來源：中國法律評論》2017年第6期
問題的提出
所謂司法指導性文件，指除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件之外的，涉及法律適用問題的規(guī)范性司法文件。它主要有兩類：一是1997年4月1日以前，最高人民法院或其有關(guān)部門的個案答復、會簽文件、領(lǐng)導講話及會議紀要等文件；二是1997年4月1日以后，最高人民法院或其有關(guān)部門發(fā)布的非以“法釋”字編號的規(guī)范性文件。
以“會議紀要”為典型的司法指導性文件，雖然不屬于司法解釋，不能在法院裁判文書中援引作為裁判依據(jù)，但對指導各級法院審判工作具有參考借鑒意義。但這些司法文件在法院審判中究竟如何被“參考借鑒”，則似尚未有明確具體的規(guī)則。
以“會議紀要”為例，在“中鐵建設(shè)集團有限公司與鄒城市發(fā)展投資控股有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中，最高人民法院對相關(guān)會議紀要的認定引起諸多爭議，現(xiàn)將其認定摘錄如下：
“
雖然中鐵公司上訴還主張，依據(jù)最高人民法院頒布的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕4似號）第27條”當事人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第二項、第三項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)期間起算點的，不予支持“規(guī)定，不能以工程轉(zhuǎn)移占有之日為優(yōu)先受償權(quán)行使期間的起算點，批復規(guī)定的竣工之日僅指”工程竣工驗收合格之日“。
但經(jīng)本院當庭核對，中鐵公司所提交的《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）的條文內(nèi)容為虛假。對此，中鐵公司的解釋是在找到該紀要時，并不知道該紀要內(nèi)容為虛假。為此，中鐵公司當庭表示不再以其提交的虛假《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）作為支持其主張的依據(jù)。
根據(jù)上述認定，可能產(chǎn)生的第一個問題是所謂”條文內(nèi)容為虛假“，是指”法辦〔2011〕442號“本身不存在，即當事人提交了一份虛構(gòu)的會議紀要，還是指”法辦〔2011〕442號“本身存在，但當事人提交的會議紀要并非真實的會議紀要？
如果”法辦〔2011〕442號“真實存在，那么其內(nèi)容如何，其與虛假會議紀要之間的關(guān)系如何？
進而，產(chǎn)生的第二個問題是本案當事人援用所謂這個虛假會議紀要是個案特例，還是普遍存在的情形？
司法實踐中，真實的”法辦〔2011〕442號“會議紀要援用的現(xiàn)狀究竟如何？
由此，產(chǎn)生的第三個問題是以”法辦〔2011〕442號“會議紀要的援用現(xiàn)狀為例，司法指導性文件在司法實踐援用中存在的問題應(yīng)以何種方式或者路徑加以改進或者矯正？
下文將以”法辦〔2011〕442號“會議紀要為例，圍繞上述問題，通過案例實證考察，分析司法指導性文件被援用的現(xiàn)狀及其可能改進路徑。
”法辦〔2011〕442號“會議紀要
援用的初步考察
在對”法辦〔2011〕442號“會議紀要進行案例考察之前，需要確定其是否真實存在并厘定其真?zhèn)?，如此才能更加深入分析該會議紀要援用4可能存在的問題。
（一）”法辦〔2011〕442號“會議紀要的真?zhèn)沃q
1.”法辦〔2011〕442號“會議紀要確實存在
檢索《最高人民法院公報》與《人民法院報》的結(jié)果顯示，最高人民法院并未公布發(fā)文字號為”法辦〔2011〕442號“的會議紀要。
2014年，最高人民法院在對現(xiàn)行司法解釋和具有司法解釋性質(zhì)的其他規(guī)范性文件進行集中清理工作之后，編纂并出版了三卷本的《最高人民法院司法解釋匯編（1949一2013）》。此次匯編作為”最高人民法院對建院以來的司法解釋和司法指導性文件進行全面清理的重要成果“，收錄不可謂不全面，盡管”司法指導性文件卷“收錄了不少會議紀要，但卻沒有收錄所稱”法辦〔2011〕442號“的會議紀要。
但在最高人民法院網(wǎng)站檢索后發(fā)現(xiàn)，院長信箱有《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》其所稱《全國民事審判工作會議紀要》即為”法辦〔2011〕442號“。
此外，最高人民法院發(fā)布的《人民法院年度工作報告（2011年）》也明確指出，其曾于2011年下發(fā)《全國民事審判工作會議紀要》。因此，上述案例中所稱2011年《全國民事審判工作會議紀要》，即”法辦〔2011〕442號“應(yīng)該確實存在。
2.”法辦〔2011〕442號“會議紀要存在兩份
盡管最高人民法院的官方出版物或者官方網(wǎng)站上無法查詢到”法辦〔2011〕442號“會議紀要，但網(wǎng)絡(luò)上卻可以輕而易舉地檢索到兩份不同的會議紀要，其同樣名為”法辦〔2011〕442號“或者2011年《全國民事審判工作會議》，同樣分為九個部分，部分內(nèi)容完全一致，部分內(nèi)容雖表述不一致但實質(zhì)相同，但仍有相當內(nèi)容不一致。
其中一份系以條文序號排列，共計69個條文，筆者將其稱為《會議討論稿》；另一份系以公文格式書寫，沒有條文序號，筆者將其稱之為《內(nèi)部文件稿》。
