股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題（上）
劉俊海
一、問題的提出
首先讓我們來看一則外商投資企業(yè)的股權轉讓的案例。甲公司、乙公司以及在香港注冊登記的某貿(mào)易有限公司（以下簡稱“香港公司”）于1993年8月6日簽訂了《合營公司合同》。在合同中，甲公司為甲方，乙公司為乙方，香港公司為丙方。該《合同》第2條約定：“甲、乙、丙方根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和中國的其他有關法規(guī)，同意在中國境內(nèi)建立合資經(jīng)營合營公司（以下簡稱合營公司）”。該《合同》第5條約定：“合營公司的組織形式為有限責任公司。甲、乙、丙方以自己認繳的出資額對合營公司承擔責任。各方按出資額在注冊資本中的比例分享利潤和風險及虧損”。該《合同》第10條約定：“甲、乙、丙方的出資額共為1000萬元人民幣。其中甲方550萬元人民幣，乙方200萬元人民幣，丙方250萬元人民幣”。該《合同》第13條約定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額時，需經(jīng)另一方同意，并報審批機構批準。乙方轉讓其全部或部分出資額時，另一方有優(yōu)先購買權”。
1993年10月13日，當?shù)厝嗣裾蚝蠣I公司頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書》。1993年10月29日，合營公司取得工商行政管理局簽發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
1995年1月7日，甲公司與乙公司簽訂了《退股協(xié)議書》（以下簡稱《退股協(xié)議書》）。內(nèi)容如下：“茲有甲、乙雙方于1993年7月15日簽訂協(xié)議，合資組建合營公司，總投資額為人民幣1000萬元，其中：甲方出資800萬元（包括外商出資額在內(nèi)），占五分之四股份；乙方出資人民幣200萬元，占五分之一股份。經(jīng)雙方友好協(xié)商，特就乙方退股問題達成如下：（1）除土地外，企業(yè)資產(chǎn)已經(jīng)貶值。但從發(fā)展的角度考慮，甲方同意承擔全部貶值。（2）甲方退給乙方全部股金人民幣200萬元，并在扣除征用土地所占用的資金后，余款按月息 1.5%的標準計付投資期間的資金利息（以實際退股日期為準進行核算）。（3）甲方另外支付給乙方人民幣15萬元，作為土地增值的補償。（4）本協(xié)議簽訂后，甲方即買下乙方在合營公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地補償后，不存在終止清算等其他問題，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合資企業(yè)經(jīng)營期間，乙方所擔保的貨款計人民幣69,096.72元，由乙方承擔，并在退股本息中一次性扣除結算。上述《退股協(xié)議書》簽訂后，甲公司先后向乙公司支付股權轉讓價款共計200萬元。
對于甲公司與乙公司之間的股份轉讓事宜，香港公司出具了落款日期為 “1995年1月25日”的《關于乙公司退股的確認函》。該《確認函》載明：“香港公司作為合營公司的股東同意乙公司退出所擁有的合營公司20％的股權（200萬元人民幣），并轉讓給甲公司。對《退股協(xié)議書》特致函予以確認”。
2004年12月14日，某區(qū)人民法院下達民事裁定書，丁公司訴乙公司借款合同糾紛案件一案中，丁公司于2004年12月9日向該院提出財產(chǎn)保全申請，要求對乙公司的價值730萬元的財產(chǎn)或投資采取財產(chǎn)保全措施。該院依據(jù)丁公司的申請，裁定：凍結乙公司投資在合營公司中的20％股權以及股權收益。2005年9月12日，該院又下達民事裁定書，要求合營公司作為協(xié)助執(zhí)行人向丁公司支付2004年度乙公司應獲得的股權紅利1,281,790元。
2005年8月9日，某縣對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局對于合營公司下達了《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》。該《批復》主要內(nèi)容如下：一、同意合營公司的投資者乙公司持有該公司20％的股權轉讓給甲公司。二、股權變更后，甲公司持有合營公司75％的股權，出資為750萬元人民幣；香港公司持有合營公司25％的股權，出資為250萬元人民幣。四、同意合營公司投資者就以上事宜對原合同、章程所作的修改條款。請接此批復后速到相關部門辦理變更登記手續(xù)。同年8月15日，當?shù)厝嗣裾蚝蠣I公司核發(fā)了載明公司股東僅包括香港公司和甲公司的《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》。
2005年8月19日，合營公司將本案項下股權轉讓的結果載明于該公司的《股東名冊》。根據(jù)該股東名冊，合營公司的股東僅有兩名：一名是甲公司出資額為750萬元人民幣；一名是香港公司，出資額為250萬元人民幣。
上述《退股協(xié)議書》簽訂后，甲公司與乙公司因合同的履行和效力發(fā)生爭議，雙方協(xié)商未果，甲公司遂根據(jù)《合營公司合同》中的仲裁條款提出仲裁申請。甲公司稱：合營公司成立以后經(jīng)營狀況一直不好，長期虧損。乙公司為降低投資風險，于 1995年1月7日與甲公司簽訂《退股協(xié)議書》?！锻斯蓞f(xié)議書》簽訂后，甲公司依約支付了全部股權轉讓款，并且一直按照受讓該20％股權后共計75％的持股比例享有合營公司的股東權利并承擔股東義務。2005年8月9日，某縣外經(jīng)局以新外經(jīng)貿(mào)（2005）58號文《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》，同意甲公司持有乙公司轉讓的合營公司20％的股權。2005年8月15日，當?shù)厝嗣裾C發(fā)了合營公司投資者變更后的《批準證書》。至此，該20％股權轉讓完成了審批程序。但是，由于乙公司的阻撓，該20％的股權至今未能在工商行政管理局變更到甲公司名下。
綜上，甲公司認為，股權轉讓協(xié)議是雙方真實意思的表示，且得到了有權審批機關的批準，合法有效。甲公司已經(jīng)按照股權轉讓協(xié)議的約定向乙公司支付了全部轉讓價款，并且在長達近10年的時間里一直行使該20％的股東權利并承擔股東義務?，F(xiàn)雖然由于乙公司的原因未能完成工商變更手續(xù)，但甲公司已經(jīng)具備了享有該20％股權的實質(zhì)要件，應當依法被確認對爭議股權享有合法的權利。
綜上，甲公司提出仲裁請求如下：1、確認甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協(xié)議書》合法有效；2、確認乙公司不享有已轉讓的合營公司20％的股權，該等股權由甲公司合法享有；3、乙公司承擔本案全部仲裁費用。
針對甲公司提出的仲裁請求，乙公司提出如下答辯意見：
（一）《退股協(xié)議書》不是乙公司的真實意思表示（注冊號為企合川蓉總字第1393號）
1、《退股協(xié)議書》是甲公司用欺騙手段迫使乙公司簽訂的，絕不是甲公司所謂的“乙公司要降低投資風險”所為。合營公司正常運營后，甲公司并沒有兌現(xiàn)用2000萬元為合營公司在央視作廣告的承諾，卻以合營公司虧損、需加大宣傳、擴大投資規(guī)模為由，不斷要求股東追加投入。由于乙公司實力有限，無法追加投入，合營公司就步步緊逼，提出讓乙公司退股。當時，乙公司要求對合營公司資產(chǎn)進行清算審計，也被拒絕。無奈之下才簽訂了退股協(xié)議書。后經(jīng)多方了解到香港公司是甲公司用1萬元港幣在香港注冊的空殼公司。至此才發(fā)現(xiàn)，原來甲公司逼迫乙公司簽訂《退股協(xié)議書》是早有預謀地獨占合營公司的行為。
2、乙公司一直是合營公司的股東。雖然甲公司認為已與乙公司法定代表人簽訂了《退股協(xié)議書》并支付了轉讓款，不再視乙公司為股東，但事實上和法律上，乙公司一直仍然是合營公司的股東。首先，《退股協(xié)議書》簽訂后，10年來未獲批準，未生法律效力，原合同仍然有效。其二，在工商行政管理局的注冊登記中，從合營至今，乙公司一直是股東，其法定代表人一直是合營公司的副董事長。其三，合營企業(yè)2003、2004年報給工商行政管理局的“年檢報告書”記載乙公司仍然是股東，仍享有權利。其四，法院的執(zhí)行裁定凍結了乙公司持有的合營公司 20%股權。
?。ǘ?995年簽訂的《退股協(xié)議書》未經(jīng)批準，尚未生效。2005年甲公司騙取的批準證書，依法應為無效。股權轉讓尚未取得變更注冊登記，不生法律效力。
