上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

    第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權(quán)糾紛，是指請求方因人身或財(cái)產(chǎn)受到侵害，而請求加害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的糾紛。
    [說明]　目前，作為確定侵權(quán)行為基準(zhǔn)的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《交通安全法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋”以及最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩取＿@些法律、司法解釋等共同構(gòu)成了中國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系。
　
    第二條（侵權(quán)糾紛的主要爭議焦點(diǎn)）一般侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人圍繞下列要件事實(shí)舉證：
（一）當(dāng)事人主張的受侵權(quán)行為損害的權(quán)益是否存在；
（二）當(dāng)事人主張的侵權(quán)行為；
（三）抗辯事由是否存在；
（四）侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是否符合法律規(guī)定。
    [說明]　在實(shí)踐中，當(dāng)事人對侵權(quán)糾紛的爭議主要圍繞侵權(quán)行為構(gòu)成要件來進(jìn)行。因此，在審理案件中，主要關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)集中在構(gòu)成要件上。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)請求權(quán)的存在一般須具備以下要件：　　
1、請求方享有受侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利或法益。此為侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)所在。權(quán)利主要指請求方的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法益主要指保護(hù)他人之法律所生之法律上之利益?！　?br>2、相對方是否成立侵權(quán)行為?！　?br>3、相對方是否具各侵權(quán)法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關(guān)系、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力、第三人過錯(cuò)、受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)等）及法定免責(zé)事由等。　　
4、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式符合法律的規(guī)定。
其一，責(zé)任的承擔(dān)方式必須是侵權(quán)法規(guī)定的形式，除此之外的民事責(zé)任形式不得請求適用；　　
其二，侵權(quán)的民事責(zé)任有多種形式，當(dāng)事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責(zé)任，除需證明前述各要件事實(shí)外，還需同時(shí)證明各民事責(zé)任適用所要求的要件?！?br>
    第三條（請求方的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明：
（一）合法權(quán)益受侵害；
（二）相對方存在侵權(quán)行為；
（三）侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系；
（四）請求方主張的責(zé)任承擔(dān)方式所應(yīng)具備的事由。
    [說明]　　請求方系基于侵權(quán)請求權(quán)主張相對方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。故侵權(quán)請求權(quán)之成立與否，應(yīng)由請求方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。　　
鑒于侵權(quán)法所調(diào)整的侵權(quán)行為形式、內(nèi)容的多樣性。應(yīng)當(dāng)注意，侵權(quán)法沒有也不可能窮盡侵權(quán)行為的全部形式，要件規(guī)范則更是抽象侵權(quán)糾紛之一般情況。法官在具體侵權(quán)個(gè)案的審理過程中，應(yīng)在法律原則與民事司法政策的指導(dǎo)下，從個(gè)案具體情況出發(fā)，能動(dòng)適用法律?！?br>
    第四條（否認(rèn)請求權(quán)成立一方的舉證責(zé)任）相對方否認(rèn)請求方侵權(quán)請求權(quán)的，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由，舉證證明該請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實(shí)。
    [說明]　　相對方可通過主張請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實(shí)，否認(rèn)請求方侵權(quán)請求權(quán)之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的免責(zé)抗辯事由外，還包括：
（1）請求方主張的受損害權(quán)益不存在或不屬侵權(quán)法調(diào)整；
（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)的民事責(zé)任方式不符合侵權(quán)法之規(guī)定?！　?br>    此外，實(shí)務(wù)中還要注意請求權(quán)競合或責(zé)任競合的情況下，當(dāng)事人就一種請求權(quán)得到滿足，就不能再主張其他請求權(quán)。當(dāng)然，請求權(quán)得到滿足不等于其權(quán)利的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橛行┣闆r下當(dāng)事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因?yàn)閷Ψ降膶?shí)際清償能力不足等原因而不能實(shí)現(xiàn)。另外，在現(xiàn)行法嚴(yán)格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現(xiàn)同一行為的法律責(zé)任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護(hù)的利益重點(diǎn)不同，所以在同一行為構(gòu)成多種不同性質(zhì)的法律責(zé)任時(shí)責(zé)任間不能相互代替。故在民事責(zé)任與其它法律責(zé)任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責(zé)任，作為權(quán)利阻礙或消滅的抗辯事由?！?br>