上述案例中，當事人所援用的條文系出自《會議討論稿》，但被最高人民法院認定為內(nèi)容虛假。因此，初步判斷《內(nèi)部文件稿》應(yīng)為真實的”法辦〔2011〕442號“會議紀要。
3.”法辦〔2011〕442號“會議紀要真?zhèn)沃?/p>
既然最高人民法院并未正式公布”法辦〔2011〕442號“會議紀要，那么就需要對上述兩份會議紀要進行仔細甄別，判斷究竟何者為真實且合法有效的文本。筆者認為，《內(nèi)部文件稿》應(yīng)為”法辦〔2011〕442號“的真實文本。
其根據(jù)有以下幾點：
首先，從文本本身來看，《內(nèi)部文件稿》更為規(guī)范。《內(nèi)部文件稿》帶有題注：”各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院分院：現(xiàn)將《全國民事審判工作會議紀要》印發(fā)給你們，請認真貫徹執(zhí)行。此系內(nèi)部文件，請勿外傳?！鞍l(fā)文單位為”最高人民法院辦公廳“，而《會議討論稿》則不具備這些基本要素。最為關(guān)鍵的是《會議討論稿》部分內(nèi)容并不成熟，同時附有不同甚至相反的意見，如第9條、第18條、第39條、第42條、第43條、第47條、第57條等。
其次，從最高人民法院的出版物來看，其所援引內(nèi)容均出自《內(nèi)部文件稿》。由最高人民法院副院長江必新等主編的《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·房地產(chǎn)卷》多次援引《內(nèi)部文件稿》作為裁判規(guī)則說理依據(jù)，這無疑反映了最高人民法院的基本立場。
最后，從地方高院制定的規(guī)范性文件來看，其依據(jù)均為《內(nèi)部文件稿》?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌サ缆方煌ㄊ鹿始m紛案件疑難問題研討會會議紀要》《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》等地方司法文件在援引”法辦〔2011〕42號“時，所援引者均與《內(nèi)部文件稿》相關(guān)內(nèi)容一致。
此外，山東省高級人民法院民事審判第一庭編輯并公開出版的《民事審判指導》（2012年第1集）收錄有《全國民事審判工作會議精神》，其題注明確標識：”根據(jù)2011年10月14日法辦〔2011〕442號文件整理“，這與《內(nèi)部文件稿》印發(fā)日期相符。更為重要的是，除了不具備《內(nèi)部文件稿》第一部分”關(guān)于民事審判工作的總體要求“的虛文與最后的絮語外，該會議精神與《內(nèi)部文件稿》的其他內(nèi)容幾乎完全一致（每部分開頭刪去了”會議認為“）。
顯然，這份會議精神是經(jīng)過精心裁剪的，其目的即在于規(guī)避”此系內(nèi)部文件，請勿外傳“的發(fā)文要求。這是筆者目前可能檢索到的最為完整和官方的”法辦〔2011〕442號“文本。
最近，由最高人民法院副院長江必新主編的《民法總則適用規(guī)范集成》，已經(jīng)收錄了《全國民事審判工作會議紀要（節(jié)錄）》（2011.10.9）。雖是”節(jié)錄“，但實際上除了開頭宣示性的內(nèi)容外，實質(zhì)性內(nèi)容均已收錄，其與《內(nèi)部文件稿》相一致。
通過上文分析可知，《內(nèi)部文件稿》應(yīng)為”法辦〔2011〕442號“的真實文本，而《會議討論稿》實則僅系當時會議討論的文件，既非合法有效的規(guī)范性司法文件更非”法辦〔2011〕442號之所以要耗費諸多筆墨厘清“法辦〔2011〕442號”會議紀要的真?zhèn)?，是因為最高人民法院沒有公布其文本，而下文關(guān)于該會議紀要的實證分析則需以辨其真?zhèn)螢榍疤帷?/p>
（二）“法辦〔2011〕442號”會議紀要的援用概況
1.案例檢索的方法說明
案例檢索的數(shù)據(jù)庫為“中國裁判文書網(wǎng)”與“北大法寶？司法案例”；檢索關(guān)鍵詞為“全國民事審判工作會議紀要”及其近似詞（如“全國民事審判”“法辦〔2011〕442號”）；檢索方式為全文檢索，同時檢索時間截至2017年5月21日。
初步檢索結(jié)果近3000份，限于時間和精力，本文將考察范圍限定于地方高級人民法院和最高人民法院作出的裁判文書。此種限制應(yīng)當不會影響考察樣本的準確性和有效性，原因有三：
其一，地方高級人民法院和最高人民法院審理的往往是二審、再審案件，案件相對復雜且更具代表性；
其二，地方高級人民法院和最高人民法院獲取信息的渠道更廣和能力更強，其審理法官的知識水平更高，因而更能準確反映司法指導性文件的援用情況；
其三，將法院級別限于地方高級人民法院和最高人民法院并不代表忽視中級人民法院及基層人民法院作出的裁判文書，對樣本裁判中涉及一審、二審法院認定中出現(xiàn)的關(guān)鍵詞也一并予以考察。
根據(jù)檢索關(guān)鍵詞出現(xiàn)的位置不同，本會議紀要援用主要分為三種類型：
（1）出現(xiàn)在當事人主張中，包括當事人訴請、申訴、答辯等情形，此種情形可稱為“當事人援用”；
（2）出現(xiàn)在一審（或者二審）法院認定中，因為二審或者再審案件中需要概述一審（或者二審）法院認定的事實、裁判理由、裁判結(jié)果等，此種情形可稱為“已審法院援用”；
（3）出現(xiàn)在當前法院認定中，即出現(xiàn)在作出樣本裁判的法院的認定中，此種情形可稱為“當審法院援用”。
尚需說明兩點：
第一，對于檢察機關(guān)抗訴中援用本會議紀要的情形，將之歸為“當事人援用”；