乙公司認為，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條的規(guī)定，合營企業(yè)一方股權的轉讓，“須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。”“違反上述規(guī)定的，其轉讓無效”。《退股協(xié)議書》未經(jīng)港方的有效同意，未按章程規(guī)定經(jīng)合營公司董事會一致通過，長期未獲批準和登記，因此未生法律效力，其轉讓行為無效。
甲公司為了獲得乙公司在合營公司20%股權，曾向法院起訴，但最終敗訴，便再設法走行政審批途徑。經(jīng)核查，某縣外經(jīng)局《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》與當?shù)厝嗣裾C發(fā)的《批準證書》是甲公司隱瞞事實真相、提供偽造文件，欺騙政府獲得的，依法應為無效。
關于隱瞞事實真相問題。甲公司已經(jīng)明知乙公司在合營企業(yè)20％股權已被法院凍結，任何人不得解凍和變更。甲公司在向某縣外經(jīng)貿(mào)局申請變更股權時隱瞞這一真相，因而取得的《批復》和《批準證書》無效。
關于偽造文件的問題?！锻斯蓞f(xié)議書》是1995年1月7日簽訂的，直到 2005年8月5日才辦理報批手續(xù)。經(jīng)乙公司了解，在辦理該報批手續(xù)的文件中，有兩份香港香港公司在1995年1月25日出具的“關于乙公司退股的確認函”（簡稱確認函）和香港公司于1995年1月5日對李某的“授權委托書”。經(jīng)乙公司將這兩份文件的簽字和印章與港方過去的存檔文件，如合資公司的章程以及委派董事的委托書的簽字印章進行比較，發(fā)現(xiàn)存在以下問題：其一，確認函與授權委托書的簽字人用的是法人代表（Legal Representative），這均違反港方過去只用代表的習慣，也違反香港的法律和習慣。在香港，這類文件的簽字人不用法定代表人的稱謂。其二，該法人代表的簽字與港方過去代表的簽字是同一個人，但所簽的字卻大不相同。其三，確認函與授權委托書所蓋的印章與合同、章程和委派書所蓋的印章更是天壤之別。因此，這足以說明甲公司提交的這兩份確認函和授權委托書是偽造的和無效的。從甲公司經(jīng)營的合營公司在1995年9月11日，以偽造兩董事的簽名作出的“關于聘任某某人為總經(jīng)理的決議”，也可以旁證此點。而且，乙公司懷疑該文件是2005年才偽造的1995年的文件。該文件在司法執(zhí)行的整個過程中，其原件從未露面，法院曾要求其提供原件進行核對。乙公司提出要求鑒定此文件的真?zhèn)?，但甲公司既不出示給司法部門，也不同意鑒定。乙公司完全有理由推斷此份文件是后來偽造的。這種以偽造的文件報批取得的《批復》和《批準證書》是無效的。
3、甲公司在取得變更的批準證書后，便立即向工商行政管理局申請股權變更、董事變更登記，但該工商行政管理局卻以因人民法院“已將乙公司在合營公司20％股權凍結，在解除該凍結前，我局將對該公司變更申請作出不予受理的決定”。因此，乙公司在合營公司的20％股權至今沒有變更，仍然有效。
除此之外，甲公司在與乙公司的股權糾紛中，對糾紛的對方、公安部門、司法部門、政府部門，其所作所為不僅毫無誠意，而且還有惡意違背合營公司章程和合同及不按法律辦事的行為。1、甲公司利用自己控制的合營公司于2005年1月控告乙公司及其法定代表人徐某涉嫌詐騙，企圖以此來解決雙方的爭議。但經(jīng)某縣公安局立案偵查，結果是以沒有犯罪事實而撤銷。2、甲公司無視合營公司的章程和合同關于股權發(fā)生爭議，應該提交北京中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行仲裁的規(guī)定，企圖利用自己在當?shù)氐挠绊?，左右地方領導及司法部門，違背公司合同向某縣人民法院提起訴訟。某縣人民法院依據(jù)事實、按照規(guī)定作出了公正裁定。甲公司不服，上訴到中級人民法院。乙公司依法作出答辯，該院作出終審裁定。3、甲公司在上述行為均未達到目的的情況下，迫于無奈，甲公司才向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出仲裁申請。但是，甲公司是在人民法院對案件的管轄問題還在審理期間，無視法律；二是采取了暗箱操作的方式，以偽造文件等欺騙手段獲取了某縣外經(jīng)局《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》和當?shù)厝嗣裾C發(fā)的《批準證書》，以為騙取了政府的批文，就獲得了仲裁的有利證據(jù)。綜上，乙公司認為甲公司的所有請求依據(jù)不足，不能成立，應予駁回。
對于乙公司的答辯，甲公司的主要意見如下：
?。ㄒ唬锻斯蓞f(xié)議書》是雙方關于該20％股權轉讓的真實意思表示。在合營公司虧損且前景黯淡的情況下，甲公司以原價受讓股權，足以體現(xiàn)對乙公司的股東權利乙公司的尊重。
?。ǘ┩斯蓞f(xié)議已經(jīng)得到實際履行。甲公司已經(jīng)按照協(xié)議向乙公司全額支付了 200萬元股權轉讓款，并支付了資金利息及土地補償費，全面履行了《退股協(xié)議書》項下的全部義務，同時也實際享有和承擔了該股份的相應股東權利和義務。乙公司在1995年1月收到甲公司支付的股權轉讓款后，已實際退出了合營公司，既未享受過股東權利，也未承擔過股東義務。
?。ㄈ┕蓹噢D讓已經(jīng)得到合營公司外方股東同意。外方股東香港公司出具的《關于乙公司退股的確認函》?！洞_認函》的內(nèi)容、簽名及印章均系真實?！洞_認函》的實際制作時間是2004年9月，落款日期為1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股協(xié)議書》簽署時已經(jīng)表示了口頭同意，應當以當時口頭同意的時間為準。另外，20%股權轉讓是否已征得外方股東同意的問題已經(jīng)政府審批環(huán)節(jié)進行了審查。
?。ㄋ模徟鷻C關對20%股權轉讓的批準文件合法有效。確認函和授權委托書并不存在偽造的問題。法院要求合營公司履行的協(xié)助執(zhí)行義務僅為不支付股權收益，合營公司就該20%股權的轉讓向批準機關申請審批的行為并不違反協(xié)助執(zhí)行義務。外商投資企業(yè)股權轉讓審批中哪些文件是必備文件的問題，是審批機關在審批時應當考查的問題?，F(xiàn)某縣外經(jīng)局根據(jù)2001年修訂后的《實施條例》作出審批決定，并無不妥，仲裁庭對此不宜再進行重復審查。
?。ㄎ澹┖蠣I公司已將該20%股權的轉讓事宜登記于股東名冊，該股權依法歸甲公司享有。首先，根據(jù)《公司登記管理條例》第三十一條規(guī)定，工商登記只是股權變更后的公示行為，而不是股權變更的生效條件。其次，工商登記只是股東資格的證明之一，有其他證據(jù)時可以推翻。
（六）丁公司不是善意第三人，其對乙公司的債權不能對抗甲公司。其一，丁公司與乙公司的投資人完全相同，均屬徐某等三人控制的企業(yè)。丁公司的法定代表人和乙公司的法定代表人徐某系親兄弟關系。乙公司也正是用甲公司支付的200萬元股權轉讓款于1995年1月注冊成立了丁公司。由此，丁公司知道或應當知道乙公司已經(jīng)將該20%的股權轉讓給甲公司、乙公司實際上已經(jīng)不是合營公司股東的事實。其二，從法院的《民事裁定書》來看，丁公司對乙公司的債權本身存在諸多有悖常理之處，顯然是上演的一出“自己告自己”的鬧劇，其目的就在于合謀非法占有該20%股權。其三，法院執(zhí)行凍結該20%股權的行為違反了《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，即 “被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。
那么，本案中的甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協(xié)議書》（實為《股權轉讓協(xié)議》）是否有效，爭議項下的20％的股權究竟歸誰，在現(xiàn)實生活中是很具有代表性的爭議問題。以探討本案項下的合同效力為契機，我想先講股權轉讓合同效力認定的幾個基本問題，最后回過頭來看看仲裁機構的裁決結論。
二、股權轉讓合同的成立生效主義原則及其例外
如同其他合同一樣，有限責任公司股東權轉讓合同的效力也存在著有效、無效、可變更或者可撤銷、效力待定之別。有限責任公司股東權轉讓合同究竟自成立時生效，抑或自辦理批準、登記等手續(xù)完畢之時生效，《公司法》未作明確規(guī)定。依《合同法》第44條之規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。在市場經(jīng)濟社會，絕大多數(shù)商事合同遵循成立生效主義。
公司法對股東權轉讓合同的效力也應采取成立生效主義為原則，批準生效主義或者登記生效主義為例外的立法態(tài)度。換言之，除非法律、行政法規(guī)（主要限于國家股東權、外商投資企業(yè)股東權等情形）另行規(guī)定了批準或者登記的生效手續(xù)，股權轉讓合同原則上自合同成立之日起生效。這是由于，批準生效主義或者登記生效主義固然是為了貫徹社會公共政策目標，確保股東權轉讓合同當事人的利益符合社會公共利益（包括交易安全利益）；但股東權轉讓合同畢竟為私法行為，國家公權力的干預范圍越窄、干預深度越淺越好，確認批準生效主義或者登記生效主義的強制性法律規(guī)定應當越精越好、越少越好。
