會的同意，這是一個特別簡單的問題，但是往往最簡單的問題也是HR最容易忽視的問題。對沒有建立工會組織的用人單位要取得設崗職工的同意，對該同意一定要取得勞動者的書面簽名認可，絕不能為了省事而冒用勞動者的簽名。而且還要就實行不定時工時制召開職工大會或者職工代表大會進行討論通過。為了避免以后可能產(chǎn)生的勞動爭議，除了讓參加職工代表大會或者職工大會的勞動者在大會決議書面簽名之外，還要就大會召開的時間、地點、參加人員、產(chǎn)生辦法、議決事項等內(nèi)容由勞動者書面確認，并就會議召開的過程全程錄像存檔。

另外，有時候可能勞動行政部門在審批時只是進行書面審查，而不進行實地調(diào)查，為了避免因為勞動行政部門不進行實地調(diào)查就批準用人單位實行不定時工時制程序違法，用人單位可以主動邀請勞動行政部門的工作人員到單位進行實地調(diào)查。了解用人單位生產(chǎn)經(jīng)營特點、工作時間、考勤管理制度及執(zhí)行情況、工資分配制度及支付情況；用人單位遵守勞動保障法律法規(guī)的實際情況；申請實行不定時工作制人員工作崗位和工時安排等情況；用人單位工會或職工代表意見等。

5．及時支付不定時工時制勞動者的加班費用

盡管全國性的勞動法律、法規(guī)和部門規(guī)章已經(jīng)明確規(guī)定實行不定時工時制的勞動者不適用延長工作時間的規(guī)定，對延長工作時間的部分不用支付加班費用，但是對勞動者在法定節(jié)假日是否支付加班費沒有明確的規(guī)定。很多地方的勞動法規(guī)和政策對此也有明確的規(guī)定。如天津市關于印發(fā)《天津市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制行政許可規(guī)定》的通知（津勞社局發(fā)[2008]24號）第十六條規(guī)定，經(jīng)勞動保障部門批準實行不定時工時制的用人單位，在法定休假日安排勞動者工作的，按照《勞動法》第四十四條第（三）項的規(guī)定支付工資。但是也有些地方規(guī)定即使勞動者在法定節(jié)假日加班也不適用加班費的規(guī)定。如北京市和江蘇省等。還有些地區(qū)（如河南省）對是否發(fā)放法定節(jié)假日的加班費用沒有明確規(guī)定。因此，建議用人單位的HR要仔細了解本地區(qū)的有關規(guī)定，如果本地區(qū)的地方法規(guī)和政策明確規(guī)定要支付法定節(jié)假日的加班費用，那么用人單位就必須及時足額支付不定時工時制勞動者的法定假假日加班費用。

6．保障實行不定時工時制勞動者的休息休假權

盡管用人單位經(jīng)過勞動行政部門的批準可以對部分勞動者實行不定時工時制，允許勞動者可以實行彈性工作時間，但是用人單位也不能任意加大勞動者的勞動時間。我國的法律、法規(guī)或政策也規(guī)定了用人單位在實行不定時工時制時要保證勞動者的休息休假權。因此，用人單位可以在單位的規(guī)章制度中規(guī)定勞動者的調(diào)休制度，有條件的單位還可以在單位設置專門的休息休閑場所。如單位可以對司機設置專門的休息室，讓司機在空閑時間可以得到充分的休息。

綜上所述，用人單位在實行不定時工時制時盡管存在著很多法律風險，但是只要用人單位的HR能夠充分認識到這些法律風險，并采取切實有效的措施，注意收集和保存有關記錄、材料等證據(jù)就完全可以控制和化解這些潛在法律風險。