第二，所稱“法院援用”不僅包括法院實際運用本會議紀要進行裁判說理的情形，也包括法院對當事人主張的回應(yīng)中涉及本會議紀要的情形，因為后者實際屬于法院的“間接援用”。
2.案例檢索的概況說明
按照上述方法進行檢索，排除明顯無關(guān)結(jié)果，并將同案由系列案件視為一份考察樣本，最終得到138份有效的裁判文書。
從地域分布來看，在這138份裁判文書中，最高人民法院作出的裁判文書有15份，地方高級人民法院作出的裁判文書有123份，其系由28個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）高級人民法院作出。
從時間分布來看，這138份裁判文書集中于2014年（34份）、2015年（58份）、2016年（31份）。其主要原因在于2013年最高人民法院制定并發(fā)布了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（法釋〔2013〕26號），裁判文書由“可以公布”變?yōu)椤皯?yīng)當公布”，故而2013年之后所能檢索到的樣本變多；同時囿于2017年裁判文書尚未能全部公布，僅能檢索到2份有效樣本。
從類型分布來看，“當事人援用”“已審法院援用”“當審法院援用”三種類型均有所涉及，如表1所示。需要說明的是，援用次數(shù)與裁判文書數(shù)量并沒有直接關(guān)系，因為有的裁判文書中僅有當事人（或者已審法院或者當審法院）援用，有的裁判文書可能同時有當事人援用與已審法院援用（或者當審法院援用），而有的裁判文書則可能三種類型均有出現(xiàn)。
從上述統(tǒng)計來看，當事人援用次數(shù)遠超法院援用次數(shù)，其一定程度上反映了在援用司法指導性文件或者說尋找規(guī)范性法律文件方面，當事人比法院更具主動性。值得指出的是，從裁判文書樣本來看，法院在援用本會議紀要時均出現(xiàn)在裁判說理部分，而未作為裁判依據(jù)。當然，這也不排除司法實踐中有的法院直接將本會議紀要作為裁判依據(jù)予以引用。
“法辦〔2011〕442號”會議紀要
援用的具體分析
在對本會議紀要的援用情形進行初步整理、統(tǒng)計后，則需進一步具體分析本會議紀要如何援用以及可能存在的問題。
（一）公開程度成為能否準確援用的關(guān)鍵因素
如前文所述，本會議紀要存在兩個文本，即《內(nèi)部文件稿》與《會議討論稿》，且前者為真實、正式文本，但由于該文本并未公布，當事人及法院在援用時時常將之混淆，因此出現(xiàn)了不同當事人及法院援用不同文本的情形。根據(jù)當事人及法院援用本會議紀要的具體內(nèi)容、條文序號等，對其援用兩個文本的情形作了初步統(tǒng)計，如表2所—20示。
通過上述統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，無論是當事人還是審理法院，能夠準確援用《內(nèi)部文件稿》的比例相當?shù)?。盡管法院援用的比例接近當事人援用比例的兩倍，但整體來看，其準確援用率仍不足三分之一。換言之，無論是當事人還是審理法院，其在多數(shù)情形下援用了“虛假”（確切地說是“無效”）的會議紀要用以主張訴求或者進行裁判說理。
顯而易見，當事人或者審理法院不能準確援用該會議紀要的主要原因即在于其本系內(nèi)部文件稿、官方并未正式公布。因而，當事人乃至于審理法院難以查詢到官方權(quán)威且內(nèi)容完備的會議紀要文本。
如果說上述統(tǒng)計只是一個全國性概況，那么援用次數(shù)較多省市的統(tǒng)計可能進一步證實上述推定，如表3所示。
在援用次數(shù)較多地區(qū)的統(tǒng)計中，山東省無論是當事人還是審理法院，援用《內(nèi)部文件稿》的比例明顯高于其他省。原因何在？如前文所述，山東省高級人民法院民事審判第一庭編輯出版的《民事審判指導》（2012年第1集）收錄有《全國民事審判工作會議精神》，其內(nèi)容幾乎完全復制了“法辦〔2011〕442號”的實質(zhì)內(nèi)容。
下級法院自然要購買上級法院的官方出版物用以指導民事審判，而作為當事人代理人的律師自然也會購買本地區(qū)最高司法機關(guān)的官方出版物用以作為訴訟參考，由此，《內(nèi)部文件稿》經(jīng)過本地區(qū)高級人民法院的編輯剪裁成為本地區(qū)法律職業(yè)群體所援用的通行文本。當然，這也再次證明會議紀要等司法指導性文件，其公開程度成為影響當事人及審理法院能否準確援用的關(guān)鍵因素。
從《會議討論稿》援用次數(shù)較多條文（10次以上）的統(tǒng)計，亦可說明上述推定。
《會議討論稿》援用次數(shù)最多的條文為“第59條”，尤其是審理法院援用的情形遠高于其他條文。
如前文所指出，最高人民法院曾在其官網(wǎng)之院長信箱發(fā)布《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復》，這一行為無疑間接肯定了“第59條”存在的真實性與合法有效性，因而無論是當事人還是審理法院在獲取這一官方公開信息后，援用“第59條”顯得更有底氣和自信。當然，這一信息的公開發(fā)布某種程度上也使當事人或者部分審理法院更加堅信《會議討論稿》的合法有效性，并進而予以援用。
綜上，最高人民法院未將“法辦〔2011〕442號”會議紀要公布，這不僅對當事人尋法依據(jù)造成障礙，也對法院適法裁判產(chǎn)生困惑，進而導致司法實踐中當事人主張及法院裁判說理中援用準確率相當?shù)汀?/p>
（二）裁判說理援用時缺乏合法有效性的審查