    第五條（主張的權(quán)益受現(xiàn)行侵權(quán)法保護(hù)）請求方只能就現(xiàn)行法律保護(hù)的權(quán)益受到侵害行使侵權(quán)賠償?shù)日埱髾?quán)。
    [說明]　　現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包含權(quán)利與法益二方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益均未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護(hù)之規(guī)定，成為法律所保護(hù)之利益。故侵權(quán)法體系所規(guī)范的對象，以權(quán)利為原則，以法益為例外。區(qū)分權(quán)利與法益之關(guān)系，對于進(jìn)行侵權(quán)法的法律解釋活動(dòng)意義重大：侵害權(quán)利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟(jì)途徑；但對于財(cái)產(chǎn)利益的損失，侵權(quán)行為法并不是一概保護(hù)的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護(hù)。如對于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔(dān)賠償相當(dāng)于合同履行利益的損失。再比如，因他人發(fā)生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時(shí)與預(yù)定的簽約方簽約，導(dǎo)致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因?yàn)?，侵?quán)行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預(yù)測后果的情況下，對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而規(guī)范自己的行為（當(dāng)然，在一些特殊情況下，當(dāng)事人即使無過錯(cuò)的，基于損害分擔(dān)的考慮，也讓他承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任已經(jīng)進(jìn)入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責(zé)任了）。這也就是自己責(zé)任的具體體現(xiàn)。但是，這里的前提是行為人能夠預(yù)見自己的行為后果，這就是侵權(quán)行為法保護(hù)的對象一般都只能是所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，而不一定包含合同債權(quán)的原因所在。換句話說，就是所有權(quán)、人身權(quán)往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權(quán)利實(shí)施加害行為時(shí)，是可以被當(dāng)然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權(quán)利的。而債權(quán)等不具備這個(gè)特點(diǎn)。債權(quán)是否存在、其內(nèi)容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認(rèn)識到。因此，無論哪個(gè)國家的侵權(quán)行為法，對于債權(quán)以及權(quán)利以外的利益，都不是無條件保護(hù)的。倘若不然，人們就很難預(yù)測自己的行動(dòng)會產(chǎn)生什么樣的后果。比如，當(dāng)一個(gè)人在打碎了別人一個(gè)花瓶的時(shí)候，他可以預(yù)見到自己侵害了花瓶所有人的權(quán)利，但他可能無法預(yù)測到這個(gè)花瓶的主人已經(jīng)把這個(gè)花瓶賣給了別人，他更無法預(yù)見這個(gè)花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個(gè)買主，甚至還可能有更多個(gè)后來的買主。從法律上看，就是說，在一個(gè)花瓶背后，竟然還潛藏著數(shù)個(gè)他不知道的債權(quán)！而自己的行為既侵害了別人所有權(quán)，又侵害了他人的債權(quán)，他都要對此承擔(dān)賠償責(zé)任！如果這樣的話，我們每個(gè)人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動(dòng)，否則任何一個(gè)看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產(chǎn)。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發(fā)生，即使再謹(jǐn)慎，也還是無法預(yù)測什么時(shí)候會有什么樣的責(zé)任會從天而降的。所以，權(quán)利和利益的區(qū)分，就有其必要性?！　∧壳拔覈謾?quán)行為法調(diào)整之權(quán)利主要為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)中生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等。常見的受侵權(quán)行為損害的法益主要為隱私等人格利益?！?br>
    第六條（主張合法權(quán)益存在的舉證責(zé)任）請求方應(yīng)舉證證明受侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益存在的要件事實(shí)?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認(rèn)的除外。