值得注意的是，確認批準生效主義或者登記生效主義的法律依據(jù)只能限于法律和行政法規(guī)中的強行性法律規(guī)范，至于蘊含于部門規(guī)章和地方行政規(guī)章中的強制性規(guī)定本身不得成為確認批準生效主義或者登記生效主義的法律依據(jù)。
有律師向筆者反映，某經(jīng)濟特區(qū)的公證條例規(guī)定，除國有企業(yè)股權轉讓經(jīng)國資部門批準或產(chǎn)權交易所交易無須辦理股權轉讓公證外，對股權轉讓合同要求強制公證，否則工商管理部門不予辦理變更登記手續(xù)。該律師認為，這種做法違反了契約自由原則，借機使公證機構賺錢。筆者回答：股權轉讓協(xié)議無需辦理公證才生效，公證不是股權轉讓合同生效的必備條件。除非法律和行政法規(guī)作出特別規(guī)定、或者合同當事人另有約定，公證的作用僅僅在于強化被公證合同行為的證明效力。倘若股權轉讓雙方不愿辦理公證，股權轉讓合同依然生效，公司變更股東名冊的行為有效，股東資格依法取得，公司登記機關應當滿腔熱忱地提供股東變更登記服務。
當然，成立生效主義原則并不排除股權轉讓方與受讓方依思自治原則，通過法律行為的附款（含條件與期限）控制或者限制股權轉讓合同的效力和生效時間。因此，股權轉讓合同可以是附條件合同，也可以是附期限合同。這里所說的“條件”，泛指將來是否發(fā)生均不確定的客觀事實；“期限”則泛指將來確定發(fā)生的客觀事實。例如，合同可以約定該合同自其在公司登記機關登記之日起生效；或者約定該合同自其在公證機關辦理公證之日起生效。既然這種附款的設定體現(xiàn)了股權轉讓方與受讓方的意思自由，立法者和法院當然無權干預。
但是，股權轉讓合同所附條件的約定不得違反法律邏輯。例如，某股權轉讓合同約定：“合同自受讓方購買的股權在公司登記機關辦理變更登記之日起生效”，就屬于這種情況。因為，股權變動是股權轉讓合同履行的結果，而履行股權轉讓合同的前提是股權轉讓合同有效；倘若股權轉讓合同效力尚未發(fā)生，何談股權轉讓合同之履行甚至股權之變動？因此，股權轉讓合同為因，股權變動為果；股權轉讓合同為源，股權變動為流。當事人違反法律邏輯，顛倒因果關系，硬性將股權變動約定為股權轉讓合同生效的前提，實有本末倒置之嫌。在這種情況下，該合同條款約定解釋為合同生效的條件未作約定，但這并不影響合同中其余條款的效力。
關于外商投資企業(yè)股權轉讓的特殊審批要求，暫容后述。
三、股權轉讓合同與股權變動的效力之別
股權轉讓合同的效力與股權變動的效力是兩個既密切相關，又嚴格區(qū)別的法律概念。從邏輯上看，股權轉讓合同生效在前，股權變動生效在后。因此，合同生效的時間與合同項下權利（物權和股東權）的變動（轉移）時間也是兩個不同的法律概念。如同物權行為獨立于債權行為一樣，生效的股權轉讓合同僅產(chǎn)生轉讓方將其股權交付給受讓方的合同義務，而非導致股權的自動、當然的變動。
縱使股權轉讓合同生效，倘若轉讓方拒絕或者怠于協(xié)助受讓方將合同項下的股權過戶給受讓方，股權仍屬于轉讓方，只不過受讓方有權根據(jù)《合同法》追究轉讓方的違約責任（如繼續(xù)履行合同或者解除合同、賠償損失等）。
股權轉讓合同并不以股權變動作為合同生效前提。前已述及，股權轉讓合同為源，股權變動為流。而且，股權轉讓合同的生效時間與股權變動的生效時間之間必然有一個時間差。而且，股權轉讓合同的生效時間要早于股權變動的生效時間。人民法院或者仲裁機構不得以股權變動尚未發(fā)生為由否認股權轉讓合同的效力。這一點不僅適用于有限責任公司股權變動的情形，也適用于股份有限公司乃至于上市公司的股權轉讓情形。人民法院或者仲裁機構不得以證券登記結算公司的股權登記尚未變動為由否認上市股權轉讓合同的效力。
倘若轉讓方將其持有的同一股權“一女兩嫁”，分別與兩個受讓人簽訂股權轉讓合同，這兩份股權轉讓合同的效力均不受影響。當然，轉讓方在客觀上只能履行其中的一份合同，對另一受讓方而言則陷入事實上履行不能的境地，從而招致對后者的違約責任。對于開發(fā)商一房二賣案件也應采取類似的裁判思維。
對于股份有限公司的股權轉讓來說，也是如此。
四、可以取得、但尚未取得的股權可否成為股權轉讓標的
有律師向筆者提出如下問題：2005年7月，香港A公司在香港收購B公司，B公司在深圳獨資的C公司同時也被A收購。在A公司接管C公司后，張某持一份由B公司、C公司蓋章、 由C公司董事會成員簽字的股權轉讓證書，聲稱其擁有C公司的5%的股權。經(jīng)查，工商登記中沒有記載該5%的股權轉讓。問，該5%股權轉讓的效力如何？股權轉讓必須以登記為生效要件嗎？
股權轉讓合同的生效以轉讓方具有股東資格為前提。倘若股權轉讓合同生效后，受讓方尚未通過公司內(nèi)部股東名冊變更有效取得股東權，就與第三人訂立將自己根據(jù)前一轉讓合同即將取得股權轉讓給第三人的合同不宜認定為絕對無效的合同，而應認定為《合同法》第51條規(guī)定的無權處分合同。根據(jù)該條規(guī)定，尚未取得股東身份的受讓方在訂立合同后如果取得了股東身份，從而取得了對該股東權的處分權，則該再次轉讓合同有效。這樣比較符合盡量成全合同當事人、加速股權流轉的司法效率目標。
倘若股權受讓方辦理了股東名冊變更登記，獲得公司的承認，自然享有股東資格，可以依法將其受讓股權轉售他人；至于在變更股東名冊后是否前往公司登記機關辦理股東變更登記，原則上不影響股權轉讓合同的效力，只不過轉讓方與受讓方均不能對抗善意第三人而已。
五、部分老股東之間相互轉讓股權時，其他股東有無優(yōu)先購買權
假定某有限責任公司由 5名股東，各自持股20％。倘若 A股東欲將其持有的20％股權轉讓給B股東，C股東、D股東和E股東可否請求A股東將其所持20％股權切割成四份，每份5％，并將這四份股權分別轉讓給B、C、D和E四股東？
筆者對此持否定意見。1993年《公司法》第35條第1款規(guī)定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資”。2005年《公司法》第72條亦規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權”。除了將“出資”改為“股權”之外，基本立法理念并未發(fā)生任何動搖。
筆者認為，2005年《公司法》第72條確認的股東優(yōu)先認購權，僅指股東向股東以外的人轉讓其股權時，其他老股東在購買價款和其他股權轉讓條件相同的前提下，可以優(yōu)先于第三人受讓股權。換言之，老股東的優(yōu)先購買權僅就老股東向第三人轉讓股權的情形而言，至于部分老股東之間相互轉讓股權，則純屬老股東之間的契約自由，沒有優(yōu)先購買權的適用余地，不需其他股東同意，其他老股東對此無權干涉。當然，股東優(yōu)先認購權是否行使，認購幾何，要尊重老股東的自由意愿和財力負擔。
可能其他老股東會抱怨：原來無名股東本來各自持股20％，彼此的表決權和控制力勢均力敵，而A股東將其持有的20％股權轉讓給B股東，只是B股東搖身一變成為持股 40％的大股東，這豈不是A股東人為地培育了“鶴立雞群”的控制股東？這豈不是破壞了固有的股權結構和權力對比格局？這恰恰是想受讓、而未從其他轉讓股東之手受讓股權的老股東們頑強反對部分老股東之間的股權轉讓行為、極力要求轉讓股東“門戶開放”、從而允許諸老股東實現(xiàn)利益均沾的真實想法。
殊不知，老股東之間的股權轉讓自由并未引進新股東，老股東之間的人合性亦未因此而受損，充其量轉讓股東有可能引起出讓股權而全身引退。因此，老股東之間的股權轉讓自由不應受制于其他老股東的阻撓和限制。實際上，尊重老股東之間的股權轉讓自由就是弘揚了股東自治和契約自由的精神，清除了妨礙股權轉讓的不必要障礙，弘揚了有限責任公司股東的人合性，保護了老股東的既得利益免受陌生人加入公司而帶來的不便或者不利。從一定程度上看，這也是老股東優(yōu)先購買權的表現(xiàn)形式。
其實，在大多數(shù)情況下，其他老股東倘若確實有意購買出讓股東的股權，完全可以對出讓股東允以更優(yōu)厚的對價，并維系與出讓股東之間的親密合作關系，從而提高自己的持股比例和相對控制力。即使某一老股東突然變成控制股東，其他老股東為了自我保護也可以精誠團結，從而對抗控制股東。在前述案例中，倘若 C股東、D股東和E股東各自的20％持股比例團結起來就可以取得對股東會決議60％的控制力，何樂而不為呢？因此，老股東積極主動地說服出讓股東向有意購買股權的全體或者部分剩余股東出讓股權，或者在其取得股權后精誠團結對抗新的控制股東，都是有效的自我保護手段，而不必苛求立法者賦予其對抗其他老股東的優(yōu)先購買權。
六、股權轉讓導致股東人數(shù)超過50人時，是否影響股權轉讓合同和公司的效力？
（一）立法爭點
1993年《公司法》第20條規(guī)定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”?？梢?，有限責任公司的股東人數(shù)最低限為2人，最高限為50人。這一立法態(tài)度主要借鑒了大陸法系的立法建議。遺憾的是，這種立法態(tài)度貌似合理、但純屬形而上學。在2005年公司法修改過程中，曾有觀點認為趁著引進一人公司制度、廢除有限責任公司的股東人數(shù)最低限的東風，廢除有限責任公司股東人數(shù)的上限。將該條規(guī)定修改為“有限責任公司由1名以上股東出資設立”。筆者亦持此觀點。理由有二：有限責任公司的資合性大于人合性；而且，有限責任公司的人合性應當由公司和股東自己決定。畢竟，“春江水暖鴨先知”。作為階段性的修改策略，也可以考慮將50人的股東上限放寬到100人或者200人。