最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號，以下簡稱《引用規(guī)定》）第6條規(guī)定：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！?/p>
以民事裁判文書為例，《引用規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?/p>
顯然，會議紀要等司法指導性文件屬于上述第4條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，因而不能直接引用，僅可以作為裁判說理的依據(jù)。但根據(jù)第6條規(guī)定，司法指導性文件援用的前提是“經(jīng)審查認定為合法有效”，因此，法院要援用司法指導性文件必須首先要對其進行附帶審查。
審理法院在援用本會議紀要時主要分為“裁判說理型”與“回應(yīng)當事人型”，前者援用本會議紀要作為裁判說理的依據(jù)，后者則是對當事人關(guān)于是否援用本會議紀要訴求的回應(yīng)，具體情形可參見表5所示。
如上文所述，法院援用司法指導性文件進行裁判說理的前提是經(jīng)其審查認定為“合法有效”，因此，在“裁判說理型”中，法院實際已經(jīng)假設(shè)其所援用的會議紀要為“合法有效”。但從裁判文書樣本（見表5）來看，法院進行裁判說理所援用的會議紀要不僅包括合法有效的《內(nèi)部文件稿》，還包括僅作為會議討論文件使用的《會議討論稿》，而且后者占有更大比重（參考表2）。
就“回應(yīng)當事人型”而言，盡管法院并沒有實際援用本會議紀要用以裁判說理，但其潛在的前提仍是推定當事人所援用的會議紀要為“合法有效”。
以“最高人民法院（2015）民申字第898號民事裁定書”為例，最高人民法院認定當事人提出適用的會議紀要第7條與案涉房屋買賣并非同一法律性質(zhì)的問題，其認定邏輯如下：
（1）當事人援用的會議紀要為“合法有效”，否則無從談起該會議紀要第7條法律性質(zhì)的問題；
（2）當事人援用的會議紀要第7條屬于某種法律性質(zhì)，案涉房屋買賣屬于另一種法律性質(zhì)；
（3）會議紀要第7條的法律性質(zhì)與案涉房屋買賣的法律性質(zhì)不同。同樣地，在其他“回應(yīng)當事人型”援用情形中，法院亦是首先推定當事人所援用的會議紀要為“合法有效”而后進行其他的判斷分析（具體適用與否）。
就“特殊類型”而言，最高人民法院采取了妥協(xié)性策略，既沒有貿(mào)然推定當事人援用的會議紀要為“合法有效”，也沒有按照《引用規(guī)定》進行附帶審查，僅僅是“當庭核對”。
于此情形，最高人民法院實際處于尷尬境地，一方面其無法否定“法辦〔2011〕442號”的合法有效性，因為其確實存在；另一方面當事人援用的條文又確非“法辦〔2011〕442號”的內(nèi)容，因而只能認定其條文內(nèi)容為虛假。當然，此尷尬情形出現(xiàn)的根源仍在于最高人民法院沒有公開“法辦〔2011〕442號”會議紀要，而僅將其作為“內(nèi)部文件”。
與其說審理法院在援用本會議紀要時推定其為“合法有效”，不如說審理法院并未對其所援用的會議紀要進行“合法有效”的附帶審查，當然，最高人民法院的上述裁判可能是個例外，但其也僅僅是“核對”而非實質(zhì)的附帶審查。審理法院之所以沒有進行附帶審查，最關(guān)鍵因素仍可能是最高人民法院沒有通過官方渠道正式公布該會議紀要，導致其難以找到官方權(quán)威文本去核查當事人所援用會議紀要內(nèi)容的真?zhèn)巍?/p>
而最高人民法院的某些行為又加深了這種誤會，使審理法院（實際是具體承辦法官）在面對本會議紀要時更加真假難辨，審查無措。上文所提及的最高人民法院官網(wǎng)之院長信箱的相關(guān)回復顯然屬之，指導案例73號亦屬之。指導案例73號“通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案”屬于本文檢索到的裁判文書樣本，該案中，當事人與審理法院均援用了本會議紀要，但從其所援用的具體內(nèi)容來看，均系出自《會議討論稿》而非《內(nèi)部文件稿》。
而指導案例73號是經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過并發(fā)布，這無疑進一步強化了《會議討論稿》的“真實性”。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號，以下簡稱《案例規(guī)定》）第7條，對于指導性案例，“各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照”?！皡⒄铡钡慕Y(jié)果就是審理法院繼續(xù)援用《會議討論稿》而更加忽略進行“合法有效”的附帶審查。
此外，作為一種重要的治理方式和技術(shù)手段，最高人民法院的出版物承擔了一定功能，其中業(yè)務(wù)指導功能是最高人民法院出版物的主要特色。在最高人民法院審判權(quán)威的至上性所形成的話語權(quán)的強大滲透力下，各種審判參考類出版物對法官裁判活動的影響無疑是巨大的。
筆者檢索了最高人民法院主管或者主辦的主要出版物（《人民法院報》《人民司法》《法律適用》）中刊載的理論性論文及典型案例分析中引用本會議紀要的情形，并作了簡要統(tǒng)計如表6所示。
從上述情形來看，這些理論文章或者案例分析中引用《會議討論稿》的比重仍然超過《內(nèi)部文件稿》，可見其雖然經(jīng)過專業(yè)編輯的編審，但似乎仍缺乏引用規(guī)范的合法有效性審查。