   [說明]　　合法權(quán)益的存在，是請求方享有侵權(quán)請求權(quán)的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權(quán)益于侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，已經(jīng)存在的要件事實(shí)。對于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)益、榮譽(yù)權(quán)等非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，實(shí)務(wù)中可以獎(jiǎng)狀、證書等權(quán)利憑證、權(quán)利載體予以證明。但是，在有些情況下，權(quán)利受到侵害的直接后果就是權(quán)利所依附的物等權(quán)利依附物本身的滅失。如在動(dòng)產(chǎn)被燒毀而不復(fù)存在的情況下，受害人要證明其權(quán)利存在時(shí)，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據(jù)具體案件情況判斷?！　τ谏鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等其它人格利益，這些被視為“當(dāng)然權(quán)利、絕對權(quán)利”的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，只要是人，就享有這些權(quán)利，因此，請求方就此類合法權(quán)益的存在，一般不必提供證據(jù)證明。
　
    第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責(zé)任）相對方以存在權(quán)利阻礙性事由為由，認(rèn)為請求方的主張不能成立的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利阻礙性事由的要件事實(shí)?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認(rèn)的除外。
    [說明]　　權(quán)利阻礙性事由系指阻止權(quán)利形成的事實(shí)。權(quán)利阻礙性事實(shí)是同權(quán)利形成性事實(shí)相對應(yīng)的概念。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定，在滿足法律規(guī)定的前提條件下一個(gè)權(quán)利一般應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利阻礙規(guī)范卻規(guī)定，如果添上一個(gè)或數(shù)個(gè)特定的要素，此權(quán)利例外的不產(chǎn)生。　　因此，在請求方已舉證證明了權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定的前提條件的場合下，法官應(yīng)適用權(quán)利形成規(guī)范，確認(rèn)請求方權(quán)利之存在。相對方主張?jiān)诜蠙?quán)利形成規(guī)范要求的場合，該權(quán)利形成規(guī)范的效果例外的不發(fā)生的，必須依權(quán)利阻礙規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的妨礙性要件事實(shí)的存在。對除榮譽(yù)權(quán)以外的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利阻礙性事由，不必提供證據(jù)。　

   第八條（主張權(quán)利已消滅的舉證責(zé)任）相對方以存在權(quán)利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權(quán)利已消滅的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利消滅性事由的要件事實(shí)。
    [說明]　　權(quán)利的消滅應(yīng)以一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，因?yàn)橹荒苁且粋€(gè)現(xiàn)存的權(quán)利才能被消滅。所以，相對方主張權(quán)利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權(quán)利的形成事由的認(rèn)可。主張合法權(quán)利已消滅的相對方，應(yīng)依權(quán)利消滅規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的要件事實(shí)的存在。對除榮譽(yù)權(quán)外的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利消滅性事由，免于提供證據(jù)，法官應(yīng)依法予以直接確認(rèn)。　

    第九條（主張相對方本人對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求賠償義務(wù)人本人對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的，請求方應(yīng)舉證證明：
（一）賠償義務(wù)人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；
（二）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；
（三）加害行為同損害間有因果關(guān)系，但法律另有規(guī)定的除外。
    [說明]　　請求方侵權(quán)請求權(quán)成立的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為成立的事實(shí)。本人侵權(quán)行為是侵權(quán)行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：
（1）、責(zé)任能力；
（2）、加害行為；
（3）、加害行為違法；
（4）、受有損害；
（5）、行為與損害間存在因果關(guān)系；
（6）、具可歸責(zé)意識狀態(tài)（過錯(cuò)）。
    鑒于本人侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任，故原則上，就上述六部分要件事實(shí)之舉證責(zé)任，均應(yīng)由請求方負(fù)擔(dān)。在具體適用構(gòu)成要件時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)首先查明將對其他要件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的構(gòu)成要件。合理的構(gòu)成要件查明順序?yàn)椋贺?zé)任能力、違法性的加害行為、損害、因果關(guān)系、意識狀態(tài)?！?br>
    第十條（主張相對方對他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方主張賠償義務(wù)人對他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：
（一）賠償義務(wù)人與他人之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；
（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；
（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；
（四）加害行為同損害間有因果關(guān)系。