最后出臺的2005年公司法為維持有限責任公司與股份有限公司之間的傳統(tǒng)法律邊界，對于50人的股東上限未作制度突破，誠屬遺憾。筆者建議，解決有限責任公司股東人數(shù)超過50人的法律困境的治本之策是廢除有限責任公司制度，把傳統(tǒng)有限責任公司制度框架中的有限責任公司移入股份有限公司制度框架，并將其塑造成為資合性與人合性程度可由股東自由確定的簡易型股份有限公司。
（二）解釋難點
既然2005年公司法維持了有限責任公司的50人股東上限，接踵而來的問題便是：對于股權轉讓導致公司股東人數(shù)超過50人的情況該如何處理？換言之，法院或者仲裁機構應當將此類股權轉讓合同解為無效合同，抑或解為有效合同？對于股東人數(shù)超過50人的有限責任公司，應否予以解散？
筆者認為，此種情況下的股權轉讓合同與公司均為有效，人民法院既不能確認股權轉讓合同無效，也不能判決解散公司。
理由之一是，從體系解釋的角度看，2005年《公司法》第24條規(guī)定在第2 章“有限責任公司的設立和組織機構”的第1節(jié)“設立”之中。嚴格說來，該條款并不適用于公司設立之后的存續(xù)活動包括股東的股權轉讓活動。《公司法》第 181條和第183條亦未將公司股東超過50人視為公司的法定解散事由。鑒于公司股份轉歸50人以上的股東時公司的人合性未必受損，鑒于公司的資本和資產(chǎn)并不因股東人數(shù)之增加而削弱，鑒于公司資本對公司債權人的保護程度亦不因此而削弱，從盡量成全公司投資者、盡量維持公司存續(xù)與發(fā)展的原則出發(fā)，既然立法者有意未將有限責任公司股東人數(shù)的最高限延伸至公司存續(xù)的全過程，筆者主張對2005年《公司法》第24條中的50人股東人數(shù)上限要求的適用范圍作文義解釋，而不宜作擴張解釋。因此，有限責任公司的股東人數(shù)突破50人的確是對公司社團性和人合性的一大挑戰(zhàn)，但并不因此構成公司解散的事由?？梢姡w系解釋的方法可以徹底解決這一困惑。
理由之二是，現(xiàn)行《公司法》并未禁止股東將其股份轉讓給他人，既然缺乏禁止性規(guī)范；則根據(jù)契約自由的精神，不得將該協(xié)議視為無效?，F(xiàn)行《公司法》僅原則禁止設立股東人數(shù)超過50人以上的有限責任公司，并未禁止股東將股權轉讓給多名股東。實踐中，由于股權轉讓金額較高，受讓方一對一地購買股權存在難以承受的財力負擔。在這種情況下，由轉讓方將其股權切割成10份甚至100份，然后再將其轉讓給多名股東。在有些情況下，股東死亡后可能會出現(xiàn)多名繼承人共同繼承股權、導致公司股東人數(shù)超過50人的現(xiàn)象。
筆者認為，人民法院對于股權轉讓導致公司股東超過 50人的現(xiàn)象不必杞人憂天，公司登記機關對于存續(xù)階段出現(xiàn)的股東人數(shù)超過50人的有限責任公司也應當滿腔熱忱地積極辦理股東變更登記，而不得以股東人數(shù)超過50人為由而拒絕辦理變更登記手續(xù)。法院也可依法向公司登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。
退而求其次，即使人民法院對股權轉讓合同導致有限責任公司股東人數(shù)超過５０人的現(xiàn)象心存憂慮，擔心股東之間的人合性受損而害及公司運營，也不應因此而認定股權轉讓合同無效。出于善意，人民法院可在司法建議書中建議股權爭議項下的公司根據(jù)股權轉讓后的新情況和公司的資本實力將有限責任公司變更登記為股份公司。倘若該公司不具備股份公司的最低注冊資本，或者該公司雖具備股份公司的最低注冊資本，但股東仍愿意維持有限責任公司的人合性和閉鎖性特點，應當允許股東們借助信托制度或者代理制度將公司的名義股東控制在50人以內(nèi)。
此外，在2005年《公司法》出臺之前，1993年《公司法》第20條第1 款曾規(guī)定：“有限公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”。隨之而來的爭議問題是，股權轉歸一人所有時，公司轉化為一人公司，是否影響股權轉讓合同和公司的的效力？司法實踐對該問題的回答不一。由于2005年《公司法》大膽引進了一人公司制度，致使成立意義上的一人公司與存續(xù)意義上的一人公司均成為可能，因此導致股權轉歸一人所有的股權轉讓合同和一人公司的效力都將巍然屹立，不受任何影響。不僅多人公司的股東可將自己所持股份轉讓給他人，一人公司的股東也可將自己所持股權的全部或者部分轉讓給他人，甚至將一人公司轉化為多人公司。
七、股東出資瑕疵對股份轉讓效力的影響
首先面臨的問題是，出資不足的事實是否影響股東的權利？筆者認為，出資瑕疵的股東與足額出資的股東應當享有不同的權利、承擔不同的的義務。因此，股東出資充分與否對股東的權利必然產(chǎn)生影響。不能因為股東是公司股東名冊或者公司登記機關登記在冊的股東，就否認出資不足的事實對股東權利的影響，否認該類股東的出資差額補充責任。出資的瑕疵必然導致股東權的瑕疵。
出資不足的股東既然載明于公司股東名冊或者公司登記機關文件，就應享有一定的權利、承擔一定的義務，而不應將其從股東的法律范疇中拋棄出去，一概否認其股東身份的存在。股份轉讓的實質(zhì)是股東資格或者股東身份的轉讓。因此，出資不足的股東仍然有權將其有瑕疵的股東資格或者股東身份轉讓給第三人。
那么，出資不足的股東向第三人轉讓的股東資格或者股東身份，究竟是完美無缺的股東權，還是有瑕疵的股東權？筆者持后一觀點。受讓方承受的股東資格受制于轉讓方的股東資格。轉讓方向受讓方轉讓的權利不能大于轉讓方自身擁有的權利。轉讓方的股東資格由于出資不足存在瑕疵的，受讓方的股東資格也存在瑕疵。此種瑕疵是否會影響股權轉讓合同的效力，應當具體分析。
如果轉讓方在與受讓方簽訂股權轉讓合同時，將自己出資不足的事實如實相告，致使受讓方知道或者應當知道這一事實，仍然受讓轉讓方出讓的股份，則股權轉讓合同有效，而且受讓方與轉讓方應當就出資瑕疵的存在對公司的債權人承擔連帶責任。
如果轉讓方在與受讓方簽訂股權轉讓合同時，隱瞞了自己出資不足的事實，致使受讓方簽訂股權轉讓合同時不知道這一事實，并因此而受讓股權，則受讓方有權以被欺詐為由請求人民法院或者仲裁機構撤銷或者變更股權轉讓合同。
至于受讓方是否對公司承擔瑕疵出資的差額補充責任、是否對公司的債權人承擔補償清償責任、是否對其他足額出資股東承擔違約責任，請參見本書有關瑕疵出資股東民事責任的相關論述，茲不贅述。
股權轉讓合同效力認定中的若干爭議問題（下）
劉俊海
八、慎重對待無效或者可撤銷的股權轉讓合同
與一般交易合同尤其是普通商品的買賣合同不同，所有權股權轉讓合同的簽訂與實際履行不僅直接影響轉讓雙方之間的利益格局，而且間接波及合同之外的利益相關者（包括公司、債權人、勞動者）的切身利益關系。“一石激起千層浪”。股權轉讓合同一旦被實際履行，不僅轉讓雙方之間發(fā)生對價的對待給付，而且受讓方有可能參與公司的實際經(jīng)營管理，進而改變公司的經(jīng)營理念、經(jīng)營方針和經(jīng)營航線，甚至從根本上扭轉公司原有的經(jīng)營與財務狀況。倘若股權轉讓合同嗣后被確認無效或者撤銷，必然在轉讓雙方及其公司利益相關者之間掀起軒然大波。
為尊重轉讓雙方的契約自由，促成和成全股權交易活動，人民法院或者仲裁機構應當盡量維持股權轉讓合同的效力。具體說來，在確認股權轉讓合同無效時，應當嚴格把握合同無效的構成要件；在撤銷股權轉讓合同時，對于可撤銷也可不撤銷的股權轉讓合同，應當盡量不撤銷。在有機會彌補股權轉讓合同的效力瑕疵時，應當盡量允許當事人彌補瑕疵，將有瑕疵的股權轉讓合同轉化為有效的股權轉讓合同。
九、股權轉讓合同被確認無效或者撤銷之后的處理
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根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。可見，返還財產(chǎn)（折價補償）與賠償損失乃股權轉讓合同被確認無效或者撤銷之后的主要處理措施。
就返還財產(chǎn)而言，無論是轉讓方，還是受讓方，都應將其從對方取得的財產(chǎn)予以返還，從而將合同雙方當事人之間的利益關系恢復到無效合同締結前的原狀。就受讓方而言，其有義務將其依據(jù)無效或被撤銷的股權轉讓合同所取得的股權返還給轉讓方。公司有義務協(xié)助轉讓方辦理股權回轉的相關手續(xù)（如修改章程、變更股東名冊、前往公司登記機關辦理股東變更登記）。
受讓方依據(jù)無效或被撤銷的股權轉讓合同所取得的股利亦應完璧歸趙；否則，構成不當?shù)美５颠€給誰，需要具體情況具體分析。受讓方分紅時符合分紅條件與程序的，應將紅利返還轉讓方；受讓方分紅時不符合分紅條件與程序的，應將紅利返還公司。道理很簡單：轉讓方即使未與受讓方締結無效或被撤銷的股權轉讓合同，也不能違法分紅。
