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三、對內(nèi)陸法院促進(jìn)調(diào)解效果的反思

對于法院來說，以當(dāng)事人為中心的調(diào)解與法院作為規(guī)則實施者的角色仍然具有一定的差異性。法院在糾紛中要做的不是越俎代庖，完成調(diào)解的任務(wù)，而是在當(dāng)事人已經(jīng)起訴到法院的案件中引導(dǎo)當(dāng)事人選擇合適的方式解決糾紛，對案件進(jìn)行科學(xué)化的管理。現(xiàn)代調(diào)解的發(fā)展應(yīng)當(dāng)與法院的審判職能相統(tǒng)一。在這種思考下，法院在促進(jìn)調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：

1.1 重視調(diào)解的優(yōu)勢

對當(dāng)事人來說，調(diào)解有利于節(jié)省糾紛處理的時間成本并有利于修復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系。調(diào)解在時間上的優(yōu)勢比較明顯。一般而言，調(diào)解解決的案件履行的情況更為理想，即使進(jìn)入執(zhí)行程序，其所需執(zhí)行時間也明顯更短。更重要的是，調(diào)解有利于增強當(dāng)事人之間的理解，增強信息的交換。如果當(dāng)事人之間的糾紛以調(diào)解結(jié)案，即使不能達(dá)到“握手言歡”的效果，也可以對該爭議“定紛止?fàn)帯?。但是?yīng)當(dāng)明確的是，以上的時間成本優(yōu)勢僅計算了調(diào)解成功的狀況。如果調(diào)解并未成功，調(diào)解有可能反而增加了訴累，增加了成本。

對法院來說，調(diào)解的大力推進(jìn)在一定程度上緩解了法院案多人少的矛盾，讓法院將有限的司法資源集中在重大疑難的案件的處理上，有利于提高司法質(zhì)量。同時，法院為當(dāng)事人提供多種糾紛解決方式，能增強當(dāng)事人對法院的滿意程度，體現(xiàn)司法為民的宗旨，提高法院在社會中的地位和公信力。

1.2 警惕調(diào)解的劣勢

對當(dāng)事人來說，首先，調(diào)解特別是“假調(diào)解真拖延”會造成當(dāng)事人時間成本的增加。在訴訟程序中安排調(diào)解程序，如果當(dāng)事人本無調(diào)解意向，但是為了完成程序參加調(diào)解，相當(dāng)于走過場，對糾紛的解決并無好處。有誠意的當(dāng)事人看到無誠意的當(dāng)事人對調(diào)解敷衍了事，反而會更加反感對方的態(tài)度，從而進(jìn)一步激化矛盾。其次，如果當(dāng)事人之間力量失衡，一方強勢一方弱勢，調(diào)解可能不利于弱勢方權(quán)利的實現(xiàn)。最后，如果調(diào)解過程中當(dāng)事人（特別是弱勢方，例如農(nóng)民工）對其達(dá)成調(diào)解協(xié)議所放棄的權(quán)利沒有清醒的認(rèn)識，很有可能在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，反而反悔，成為新的社會不穩(wěn)定因素。

除了糾紛解決外，法院要通過法律實現(xiàn)公平和正義。司法的功能不僅在于調(diào)整法律關(guān)系，維護(hù)正當(dāng)權(quán)益，還包括對社會主導(dǎo)價值觀和行為模式的引導(dǎo)。法院根據(jù)法律規(guī)定，對人們的各種行為進(jìn)行肯定或否定，以引導(dǎo)人們對法律合法化和正義性的認(rèn)同,實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定和和諧。實踐中大量的糾紛到法院以調(diào)解結(jié)案，法律真正的規(guī)范作用并未得到很好的體現(xiàn)。即使法律明確規(guī)定某種行為該如何制裁，如何執(zhí)行，但經(jīng)過法院的調(diào)解其結(jié)果而變得不確定，如一方當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償經(jīng)過調(diào)解之后大打折扣，使得人們對法律的預(yù)判遭到破壞。

從以上的分析可知，法院在調(diào)解中的利益應(yīng)該是次要的，放大法院的利益可能會對法院權(quán)威性和公信力產(chǎn)生不可彌補的不利后果。由此，從法院功能的多角度分析，附設(shè)調(diào)解制度最有利于法院實現(xiàn)其適用法律，并解決糾紛的功能組合。法院可以是調(diào)解的組織者，服務(wù)提供者，但是越俎代庖政府的功能可能并不適合。故此，一方面可以考慮限制法院濫用調(diào)解制度，一方面可以考慮鼓勵附設(shè)調(diào)解機(jī)制的發(fā)展。