    [說明]　　對他人損害行為責(zé)任又稱代負(fù)責(zé)任、替代責(zé)任等。就我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人加害行為的責(zé)任（《民法通則》第133條）。國家機(jī)關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的責(zé)任以及雇主對雇員在執(zhí)行雇傭事務(wù)中造成他人損害的責(zé)任，實(shí)際上是一種自己責(zé)任，不屬于為他人承擔(dān)責(zé)任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現(xiàn)出來。因此，其“行為”也必然只能通過個(gè)人行為來體現(xiàn)?！　“凑彰穹ㄟ^錯(cuò)責(zé)任和自己責(zé)任的原理，一般情況下民事主體只對自己實(shí)施的加害行為承擔(dān)責(zé)任。但是為了保護(hù)受害人的利益，現(xiàn)行侵權(quán)法確認(rèn)特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任?！?br>
    第十一條（因物造成的損害而主張承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方主張賠償義務(wù)人對物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：
（一）賠償義務(wù)人與物之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；
（二）損害是因前項(xiàng)所指之物造成；
（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；
（四）損害同物的危險(xiǎn)或缺陷的實(shí)現(xiàn)間有因果關(guān)系。
    [說明]　　侵權(quán)法除了調(diào)整他人造成的損害之賠償關(guān)系外，還調(diào)整物造成損害時(shí)賠償義務(wù)人與受害人之間的關(guān)系。有關(guān)的規(guī)則在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)。規(guī)定所有者、占有者、管束者、保養(yǎng)者等對若干物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，是近現(xiàn)代民法的通例。做出這樣的規(guī)定，目的在于保護(hù)受害人的利益?！　【臀覈F(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，對物造成的損害責(zé)任的范圍目前包括：
1、產(chǎn)品質(zhì)量（民法通則第122條）；
2、高度危險(xiǎn)作業(yè)（民法通則第123條）；
3、環(huán)境污染（民法通則第124條）；
4、施工場所（民法通則第125條）；
5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設(shè)施（民法通則第126條）；
6、飼養(yǎng)動(dòng)物（民法通則第127條）等?！?br>
    第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經(jīng)審查當(dāng)事人提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)請求方主張的損害其合法權(quán)益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。
    [說明]　　法律對民事權(quán)利的界定，就侵權(quán)法而言，同時(shí)起著兩種不同的作用。積極而言，權(quán)利是法律對權(quán)利的內(nèi)容及其效力進(jìn)行界定；消極而言，界定權(quán)利之法律實(shí)質(zhì)包含了禁止一般人之侵害內(nèi)涵。至于法益，本系保護(hù)他人之法律，即包括禁止侵害之內(nèi)涵。故侵害權(quán)益，即系違反權(quán)益的不可侵之義務(wù)，而構(gòu)成違反法律禁止規(guī)定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權(quán)利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性?！　?shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)：
（1）違法性，是指加害行為而非加害結(jié)果。
（2）加害行為侵害合法權(quán)益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責(zé)任分配來分析，請求方應(yīng)首先證明存在加害權(quán)益行為之事實(shí)（表見證明），進(jìn)而由法官推定違法；被告則應(yīng)就違法阻卻事由負(fù)舉證責(zé)任。

    第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責(zé)任）賠償義務(wù)人主張存在阻卻違法性的事由，否認(rèn)加害行為違法性的，應(yīng)舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實(shí)。
    [說明]　　侵害他人權(quán)益的行為原則上可推定其違法性，但法律規(guī)定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力、第三人過錯(cuò)、受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)等。但是，違法性阻卻事由并等于免責(zé)事由，阻卻了違法性也不當(dāng)然意味著不需要承擔(dān)責(zé)任。如根據(jù)民法通則關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，即使當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)的，也要各自承擔(dān)部分責(zé)任。　　
    依現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和不可抗力在民法通則中已經(jīng)有明確規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，將受害人同意與自愿承受危險(xiǎn)作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫(yī)療行為。需要注意的是受害人同意的內(nèi)容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發(fā)生免除加害人民事責(zé)任的效果。