就賠償損失而言，無論是轉讓方，還是受讓方，對由于自己的過錯而給對方造成的實際財產(chǎn)損失，包括直接財產(chǎn)損失與間接財產(chǎn)損失，都應承擔賠償責任。當然，賠償?shù)膿p失僅限于返還財產(chǎn)之后仍無法消弭的財產(chǎn)損失。
另外，受讓方向轉讓方賠償損失的范圍不包括公司利益直接受損、轉讓方作為股東利益間接受損的部分。受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間不法侵害公司合法權益的行為不僅導致公司利益直接受損，而且導致股東利益間接受損。在這種情況下，只要公司遭受的損害獲得了賠償，股東利益也將因此而灰飛煙滅。因此，轉讓方不能就此對受讓方股東主張損害賠償，而只能通過敦促公司對受讓方股東提起損害賠償之訴；公司怠于或者拒絕對其提起訴訟時，轉讓方在恢復股東資格以后可以依法提起股東代表訴訟。在計算轉讓方作為原告股東的持股期間時，轉讓方的股東資格視為未中斷。
?。ǘ┦茏尫綄嶋H參與公司經(jīng)營管理的盈虧如何處理
要公平合理地處理受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間出現(xiàn)的盈虧問題，關鍵在于將受讓方置于公司經(jīng)營者的法律地位予以考察。受讓方作為公司經(jīng)營者誠信經(jīng)營的，即使公司造成了損失，受讓方也不對此承擔損害賠償責任；即使給公司帶來了盈利，受讓方也無權染指。受讓方作為公司經(jīng)營者違背誠義務的，導致公司利益受損，受讓方應當對此承擔賠償責任；即使公司出現(xiàn)了盈利，則受讓方仍對于其失信行為對公司遭受的損害承擔賠償責任。
在司法實踐中，要避免籠統(tǒng)地將受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間出現(xiàn)的經(jīng)營虧損由受讓方承擔賠償責任。倘若受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間違背了作為董事、經(jīng)理應當對公司履行的誠信義務（如利用關聯(lián)關系侵害公司利益），并給公司造成了損失，則此種損失應當由受讓方承擔賠償責任。倘若公司在受讓方實際經(jīng)營管理公司期間出現(xiàn)的經(jīng)營虧損不能歸咎于受讓方誠信義務（含忠實義務與勤勉義務）之違反，則公司的經(jīng)營虧損應推定為應由公司承受的正常虧損，受讓方不對此承擔賠償責任。
與公司虧損相對的是公司盈利。既然誠信的受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間出現(xiàn)的經(jīng)營虧損原則上屬于公司的正常經(jīng)營風險，則誠信的受讓方在實際經(jīng)營管理公司期間出現(xiàn)的盈利也應視為公司的正常經(jīng)營成果。此種經(jīng)營成果當然歸屬公司而非受讓方。受讓方分取的紅利應當悉數(shù)退還轉讓方（在依法分紅的情況下）或者公司（在違法分紅的情況下）。當然，受讓方作為公司董事和經(jīng)理有權對公司提起報酬給付之訴，要求公司根據(jù)公平原則與商事習慣就其提供的經(jīng)營管理服務支付合理的報酬。
十、股東權中的權能可否分別轉讓？
在普通的股權轉讓實踐中，股東往往整體性地將自己的股東資格（包括自己持有的全部股份或者部分股份）轉讓給他人。但在實踐中，也有股東將自己所持股權中的一項或者多項權能（如分紅權、表決權）轉讓給他人。如何看待此種轉讓的效力，在司法實踐中存在爭議。筆者認為，為盡量拓展當事人的合同自由空間，在不違反法律、法規(guī)中的強制性規(guī)定、公序良俗原則與誠實信用原則的前提下，此種轉讓行為的效力原則上應當受到尊重。
就分紅權而言，股東可以將自己在特定期間（包括公司存續(xù)期間）內(nèi)的分紅權讓渡給他人。例如，股東可與他人達成協(xié)議，將自己的全部分紅或者分紅中的特定比例轉讓（包括贈與）給其他股東或者股東外的第三人。分紅權具有雙層涵義：一是抽象股東資格中的特定權能；二是經(jīng)由股東會分紅決議而轉化為債權的民事權利。雖然從理論上說，股東有權處分雙層涵義上的分紅權，但具有可操作性的分紅權僅限于債權化的民事權利。
就表決權而言，股東也可以將自己在特定期間（包括公司存續(xù)期間）內(nèi)的表決權讓渡或者處置給他人（包括設定表決權信托）。根據(jù)2005年公司法第43條之規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。可見，股東雖然持股比例高、但表決比例低，或者當事人雖貴為股東、但不享有表決權的現(xiàn)象均屬正常。當然，表決權的受讓方（包括受托方）在行使表決權時應當依法行事，恪守誠實信用原則，而且其行使的表決權不得逾越有權處分股東的表決權范圍。
實踐中，有些公司的控制股東將其出資取得的部分股權贈與對公司具有特殊貢獻的高管或者技術骨干，同時明確此種股權的受贈人只能行使分紅權，但不得享有表決權、轉讓權，此類股權亦不得繼承。此種做法中的贈與財產(chǎn)與其說是股東資格或者股權，不如說是股權中的分紅權；至于股權中的其他權能仍然操諸贈與人之手。筆者認為，這一做法應屬有效。至于此種做法應當載明于公司章程，抑或贈與人與受贈人之間的協(xié)議，均無不可。有些地方規(guī)章強制要求作為此類股權作為信托財產(chǎn)委托給地方規(guī)章指定的中介機構予以管理，侵害了增余人與受贈人的民事權利，于法無據(jù)，應予廢止。
但是，并非所有的股東權利都可以自由讓渡給第三人。例如，股東依據(jù)2005 年公司法第35條享有的優(yōu)先認繳出資的權利，就不能讓渡給第三人。因為，該股東權利的行使以股東資格存在為前提，倘若第三人不存在股東資格，則其是否有權優(yōu)先認繳出資有賴于其他股東是否同意。再如，股東的代表訴訟提起權也不得脫離股東資格轉讓他人。這是由于2005年公司法第152條規(guī)定的股東代表訴訟提起權均以股東資格之存在為前提。第三人缺乏股東資格，自然無權提起股東代表訴訟。更重要的是，禁止股東代表訴訟提起權之單獨轉讓有助于預防不肖之人濫用股東代表訴訟對公司或他人“敲竹杠”。
十一、公司章程可否限制股權轉讓行為
基于公司自治與股東自治精神，公司法允許有限責任公司章程為維持和強化股東之間的人合性而合理限制受讓股權的主體范圍。這是由于這一理由，2005年《公司法》第72條第3款規(guī)定：“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。例如，章程可以規(guī)定有資格受讓股權的主體為本公司股東。但是，倘若老股東均拒絕購買，轉讓方仍有權利將其股權轉讓給公司外部的第三人當無疑義。
此外，2005年《公司法》第76條一方面原則允許自然人股東死亡后由其合法繼承人繼承股東資格，另一方面在但書條款中允許公司章程另作相反規(guī)定。例如，章程條款可以約定：因繼承取得股權的，經(jīng)全體股東半數(shù)以上同意，取得股東資格。未取得同意的，必須依照公司法有關股權轉讓的限制性規(guī)定轉讓股權。《最高人民法院公司法解釋草稿（一）》第19條也規(guī)定：“有限責任公司章程規(guī)定股權轉讓的條件，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院應當認定其效力”。可見，司法機關也傾向于尊重公司章程自治。
但公司章程的規(guī)定不得違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，不得侵害股東的固有權。例如，公司章程不得禁止股東轉讓股權。“不求同年同月同日生，但求同年同月同日死”的約定看似重視股東之間的人合性，實則違反了公序良俗。公司章程不得禁止股東依法退股。公司章程不得授權股東會隨時作出決議，無故開除某股東資格，或者無故強迫某股東向股東會決議指定的股東出讓股權。
十二、老股東行使優(yōu)先購買權之前，出讓股東與第三人簽定的股權轉讓合同的效力
根據(jù)2005年《公司法》第72條之規(guī)定，股東向非股東第三人轉讓股權時，必須將其向第三人轉讓股權的初步意向通知其余股東，旨在征求其余股東的意見。假定股東乙反對股東甲的股權轉讓行為，并表示愿意行使優(yōu)先認購權，但其他股東丙、丁、戊和己同意股東甲向第三人轉讓股權，反對乙行使優(yōu)先認購權。在這種情形下，根據(jù)《公司法》第72條第2款之規(guī)定，既然其余股東過半數(shù)同意股東甲向第三人轉讓股權，股東甲即可與第三人簽訂股權轉讓合同。在該合同簽訂后，為了尊重其他股東（包括股東乙）的優(yōu)先認購權，轉讓股東仍有義務將其與第三人簽訂的股權轉讓合同書面通知其余全體股東，以便其他股東捕捉商機，行使優(yōu)先購買權。否則，包括股東乙在內(nèi)的其余股東便失去了優(yōu)先購買權。