因此，一方面，這些理論文章或者案例分析“體現(xiàn)著對法律規(guī)范含義和精神的正確理解，所以對于其他法官理解和運用法律規(guī)范、提高裁判技術(shù)有很大的幫助作用”。另一方面，如果這些理論文章或者案例分析誤用或者誤引法律規(guī)范，也可能對其他法官理解和運用法律規(guī)范產(chǎn)生很大的誤導。
整體來看，無論是審理法院還是最高人民法院的出版物在援用司法指導性文件，尤其是未公開的司法指導性文件時缺乏“合法有效”的附帶審查。
（三）作為參照規(guī)范在援用時具有較大隨意性
根據(jù)《案例規(guī)定》第7條，各級人民法院審判類似案例時“應(yīng)當參照”指導性案例。盡管“應(yīng)當參照”的規(guī)定存在爭議，但指導性案例所具有的規(guī)范拘束力卻得到普遍肯定。
反觀司法指導性文件，根據(jù)最高人民法院《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（法〔2016〕221號，以下簡稱《制作規(guī)范》），其體現(xiàn)的原則和精神“可在理由部分予以闡述或者援引”。同樣地，根據(jù)《引用規(guī)定》，司法指導性文件也僅“可以作為裁判說理的依據(jù)”。顯然，司法指導性文件僅僅屬于限制任意性規(guī)范，不具有指導性案例的規(guī)范拘束力，因而法院在援用時表現(xiàn)出較大的隨意性，如表7所示。
根據(jù)裁判文書樣本（表7）可知，針對當事人援用本會議紀要予以主張的情況，審理法院的回應(yīng)主要分為以下五種：
（1）針對當事人認為已審法院應(yīng)援用或者不應(yīng)援用本會議紀要的主張，當審法院“未予回應(yīng)”，如1號案例；
（2）針對當事人認為已審法院不應(yīng)援用本會議紀要的主張，當審法院認為已審法院適用不當，但不影響實體處理，如2號案例；
（3）針對當事人認為已審法院不應(yīng)援用本會議紀要的主張，當審法院認為已審法院參照適用并無不當，如3號案例；
（4）針對當事人認為已審法院應(yīng)援用（而未援用）本會議紀要的主張，當審法院認為其并非司法解釋，已審法院未參照并無不當，如4號案例；
（5）針對當事人認為已審法院應(yīng)援用（而未援用）本會議紀要的主張，已審法院認為會議紀要不適用于案涉情形，如5號案例。
除5號案例所示情形屬當審法院所作較為充足的裁判說理外，其余均顯示出法院在援用司法指導性文件時的隨意性：可以直接忽略當事人訴請中的援用或者不援用主張；當事人主張不應(yīng)援用時，可以認為參照適用并無不當，即使認為適用不當，也以不影響實體處理為由而予以維持；但在當事人主張應(yīng)援用時，卻又認為不予參照并無不當。
簡言之，對于司法指導性文件而言，參照適用與否的主動權(quán)幾乎完全掌握在法院手中，當事人既沒有權(quán)利主張法院予以適用，也沒有權(quán)利對法院的適用與否提出申訴。
（四）原則和精神在裁判說理中欠缺統(tǒng)一闡述規(guī)則
《制作規(guī)范》對如何在裁判說理中援引法律、法規(guī)、司法解釋作了明確規(guī)定，即“應(yīng)當準確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號和條文內(nèi)容，不得只引用法律條款項序號，在裁判文書后附相關(guān)條文”。對于司法指導性文件，則僅規(guī)定其體現(xiàn)的原則和精神“可在理由部分予以闡述或者援引”。
但在“裁判依據(jù)”部分，《制作規(guī)范》又指出“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導性文件、會議紀要……但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！鼻罢咭?guī)定的援用方式是“闡述或者援引”，而后者規(guī)定的援用方式則僅限于“闡述”。如此，在裁判說理中，法院究竟能否直接援引會議紀要的內(nèi)容？同時，法院在援用司法指導性文件的實際情形又如何？
根據(jù)上述裁判文書（見表8）來看，法院援用本會議紀要時的具體表述可以分為三種類型：（1）參照/按照/根據(jù)……會議紀要精神，如1案例、4號案例、5號案例，記為“參照精神”；（2）參照/參考……會議紀要規(guī)定/意見，如8號案例、9號案例，記為“參照規(guī)定”；（3）依照/按照/根據(jù)/依據(jù)……會議紀要規(guī)定，如2號案例、3號案例、6號案例、7號案例、10號案例，記為“按照規(guī)定”。
顯然，從“參照精神”到“參照規(guī)定”再到“按照規(guī)定”，法院援用本會議紀要進行裁判說理的語氣逐漸增強：
在“參照精神”語境下，本會議紀要甚至難以稱為規(guī)范性法律文件，其應(yīng)當是沒有規(guī)范拘束力，這似乎更契合《制作規(guī)范》對會議紀要等司法指導性文件的定位；
在“參照規(guī)定”語境下，本會議紀要有了一定的規(guī)范拘束力，其強制性程度與指導性案例相近；
在“按照規(guī)定”語境下，由于“依照”“根據(jù)”“按照”“依據(jù)”這些語詞本身具有強行性規(guī)范的特征，本會議紀要似乎就具有了法律、法律解釋、司法解釋或者法規(guī)的強行規(guī)范屬性，而成為必須適用的規(guī)范。
就此而言，由于缺乏更為明確的指引，法院在裁判說理中援用會議紀要等司法指導性文件時顯得頗為隨意，致使這些司法文件的規(guī)范屬性處于游移之中。
此外，從上述裁判文書（見表8）來看，法院援用本會議紀要時既有直接寫明條款項序號和條文內(nèi)容的情形（如7號案例、9號案例等），也有概括說明或者間接轉(zhuǎn)述的情形（如4號案例、5號案例等）。至于在裁判說理中，法院能否直接引用該司法指導性文件的條文內(nèi)容，不同法院也持不同態(tài)度。