首先，為了防止調(diào)解的濫用，考慮適當(dāng)分離法官的審判和調(diào)解功能。將審前調(diào)解程序獨立于審判程序，設(shè)立專門負(fù)責(zé)審前調(diào)解程序的部門和法官，從事審前調(diào)解的人員原則上不得參與同一案件的審理。

當(dāng)然，對濫用的防范并不代表法院就不應(yīng)當(dāng)推動調(diào)解的發(fā)展。結(jié)合香港法院推動調(diào)解成功的經(jīng)驗，可以考慮通過制度設(shè)計使當(dāng)事人更加主動地利用調(diào)解?？煽紤]的機(jī)制如下：

第一，對于非理性拒絕調(diào)解設(shè)置懲處機(jī)制。司法資源作為社會公共資源的一部分，公眾具有不得濫用的義務(wù)。當(dāng)下法院所受理的案件中，雖然對于虛假調(diào)解設(shè)置相應(yīng)的懲處條款，但是對于非理性的訴訟行為，提起“天價”訴訟請求且拒絕合理調(diào)解的行為缺乏應(yīng)有的懲處機(jī)制。還有律師企圖以不恰當(dāng)?shù)脑V訟預(yù)期引導(dǎo)當(dāng)事人消極對待調(diào)解，養(yǎng)成以訴訟謀取不適當(dāng)利益的風(fēng)氣。因此，法律應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)當(dāng)事人采用理性的態(tài)度對待訴訟，激發(fā)當(dāng)事人自律地為設(shè)定自己與他人今后關(guān)系的努力，并盡量將這種努力反映在程序及其結(jié)果之中，而不是如斗士般在訴訟中虛耗精力。香港經(jīng)驗表明，如果制度上能予以配套設(shè)計，對于非理性訴訟行為予以相應(yīng)的懲處，不但是對非理性訴訟的有力抑制舉措，還能肅清律師行業(yè)不誠信的風(fēng)氣，建立規(guī)范的律師執(zhí)業(yè)氛圍。因此，建議立法上建立訴前調(diào)解的激勵措施，如果一方當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解協(xié)議或者故意拖延阻撓調(diào)解，導(dǎo)致庭前調(diào)解不成，案件在訴訟程序中，其通過裁判獲得的利益少于或等于調(diào)解確定的利益時，法院可在判決中對其導(dǎo)致訴訟的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，由其承兌對方當(dāng)事人因為訴訟付出的增加費用和其他經(jīng)濟(jì)損失。

第二，建立激勵調(diào)解的訴訟收費機(jī)制，現(xiàn)行《訴訟費用交納辦法》顯然對于訴訟內(nèi)調(diào)解是缺乏激勵的。內(nèi)陸的訴訟收費以低廉、便民為原則，一度成為訴訟量暴漲的導(dǎo)火索。勞動爭議5元的訴訟費用即是很好的明證。立法規(guī)定制定如此低廉的訴訟費，僅僅從便民這一政策的層面考慮，而未估計司法機(jī)關(guān)承受糾紛的壓力，未從糾紛解決的源頭監(jiān)管。而且這也成為當(dāng)事人濫用訴訟程序的助推器。此外，《訴訟費用交納辦法》的收費機(jī)制并未依照訴訟的進(jìn)程來建立收費原則，多為采取一刀切按照標(biāo)的或者按件收的方式，對于在審理中是否選擇調(diào)解、是否節(jié)約司法資源未予以區(qū)分。因此，《訴訟費用交納》辦法的設(shè)置理念不符合民事訴訟費用相當(dāng)性原理，這使得當(dāng)事人在訴訟成本上考慮調(diào)解的動因并不充分。

因而，從激勵當(dāng)事人積極參與推動訴訟進(jìn)程，鼓勵調(diào)解和自愿和解出發(fā)，可對訴訟收費進(jìn)行如下改革：首先起訴后至繳費前的7天內(nèi)雙方和解并撤訴的，不用繳納訴訟費；如需法院出具調(diào)解書的，可參照簡易程序20%繳納訴訟費；其次，在審前程序中15天內(nèi)調(diào)解或者撤訴結(jié)案的，參照簡易程序30%繳納訴訟費；再次，適用簡易程序且調(diào)解或者撤訴的，參照簡易程序50%收費。

單純依賴法院對調(diào)解的推動是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。調(diào)解若想在符合法院功能的條件下發(fā)展，可以更多地借鑒社會和政府的力量。