筆者認為，股東甲向第三人轉讓股權的初步意向經(jīng)全體股東過半數(shù)同意后，與第三人簽訂的股權轉讓合同應界定為附停止條件的合同。這里所說的“附停止條件”就是，如果包括股東乙在內(nèi)的其余股東在該合同簽字之日起一定期間內(nèi)（如30 天）不按照該股權轉讓合同規(guī)定的價款和其他條件行使優(yōu)先購買權，則股東甲與第三人簽訂的股權轉讓合同開始生效；倘若包括股東乙在內(nèi)的其余股東在該合同簽字之日起一定期間內(nèi)按照該股權轉讓合同規(guī)定的價款和其他條件行使優(yōu)先購買權，則股東甲與第三人簽訂的合同即告消滅。
從理論上看，也會發(fā)生這種可能：股東乙行使優(yōu)先購買權時，第三人表示愿意支付更高的價款，承擔更多的買方義務；作為回應，股東乙也可能愿意支付更高的價款，承擔對價更高的買方義務；如此競爭又可能持續(xù)多輪，直至其中一方偃旗息鼓。股東甲從自私利益出發(fā)，有可能將其股權轉讓給出價較高的一方。因此，股東乙按照股權轉讓合同規(guī)定的價款和其他條件行使優(yōu)先購買權的行為，可能表現(xiàn)為一錘定音的一次行為，也可能表現(xiàn)為歷經(jīng)多次角逐的動態(tài)過程。“鷸蚌相爭，漁翁得利”。股東乙與第三人多輪角逐的動態(tài)過程，既能充分體現(xiàn)股東乙與第三人的意思自治，也符合股東甲的最大利益。當然，出讓股東甲也要不斷地履行對其余股東的通知義務。
十三、老股東瞞著其余股東而徑直與第三人訂立的股權轉讓合同的效力
在有限責任公司的語境下，股東向非股東轉讓股權時，必須尊重其余股東的同意權與優(yōu)先購買權。倘若有限責任公司股東向非股東轉讓股權的行為未尊重老股東知情權與同意權（例如，有限責任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報轉讓價格等主要條件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立的股權轉讓合同中的價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的合同條件），則轉讓行為的效力若何？換言之，倘若股東甲瞞著其余股東而徑直與第三人訂立股權轉讓合同，此類合同究屬違反強制性法律規(guī)定的無效合同，還是可撤銷合同，值得研究。
鑒于此種股權轉讓行為違反了公司法有關出讓股東行使處分權的法定限制條款，侵害了其余股東的法定優(yōu)先購買權；又鑒于其他股東是否有意、是否具有財力行使優(yōu)先購買權并不確定，筆者認為此類股權轉讓合同的效力應當界定為可撤銷合同。此種合同有別于絕對的有效合同，否則，其余股東的優(yōu)先購買權勢必落空。此種合同也有別于絕對的無效合同，因為出讓股東畢竟是享有股權的主體。
任何享有法定優(yōu)先購買權的股東均可請求人民法院或者仲裁機構撤銷該合同。股權轉讓合同被撤銷后，法律關系包括股權結構將恢復原狀，受讓方取得的股權應當返還轉讓方。為早日安定股權交易秩序，可參照《合同法》第55條有關撤銷權除斥期間的規(guī)定，將股東行使撤銷權的除斥期間鎖定為1年，自受讓人記載于公司股東名冊之日起算。
將此類合同界定為可撤銷合同，是否會鼓勵股東對外的投機性股權轉讓行為？回答是否定的。因為，一旦其侵害其他老股東同意權與優(yōu)先購買權的股權轉讓行為原形畢現(xiàn)，其他老股東就有可能群起而攻之，此類股權轉讓行為也將付諸東流。假定某股東為規(guī)避其他股東的優(yōu)先購買權，故意在通知其他股東時吹噓自己向第三人轉讓股權的價格如何如何之高，從而迫使其他股東知難而退，放棄優(yōu)先購買權。即使其他股東放棄了優(yōu)先購買權，一旦真相大白，其他股東仍有權行使優(yōu)先購買權。在這種情況下，出讓股權向外轉讓股權的時間成本非但沒有降低，反而進一步提高了。
問題是，原告股東在提起撤銷股權轉讓合同之訴時，可否一并提出由自己行使優(yōu)先購買權的訴訟請求？筆者對此持肯定觀點。“醉翁之意不在酒，在乎山水之間也”。原告股東行使撤銷合同之訴在其訴訟策略中往往只是一個手段而已。原告股東的主要動機源于優(yōu)先購買權。至于購買價格，除非出讓股東與購買股東另有相反約定，應當以被撤銷的股權轉讓合同約定的價格為準。這樣，既可以預防出讓股東的道德風險（故意向其余股東抬高轉讓價款、而向自己囑意的第三人壓低轉讓價款），也可以預防出讓股東蒙受不測之損害，更可以提高股權轉讓的效率，節(jié)約了出讓股東向其他股東征詢意見的程序。
允許原告股東一并提出行使優(yōu)先購買權的訴訟請求是否會害及其他股東的同意權和優(yōu)先購買權？回答是否定的。因為，倘若其他股東也珍惜、在意優(yōu)先購買權，也可以通過訴訟為之。倘若多名股東主張優(yōu)先購買權，可由其協(xié)商確定各自的持股比例；無法協(xié)商確定的，可根據(jù)原告股東在其共同持股比例中的相對份額確定。
十四、外商投資企業(yè)的股權轉讓特殊規(guī)則
與《公司法》有關股權轉讓的規(guī)定相比，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》對于中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權轉讓規(guī)定了特別的生效程序。根據(jù)2005年《公司法》第218條之規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，判斷外商投資企業(yè)股權轉讓行為是否生效，應當嚴格遵守《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》的特別規(guī)定。
《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（國務院根據(jù)2001年7月22日《國務院關于修改〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例〉的決定》修訂》）第20條規(guī)定了中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權轉讓程序：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉讓無效”。
問題在于，未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議的效力若何？無效，抑或未生效？《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條指出，違反審批規(guī)定的股權“轉讓無效”。由于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》為行政法規(guī)，《合同法》第52條又將違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同視為無效，許多法院或者仲裁機構裁判此類股權轉讓協(xié)議無效。這也是司法實踐中的通常做法。
《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。因此，外商投資公司的股權轉讓只有獲得審批機構的批準才能生效。又根據(jù)最高人民法院1999年12月 19日發(fā)布的《關于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。依反對解釋，必須辦理批準手續(xù)才生效的合同，倘若在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準手續(xù)，則該合同應當認定有效。再參酌2005年12月26日最高人民法院引發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第88條之規(guī)定，“外商投資企業(yè)的股權轉讓合同，應當報經(jīng)審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。
最高人民法院的上述司法解釋和司法態(tài)度既體現(xiàn)了尊重審批機關對外商投資企業(yè)的股權轉讓合同依法監(jiān)管的理念，又體現(xiàn)了成全股權轉讓雙方當事人意思自治的思想，可謂對《合同法》第44條規(guī)定的忠實解釋。筆者認為，應當將未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議視為已成立、未生效的行為。
筆者在2006年2月10日與廣東省高級人民法院民二庭有關法官座談時，也欣聞此類創(chuàng)新的裁判思維。對于此類判例，筆者深表贊同。理由之一是，將未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議視為未生效，貼近《合同法》第44條的立法原意。轉讓雙方簽署股權轉讓協(xié)議后未履行批準手續(xù)，自然屬于已成立而尚未生效的合同。畢竟，未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議不同于已經(jīng)報請審批機構批準、而遭到審批機構否決的股權轉讓協(xié)議。