在“湖北省高級人民法院（2016）鄂民申2513號民事裁定書”中，當事人申請再審稱，“原審以《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）為依據(jù)認定雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系錯誤……”湖北省高級人民法院經(jīng)審理認為，“原審適用《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）不當，但不影響本案實體處理”。
經(jīng)查證，原審法院在裁判說理中直接引用本會議紀要第59條的條文內(nèi)容。而在“山西省高級人民法院（2014）晉民申字第759號民事裁定書”中，當事人申請再審稱，“二審法院以2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》……意見為依據(jù)維持一審法院的判決，適用法律不當”；山西省高級人民法院經(jīng)審理認為，“原審法院參照而不是依據(jù)2011年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》，不屬于法律適用錯誤”。
實際上，該案二審法院亦是在裁判說理中直接引用了本會議紀要的相關(guān)內(nèi)容。盡管最終處理結(jié)果兩案實質(zhì)相同（均予維持已審裁判），但從程序上來看，湖北省高級人民法院認為直接引用本會議紀要不當，但山西省高級人民法院則認為參照引用并無不當。
司法指導性文件援用的現(xiàn)實省思
通過上文對“法辦〔2011〕442號”會議紀要的實證考察可知，未公開的司法指導性文件在援用過程中存在諸多問題，一方面是由于其未公開導致的援用錯誤，另一方面則是司法指導性文件本身定位難以避免的援用困惑。如此，則需進一步反思如何才能盡量規(guī)避或者減少上述問題的出現(xiàn)。
（一）司法指導性文件制定的準司法解釋化
有學者將司法機關(guān)內(nèi)部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序，稱為“司法潛規(guī)則”。顯而易見，本文所討論的“法辦〔2011〕442號”會議紀要具備了司法潛規(guī)則的實質(zhì)特征，即非屬正式法源、不為社會公眾所知悉而事實上存在于司法實踐部門，并在司法人員適用法律的過程中發(fā)揮著實質(zhì)性作用，因而屬于較為典型的司法潛規(guī)則。
司法潛規(guī)則的形式特征與主要缺陷在于其非公開性，僅在司法系統(tǒng)內(nèi)部流傳，而不向社會公開，因而即使是律師也無法通過正常途徑獲得司法潛規(guī)則的載體（本文開頭所引案例，即為典型）。
為了消除司法潛規(guī)則的弊端及外界對最高人民法院權(quán)利行使規(guī)范性的質(zhì)疑，最高人民法院可自身建立起程序化的工作機制，以限制和約束這些司法指導性文件的制定，即便不能完全達到像制定司法解釋那樣的嚴格，至少也應(yīng)避免形式和制定程序上的隨意性。當然，最為關(guān)鍵的一點仍是提高透明度，杜絕將非公開的司法指導性文件作為個案審理依據(jù)的行為。
在這一點，相關(guān)行政部門的做法反而更加到位，如《環(huán)境保護部規(guī)范性文件合法性審查辦法》（環(huán)辦政法〔2016〕52號）第19條規(guī)定，“規(guī)范性文件應(yīng)當公布；未經(jīng)公布的，不得作為環(huán)境保護管理依據(jù)”。
或許是意識到非公開司法指導性文件存在的弊端，在第八次全國法院民事商事審判工作會議（2015年12月23日至24日）召開時隔近一年之后，最高人民法院于2016年11月30日公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（以下簡稱《八民會紀要》）。
從《八民會紀要》的產(chǎn)生程序、文本形式來看，其確實達到了“準司法解釋”的程度，如經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過、采用司法解釋通用的條文序號形式以及由最高人民法院公告發(fā)布并在《人民法院報》刊登等。
當然，準司法解釋化最為重要的一環(huán)仍是公開發(fā)布，因此，在“法辦〔2011〕442號”等司法潛規(guī)則尚未廢止之前，將其向社會公開亦不失為一種切實可行的方法，如此既可方便當事人尋找援用依據(jù)，亦可防止法官擅斷，起到監(jiān)督作用。
然而，根據(jù)最高人民法院院長周強在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議上所作的《最高人民法院關(guān)于深化司法公開、促進司法公正情況的報告》，司法指導性文件的全面公開可能仍面臨困境。
根據(jù)該報告，全面深化司法公開的四大平臺包括“審判流程公開、庭審活動公開、裁判文書公開、執(zhí)行信息公開”，其并不包括司法文件的公開。同時，在“推進裁判標準公開”事項下，僅明確“最高人民法院審委會討論通過的司法解釋和重要規(guī)范性文件，及時通過官網(wǎng)、微博、手機電視等媒介向社會發(fā)布”。
對于非重要規(guī)范性文件，如“法辦〔2011〕442號”會議紀要等則并不屬于深化司法公開之范疇。與此相類似，最高人民法院在《關(guān)于“最高人民法院公開各類司法依據(jù)文件”的答復》中曾指出，“……對于具有普遍效力，指導各級法院的文件，最高人民法院一般采用司法解釋等形式予以公開發(fā)布，并可以在報刊、互聯(lián)網(wǎng)上進行查詢”。