（1）建立專職調(diào)解員隊伍。

香港具有發(fā)達(dá)的社工服務(wù)系統(tǒng)以及遍布各區(qū)的福利性非政府機(jī)構(gòu)，在日常工作中將社區(qū)大部分家庭瑣細(xì)及鄰里紛爭化解于萌芽，其性質(zhì)類似與內(nèi)陸的村、居委會。相對于香港發(fā)達(dá)的社工服務(wù)體系而言，內(nèi)陸的社工服務(wù)尚處于起步階段，且一直沒有專職從事基層社會矛盾糾紛調(diào)處工作的人員，這是開展和推動調(diào)解的一個空白和缺憾。相比兼職人民調(diào)解員而言，社工在專業(yè)訓(xùn)練和心理疏導(dǎo)方面的技巧，能在糾紛調(diào)解工作中發(fā)揮更大的作用。此外，從當(dāng)前人民調(diào)解的實際效果分析，專職人民調(diào)解員所發(fā)揮的作用，遠(yuǎn)比兼職人民調(diào)解員要大。因此，建議由政府直接招募社工，經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)后分配至街道和社區(qū)專職開展人民調(diào)解工作，疏導(dǎo)和化解社區(qū)糾紛。

（2）構(gòu)建規(guī)范的調(diào)解培訓(xùn)及調(diào)解質(zhì)量控制制度。

當(dāng)前參與糾紛解決實務(wù)的調(diào)解員在經(jīng)驗、知識和技能方面均顯得不足以完全應(yīng)對糾紛和當(dāng)事人的需求。目前對于調(diào)解的培訓(xùn)多注重法律、規(guī)則和法院案例等實體處理方面的“法律培訓(xùn)”，調(diào)解的心理和行為規(guī)范盡管有所提及，但基本上仍然以法律和實體規(guī)范的要求為主，培訓(xùn)方式具有簡單化的傾向，同時缺乏依糾紛類型和調(diào)解組織的特點制定有針對性的培訓(xùn)。培訓(xùn)方式的單一妨礙調(diào)解技能的提高，也影響當(dāng)事人對調(diào)解的信任。因而，應(yīng)當(dāng)針對調(diào)解建立起專業(yè)、規(guī)范的培訓(xùn)體系，例如，特別針對家事調(diào)解、醫(yī)療糾紛調(diào)解制定專業(yè)化培訓(xùn)。

（3）落實對兼職調(diào)解員的補貼。

當(dāng)前從事人民調(diào)解工作的人員絕大多數(shù)是兼職人員，憑借對調(diào)解的興趣和熱情參與調(diào)解。然而，個人的精力畢竟有限，僅僅依靠個人的熱情難以保證工作積極性的長久保持，還須依賴制度的激勵和支持。根據(jù)《中華人民共和國人民調(diào)解法》第六條的規(guī)定，“縣級以上地方人民政府對人民調(diào)解工作所需經(jīng)費應(yīng)當(dāng)給予必要的支持和保障…”和第十六條“人民調(diào)解員從事調(diào)解工作，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)恼`工補貼…”，明確政府負(fù)有給予人民調(diào)解經(jīng)濟(jì)支持和保障的職責(zé)。實踐中，相應(yīng)的政府部門是否對兼職調(diào)解員予以發(fā)放補貼，如何發(fā)放補貼，以及發(fā)放的補貼如何使用等均處于缺乏監(jiān)督的狀態(tài)。因此，政府應(yīng)當(dāng)落實對人民調(diào)解的經(jīng)濟(jì)扶持政策。很多社區(qū)均將糾紛化解納入綜治維穩(wěn)考核中。為此，建議對于調(diào)解員參與調(diào)解的糾紛，可按照糾紛的性質(zhì)，設(shè)置一定標(biāo)準(zhǔn)，參考調(diào)解員參與調(diào)處的糾紛數(shù)量和效果，給予一定補貼。經(jīng)法院邀請、委托人民調(diào)解調(diào)處的案件，參照此種方式予以補貼。

（4）以市場需求探索營利性調(diào)解模式。

目前，內(nèi)陸調(diào)解事業(yè)的推廣尚在初級階段，沒有營利性調(diào)解的實踐，營利性調(diào)解應(yīng)該以何種形式推動并未經(jīng)過科學(xué)的評估和論證。但是，作為發(fā)展專業(yè)化調(diào)解的理念，可以納入推廣的計劃中。建議先由政府對相關(guān)的行業(yè)進(jìn)行倡導(dǎo)，比如消費行業(yè)、商務(wù)領(lǐng)域、專業(yè)評估行業(yè)等，并擇個別區(qū)域的行業(yè)進(jìn)行試點實驗，在對實驗效果進(jìn)行評估的基礎(chǔ)上予以調(diào)整和規(guī)劃。

本報告由東莞市第二人民法院多元化糾紛解決機(jī)制調(diào)研課題組提供