理由之二是，將未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議視為未生效，更貼近當事人契約自由的內(nèi)心真意，而且強化了轉讓雙方繼續(xù)履行股權轉讓協(xié)議審批程序的信心，有助于促成而非壓抑股權交易活動，充分有助于充分體現(xiàn)服務型的裁判思維。如同看待四十五度斜坡上的一輛汽車一樣，與其將其看作正在下滑的汽車，不如將其看作正在奮力前行的汽車一樣更振奮人心。
理由之三是，將未經(jīng)審批機構批準的股權轉讓協(xié)議視為未生效，有利于有效地預防轉讓方的投機心理和道德風險。否則，轉讓方在與受讓方簽署股權轉讓協(xié)議后有可能穩(wěn)坐釣魚臺，遲遲不啟動審批程序，而是坐等牟取高額轉讓利益的二次轉讓機會。
理由之四是，由于合同法理論儲備的不足，加之立法技術較為粗糙，我國許多立法文件包括行政法規(guī)并不嚴格區(qū)分合同法“無效”與“未生效”。其實，就私法領域的民事行為而言，即使民事行為的法律效力要履行行政審批程序，也不能抹煞民事行為的私法自治性質(zhì)，更不能將民事行為轉化為行政行為。畢竟，民商事主體基于被審批的民事行為而取得的利益并非源于審批機構，而仍源于民事主體的意思自治。因此，將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條中的“無效”解釋為“已成立、未生效”更接近私法自治精神。
股權轉讓合同究自何時起生效，是自批準之時，還是自登記之時開始生效，對轉讓雙方的權利義務以及外商投資企業(yè)的正常運營影響甚大。
為充分貫徹公權力對私法行為的適度干預，并早日確定轉讓雙方之間的權利義務關系，筆者認為，應當嚴格區(qū)別股權轉讓合同的效力與股權變動的效力。其中，股權轉讓合同自股權轉讓合同被審批機構批準之日開始生效，而非股東名冊變更之日，亦非公司登記機關辦理股東變更登記之日。畢竟，股權變動以及股權變動事實的公示僅是合同履行的結果，而非合同生效的條件。恰恰在審批機構審批之日，轉讓雙方的契約自由獲得了公權力的首肯。
至于股權變動的效力，應當補充適用2005年《公司法》第33條的規(guī)定，將股東名冊變更之日視為股權變動之日，而將公司登記機關辦理股東變更登記之日視為可以有效對抗第三人之日。對此，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與國家工商行政管理局 1997年發(fā)布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第3條規(guī)定；“企業(yè)投資者變更股權應遵守中國有關法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準和登記機關變更登記。未經(jīng)審批機關批準的股權變更無效”。但是該條沒有規(guī)定未經(jīng)登記機關變更登記的股權變更無效。更重要的是，《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第20條規(guī)定：“股權轉讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準證書之日起生效。協(xié)議生效后，企業(yè)投資者按照修改后的企業(yè)合同、章程規(guī)定享有有關權利并承擔有關義務”。
可見，審批機關的批準是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權轉讓合同生效的前置程序。至于公司登記機關變更登記手續(xù)的目的僅在于確認股權變動的事實、保護善意第三人而已。股權轉讓未在公司登記機關辦理變更登記手續(xù)，原則上并不影響其法律效力。
十五、本演講前述案例的裁判結果
?。ㄒ唬锻斯蓞f(xié)議書》的實質(zhì)是股權轉讓協(xié)議
仲裁庭認為，甲公司與乙公司于1995年1月7日簽訂的《退股協(xié)議書》的核心內(nèi)容是，乙公司將其所持合營公司的20％的股權轉讓給甲公司；作為對價，甲公司向乙公司支付轉讓款。因此，《退股協(xié)議書》的性質(zhì)是轉讓方與受讓方之間簽訂的股權轉讓合同，而非股東與公司之間簽署的退股協(xié)議。因此，《退股協(xié)議書》中的“退股”一詞是在松散的意義上使用的概念，僅強調(diào)轉讓方在轉讓股權以后脫離公司股權關系后的結果。在本案中，甲公司與乙公司對《退股協(xié)議書》的真實性均無異議，但乙公司對其合法性有異議。因此，《退股協(xié)議書》的效力成為本案中的一個焦點問題。
?。ǘ锻斯蓞f(xié)議書》是否體現(xiàn)了甲公司與乙公司雙方的真實意思表示
從《退股協(xié)議書》的內(nèi)容記載看，乙公司之所以將自己所持股權轉讓給甲公司誠屬事出有因。《退股協(xié)議書》的前言部分就退股背景作了詳細說明：“由于多種原因，1994年度經(jīng)營虧損達96萬元。同時建設價格下跌，原有建筑物貶值也達數(shù)十萬元。日后生產(chǎn)經(jīng)營中，產(chǎn)品質(zhì)量、品種開發(fā)、市場開拓、廣告宣傳等方面還存在很多問題亟待解決。經(jīng)董事會商議，要扭轉目前的生產(chǎn)經(jīng)營局面，除加強管理，采取必要的措施和手段外，還需注入大量資金，增添設備，擴大規(guī)模，加大廣告宣傳力度，使企業(yè)很快步入良性循環(huán)的發(fā)展軌道?；谶@種情況，乙方法人代表徐某提出，由于乙方在其他生產(chǎn)經(jīng)營投資擴大，需大量資金，已無力繼續(xù)對合資企業(yè)再增加資金投入，并要求退出其在希望食品有限公司的全部股份”。從中可以看出乙公司退股的明確意思表示。
仲裁庭注意到，乙公司主張《退股協(xié)議書》是甲公司用欺騙手段迫使乙公司簽訂的，絕不是甲公司所謂的“乙公司要降低投資風險”所為。但是，乙公司并未舉證證明自己在簽約之時的確受到了甲公司的欺詐。即使甲公司采取了欺詐手段使乙公司在違背真實意思的情況下訂立《退股協(xié)議書》，乙公司也應在《合同法》第55條規(guī)定的除斥期間（自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年）內(nèi)行使撤銷權。但乙公司自其1995年1月7日與甲公司簽訂《退股協(xié)議書》以來的十余年間并未通過仲裁或者訴訟要求撤銷《退股協(xié)議書》。有鑒于此，仲裁庭認為，乙公司對于《退股協(xié)議書》的撤銷權已經(jīng)消滅。
?。ㄈ锻斯蓞f(xié)議書》是否獲得了作為合營他方的香港公司的同意
與《公司法》有關股權轉讓的規(guī)定相比，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》對于中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權轉讓規(guī)定了特別的生效程序。根據(jù)2005年《公司法》第218條之規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，判斷本案中的《退股協(xié)議書》是否生效，應當嚴格遵守《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》的特別規(guī)定。
《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（國務院根據(jù)2001年7月22日《國務院關于修改〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例〉的決定》修訂））第20條規(guī)定了中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權轉讓程序：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉讓無效。”
因此，本案中的《退股協(xié)議書》生效條件除了甲公司與乙公司達成轉讓的合意外，還包括兩個程序的滿足：一是該《退股協(xié)議書》取得了作為合營他方的香港公司的同意；二是該《退股協(xié)議書》獲得了審批機構的批準。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已經(jīng)提交了香港公司出具的、落款時間為1995年1月5日的《關于乙公司退股的確認函》。該《確認函》對于《退股協(xié)議書》的效力進行了確認。仲裁庭注意到，乙公司認為該《確認函》倒簽日期構成偽造，甲公司也承認該《確認函》的實際制作時間是2004年9月，但認為日期落款為1995年1 月的原因是：香港公司在1995年《退股協(xié)議書》簽署時已經(jīng)表示了口頭同意，應當以當時口頭同意的時間為準。仲裁庭也注意到，乙公司在答辯書中提到，“后經(jīng)多方了解到合營公司港方是甲公司用1萬元港幣在香港注冊的空殼公司”。結合商事習慣和邏輯常理，從該陳述可以推定，作為合營他方的香港公司既然在甲公司的控制下，也就不會對甲公司與乙公司之間的股權轉讓提出異議。