對此，有學者指出，最高人民法院僅是“一般”采用司法解釋等形式予以公開，其意味著某些普遍效力的規(guī)范性文件也可以不公開。由此可見，司法指導性文件的公開化之路仍是漫長的。
（二）司法指導性文件援用的附帶審查啟動
如前文所指出，根據(jù)《引用規(guī)定》第6條，對于司法指導性文件等規(guī)范性文件，法院在援用其進行裁判說理之前，應(yīng)先進行“合法有效”的附帶審查。但如前文所述，這種附帶審查實際相當缺乏。一直以來，無論是學術(shù)研究還是規(guī)范設(shè)計，這種附帶性司法審查權(quán)的指向往往是行政規(guī)范性文件，而有意或者無意忽略了法院系統(tǒng)自身所制定的規(guī)范性文件。
一個明顯的事例是，在最高人民法院、最高人民檢察院明令禁止地方人民法院、人民檢察院“制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的'指導意見’、'規(guī)定’等司法解釋性質(zhì)文件”的情形下，地方司法機關(guān)制定的司法解釋性文件仍然源源不斷，如《四川省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》等。而這些地方司法文件往往未經(jīng)“合法有效”的附帶審查就直接在裁判文書中予以援引。
最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）中明確了針對行政規(guī)范性文件的司法審查權(quán)的運行規(guī)則，首先，“這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力”；其次，“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力”；再次，“人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。
對于司法指導性文件的附帶審查可以借鑒上述規(guī)則，針對當事人提出的援用或者不援用某些司法指導性文件的主張，法院應(yīng)當首先對該司法指導性文件的合法有效性進行審查，經(jīng)審查認定合法有效的，可以在裁判說理中予以援用，同時可以對其是否合法、有效進行評述。
然而，對司法指導性文件的附帶審查啟動仍有賴于司法公開程度，如果該司法文件尚未公開，則法院（尤其是基層法院）很難進行有效的附帶審查。實際上，同“法辦〔2011〕442號”一樣，《八民會紀要》公布之前，網(wǎng)絡(luò)上同樣流傳著《2015年全國民事審判工作會議紀要》，其形式與《會議討論稿》相似，甚至同《會議討論稿》一樣，《2015年全國民事審判工作會議紀要》也曾在司法實踐中被當事人援用主張或者被法院援用說理。
但由于《八民會紀要》的正式公布以及《2015年全國民事審判工作會議紀要》作為征求意見稿的公開程度遠高于《會議討論稿》，因此在審判實踐中，針對《2015年全國民事審判工作會議紀要》合法有效性的附帶審查已經(jīng)多次啟動。
（三）司法指導性文件參照的半強制性
《案例規(guī)定》第7條規(guī)定，對于指導性案例，“各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照”。對此，最高人民法院法官解釋：“應(yīng)當就是必須。當法官在審理類似案件時，應(yīng)當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴。”
顯然，對于指導性案例的參照是帶有強制性的，并且由于未參照而導致的不公判決，當事人可基于此而提出上訴、申訴。
《行政訴訟法》第63條規(guī)定，法院審理行政案件依據(jù)法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。所謂“參照規(guī)章”，立法機關(guān)的解釋是“人民法院在參照規(guī)章時，可以對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，但對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當適用”。
盡管“參照”本屬任意規(guī)范，但規(guī)章經(jīng)合法有效審查后卻成為“應(yīng)當適用”的規(guī)范，顯然具有了強行規(guī)范屬性。于此，“依據(jù)”與“參照”之間可能就不存在實質(zhì)性區(qū)別。
此外，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（已失效）也曾明確規(guī)定，“法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定行政機關(guān)對某些事項可以作'最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)依據(jù)這些法規(guī)或者規(guī)章作出的'最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。”據(jù)此，某些情形下，當事人可以就依據(jù)規(guī)章所作出的“最終裁決”提起行政訴訟。
相較于指導性案例與規(guī)章“參照適用”的強行性色彩，以及當事人享有的訴權(quán)，司法指導性文件的“參照適用”顯現(xiàn)出任意性甚至相當?shù)碾S意性。這顯然難以達到“在一定程度上統(tǒng)一裁判思路、標準和尺度，有效化解矛盾”（《內(nèi)部文件稿》）的規(guī)范制定目的，反而可能因援用不當激發(fā)新的矛盾。
參考指導性案例與規(guī)章“參照適用”的運行規(guī)則，對于司法指導性文件的適用采取半強制性規(guī)則，具體而言，法院審理案件可以自主選擇在裁判說理中予以援用，但對當事人提出應(yīng)援用或者不應(yīng)援用某司法指導性文件的，法院應(yīng)當先對該規(guī)范性文件進行合法有效性審查，經(jīng)審查認定合法有效的，法院應(yīng)予適用或者說明不予適用的理由。同時，當事人也有權(quán)利援用合法有效的司法指導性文件提出上訴、申訴。
（四）司法指導性文件闡述的兩分機制
如前文所述人制作規(guī)范》在“理由”部分指出，司法指導性文件體現(xiàn)的原則和精神“可在理由部分予以闡述或者援引”；在“裁判依據(jù)”部分又指出“……各級人民法院關(guān)于審判工作的指導性文件、會議紀要……體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。
而《引用規(guī)定》第6條僅概括規(guī)定這些規(guī)范性文件“可以作為裁判說理的依據(jù)”。如此一來，法院在裁判說理中究竟如何援用會議紀要等才能“貫徹落實好會議精神”？
根據(jù)最高人民法院《〈關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（法〔2015〕130號）第10條，法院審理類似案件參照指導性案例時，“應(yīng)當將指導性案例作為裁判理由引述”。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號）第62條規(guī)定法院審理行政案件時，“可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。
據(jù)此，無論是指導性案例還是規(guī)章（及其他規(guī)范性文件），法院在裁判文書中均可直接引用。就司法指導性文件而言，筆者認為其中一部分可以像指導性案例或者規(guī)章（及其他規(guī)范性文件）一樣直接在裁判文書中予以引用，另一部分則不宜在裁判文書中直接引用，而需要進行轉(zhuǎn)述。
至于如何區(qū)分這兩種類型的司法指導性文件，可以從實質(zhì)要素與形式要素兩方面加以衡量。就實質(zhì)要素而言，可以直接引用的司法指導性文件必須是經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過的。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第4條，司法解釋“應(yīng)當經(jīng)審判委員會討論通過”。在最高人民法院，“行使司法解釋權(quán)的組織是最高人民法院審判委員會”，因此，“最高人民法院發(fā)布的司法文件，未經(jīng)審判委員會討論通過的，都不屬于司法解釋，不具有法律效力?！?/p>
相反，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過的司法文件，即使因其不具備某些形式要件而不能被稱為“司法解釋”，其也具備了“司法解釋”的核心要素和正當權(quán)源，可稱為“準司法解釋”，典型如《八民會紀要》。就形式要素而言，可以直接引用的司法指導性文件應(yīng)當采用具有引用功能的條文序號表述。在裁判文書中，條（包括款、項、目）的序號非常重要，通常不引用條文具體規(guī)定，而直接標明相對應(yīng)的條序即可，有時其甚至可以直接替代條文的內(nèi)容。
《引用規(guī)定》第1條亦規(guī)定，對于法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件，“引用時應(yīng)當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號”。《八民會紀要》即采取了具有工具效果的、便于直接引用的條文序號設(shè)置，而《內(nèi)部文件稿》則使用了公文語言的層次序數(shù)設(shè)置。因此，法院在援用《內(nèi)部文件稿》時的表述就顯得五花八門，甚至有理由懷疑法院傾向于援用《會議討論稿》某種程度上可能在于其條文序號的設(shè)置方式便于援用。
對于既未經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過又未采取條文序號表述形式的司法指導性文件，典型如《內(nèi)部文件稿》，可以考慮借鑒法學通說機制予以援用。所謂法學通說，“是指針對現(xiàn)行法律框架中某一具體法律適用問題，學術(shù)界和司法界人士經(jīng)過一段時間的法律商討而逐漸形成的，由多數(shù)法律人所持有的關(guān)于法規(guī)范解釋和適用的法律意見”。
從《會議討論稿》到《內(nèi)部文件稿》，從《2015年全國民事審判工作會議紀要（征求意見稿）》到《八民會紀要》，均呈現(xiàn)出兩個特點：其一，內(nèi)容的減少；其二，爭議的消除。顯然，這是與會者就新情況或者疑難問題達成的、救濟于當前適法困境的多數(shù)意見，從此意義上而言，《內(nèi)部文件稿》等司法指導性文件也可謂某種“法學通說”。
針對此類司法指導性文件，法院可以將其轉(zhuǎn)述為法學通說的模式在裁判說理中予以援用，指導案例73號無疑提供了一個范例。
【作者簡介】
魏振華，男，北京航空航天大學法學院2015級博士研究生。
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