鑒于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定的合營他方同意程序旨在保護合營他方的優(yōu)先購買權，而合營他方可以行使優(yōu)先購買權、也可以放棄優(yōu)先購買權；鑒于本案中的甲公司已經(jīng)提交了香港公司出具的、落款時間為1995年1月 5日的《關于乙公司退股的確認函》；鑒于乙公司未能舉出作為合營他方的香港公司否認該《確認函》、反對甲公司與乙公司之間股權轉讓行為的有效證據(jù)；又鑒于公司對外出具法律文件時使用的文字表述和印章屬于公司的商事自由，仲裁庭認為，該《退股協(xié)議書》已經(jīng)取得了作為合營他方的香港公司的同意。
（四）《退股協(xié)議書》是否獲得了審批機構的批準
《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。因此，《退股協(xié)議書》只有獲得審批機構的批準才能生效。
又根據(jù)最高人民法院1999年12月19日發(fā)布的《關于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。依反對解釋，必須辦理批準手續(xù)才生效的合同，倘若在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準手續(xù)，則該合同應當認定有效。
再參酌2005年12月26日最高人民法院引發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第88條之規(guī)定，“外商投資企業(yè)的股權轉讓合同，應當報經(jīng)審查批準機關審查批準，在一審法庭辯論終結前當事人未能辦理批準手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。
最高人民法院的上述司法解釋和司法態(tài)度既體現(xiàn)了尊重審批機關對外商投資企業(yè)的股權轉讓合同依法監(jiān)管的理念，又體現(xiàn)了成全股權轉讓雙方當事人意思自治的思想，可謂對《合同法》第44條規(guī)定的忠實解釋。對本案中甲公司與乙公司之間簽署的《退股協(xié)議書》的效力的認定也應貫徹上述規(guī)定與解釋的精神。
鑒于在本案中，某縣對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局2005年8月9日對合營公司下達了《關于同意合營公司投資者股權變更的批復》，當?shù)厝嗣裾嘤谕?月15日向合營公司核發(fā)了載明公司股東僅包括香港公司和甲公司的《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》；又鑒于某縣對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局以及當?shù)厝嗣裾男姓徟袨榘l(fā)生在本案開庭審理之前，仲裁庭認為甲公司與乙公司之間簽署的《退股協(xié)議書》已經(jīng)獲得了審批機構的批準，為生效合同。
?。ㄎ澹锻斯蓞f(xié)議書》生效是否需要辦理公司登記機關變更登記手續(xù)才能生效
前已述及，審批機關的批準是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權轉讓合同生效的前置程序。至于公司登記機關變更登記手續(xù)的目的僅在于確認股權變動的事實、保護善意第三人而已。
對此，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與國家工商行政管理局1997年發(fā)布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第3條規(guī)定,“企業(yè)投資者變更股權應遵守中國有關法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關批準和登記機關變更登記。未經(jīng)審批機關批準的股權變更無效”。但是該條沒有規(guī)定未經(jīng)登記機關變更登記的股權變更無效。更重要的是，《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第20條規(guī)定： “股權轉讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準證書之日起生效。協(xié)議生效后，企業(yè)投資者按照修改后的企業(yè)合同、章程規(guī)定享有有關權利并承擔有關義務”。
可見，本案中的《退股協(xié)議書》生效無需以辦理公司登記機關變更登記手續(xù)為前提。仲裁庭認為，本案中的《退股協(xié)議書》未在公司登記機關辦理變更登記手續(xù)，并不影響其法律效力。
?。锻斯蓞f(xié)議書》項下的股權是否已經(jīng)發(fā)生變動和移轉
本案的焦點之一是，甲公司是否已經(jīng)享有從乙公司受讓的合營公司20％的股權？換言之，股權變動的效力在本案中是否已經(jīng)發(fā)生？
股權轉讓合同的效力與股權變動的效力是兩個既密切相關，又嚴格區(qū)別的法律概念。從邏輯上看，股權轉讓合同生效在前，股權變動生效在后。因此，合同生效的時間與合同項下權利（股權）的變動（轉移）時間是兩個不同的法律概念。簽訂股權轉讓合同僅是當事人取得股權的手段而已，取得股權則是受讓方與轉讓方締約的所要追求的真實目的。
關于股權變動的生效時間，1993年《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊”。這里所說的“依法轉讓其出資”當指股權轉讓合同生效。辦理公司內(nèi)部股東名冊變更的直接后果是，導致股權的變動，即原股東股東權的消滅、以及新股東的股東權的產(chǎn)生。
根據(jù)1994年《公司登記管理條例》第31條規(guī)定，“有限責任公司變更股東的，應當自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。其中的“股東發(fā)生變動之日”顯然指“股東權交付之日”或者“公司股東名冊變更之日”。這意味著，公司股東名冊變更在先，公司登記機關股權變更登記在后。辦理股東變更登記的義務主體為公司，而非股權轉讓方或者受讓方。當然，股權轉讓方或者受讓方有權利、也有義務督促公司辦理股東變更登記手續(xù)。倘若公司拒絕或者怠于辦理，則屬違反法定義務、侵害轉讓方或者受讓方權利的行為，轉讓方或者受讓方均可要求公司及時辦理股東變更登記手續(xù)。
可見，我國1993年《公司法》對股權變動采取了公司內(nèi)部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結合的態(tài)度。就公司內(nèi)部關系而言，公司股東名冊的變更登記之時視為股權交付、股東身份（股東投資權利、義務、風險和收益）開始轉移之時。就公司外部關系而言，公司登記機關的股權變更登記行為具有對抗第三人的效力。此種態(tài)度一方面有利于方便受讓方取得和行使股權；另一方面，也有利于對善意第三人的保護。
就本案而言，鑒于合營公司已經(jīng)于2005年8月19日將本案爭議項下的 20％股權轉讓事實登記于公司股東名冊，并向甲公司簽發(fā)了新的《出資證明書》，仲裁庭認為，甲公司受讓的20％股權已經(jīng)移轉到甲公司名下。乙公司認為未辦理工商變更登記股權轉讓就無效的觀點不予支持。
?。ㄆ撸╆P于本案仲裁費的承擔
仲裁庭認為，《退股協(xié)議書》是甲公司與乙公司當事人真實意思表示的體現(xiàn)，內(nèi)容亦不違反國家法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，且履行了審批程序，應屬有效合同。在合同的簽訂與履行過程中，甲公司與乙公司應當恪守誠實信用原則，并參照商事習慣履行相互之間的協(xié)助、通知等義務。就本案而言，甲公司與乙公司于1995年1月7日簽訂《退股協(xié)議書》之后，甲公司與乙公司雙方本應相互配合、密切合作，及時啟動審批機關的審批程序、并辦理相應的公司股東名冊變更手續(xù)和公司登記機關變更登記手續(xù)。但由于甲公司與乙公司雙方的共同過錯，導致本案成訟。
鑒于甲公司與乙公司對于本案爭議的形成均有過錯，仲裁庭認為，根據(jù)公平原則，本案仲裁費應當由雙方平均分攤。根據(jù)以上分析及認定，仲裁庭一致裁決如下：（一）甲公司與乙公司1995年1月7日簽訂的《退股協(xié)議書》有效。（二）本案爭議的《退股協(xié)議書》項下的甲公司20%的股權歸甲公司所有。（三）本案仲裁費為人民幣30,000元，由甲公司與乙公司各自負擔50%，即各承擔人民幣15,000元。
以上仲裁裁決是我擔任首席仲裁員的仲裁庭一致作出的決議。該案的裁判思維既尊重了誠實信用原則與股權轉讓雙方當事人的意思自治精神，又注意到了外商投資企業(yè)股權轉讓的特殊問題與國家公權力干預的必要性。該案裁判結果還注意嚴格區(qū)分股權轉讓合同的效力與股權變動的效力以及股權轉讓對抗第三人的效力。裁決理由已在前文闡述，這里就不再詳細展開了。
全文完
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