    第十四條（損害存在的舉證責(zé)任）請求方主張存在財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。請求方主張存在非財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯油贫ǖ某?。請求方主張存在現(xiàn)實(shí)威脅的，應(yīng)提供證據(jù)證明其合法權(quán)益受到現(xiàn)實(shí)威脅的要件事實(shí)。
    [說明]　　損害是指因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險(xiǎn)或缺陷之實(shí)現(xiàn)而遭受的人身或財(cái)產(chǎn)方面的不利后果。損害亦是區(qū)別侵權(quán)責(zé)任與無因管理和不當(dāng)?shù)美?zé)任的重要標(biāo)志?！　?br>    一般而言，請求方應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)損害的范圍、程度進(jìn)行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財(cái)產(chǎn)損害存在的場合，法官應(yīng)直接確認(rèn)所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權(quán)尤其是侵害名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等人格利益的案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上的損害”存在，無須舉證?！　∵€應(yīng)注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現(xiàn)實(shí)威脅。所謂現(xiàn)實(shí)威脅，是指權(quán)利人的人身或財(cái)產(chǎn)直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發(fā)生，但已具有現(xiàn)實(shí)可能性，隨時(shí)可能發(fā)生。因此，受到現(xiàn)實(shí)威脅的人可以請求停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害?！?br>
    第十五條（推定存在的因果關(guān)系）法律規(guī)定的應(yīng)由賠償義務(wù)人證明因果關(guān)系不存在的，賠償義務(wù)人如不能舉證以否認(rèn)因果關(guān)系的存在，人民法院可推定因果關(guān)系存在。
    [說明]　　本人實(shí)施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應(yīng)當(dāng)是損害發(fā)生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，請求方也應(yīng)當(dāng)證明他人的行為是損害發(fā)生的原因或者物的內(nèi)在危險(xiǎn)（缺陷）的實(shí)現(xiàn)是損害發(fā)生的原因。因果關(guān)系通常應(yīng)當(dāng)由受害人進(jìn)行舉證和證明，但是法律規(guī)定要求行為人就其行為（如共同危險(xiǎn)行為，醫(yī)療行為，環(huán)境污染等）與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能證明因果關(guān)系不存在，法官則應(yīng)推定因果關(guān)系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關(guān)系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

    第十六條（符合法律規(guī)定的責(zé)任方式）請求方主張賠償義務(wù)人按照特定方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，該責(zé)任方式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。
    [說明]　　民法通則規(guī)定了賠償損失等民事責(zé)任方式。侵權(quán)法作為責(zé)任法，一般被視為處理已經(jīng)發(fā)生的損害的消極規(guī)范，在損害為現(xiàn)實(shí)威脅的場合還具有積極預(yù)防功能。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，進(jìn)一步認(rèn)為侵權(quán)行為法除了具有補(bǔ)充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。法律規(guī)定的侵權(quán)民事責(zé)任即是追求上述法律價(jià)值的結(jié)果。民法通則已對侵權(quán)的民事責(zé)任作出了具體規(guī)定，請求方只能請求人民法院適用有明確規(guī)定的方式，不得在規(guī)定的方式之外主張其它的責(zé)任形式。比如，在名譽(yù)權(quán)受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報(bào)”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報(bào)的形式侵害其名譽(yù)的，也同樣如此。

    第十七條（判斷侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系與適用具體責(zé)任方式的一般方法）人民法院應(yīng)運(yùn)用法規(guī)意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導(dǎo)下，考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由，并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實(shí)，對侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系的成立與否進(jìn)行判斷，綜合確定具體責(zé)任方式的適用。人民法院對侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系加以判斷和適用具體責(zé)任方式的過程和理由應(yīng)當(dāng)公開。
    [說明]　　明確區(qū)分責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系的進(jìn)一步的意義在于：在這兩個(gè)因果關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)需要討論的事項(xiàng)是不一樣的。在責(zé)任成立的因果關(guān)系領(lǐng)域，討論之目的在于是否侵權(quán)行為之構(gòu)成與否。故因果關(guān)系之成立并非終局因素，其理由為：侵權(quán)法以過錯(cuò)責(zé)任為原則，有關(guān)違法以及意識狀態(tài)之可歸責(zé)與否的判斷亦需在責(zé)任成立的領(lǐng)域內(nèi)加以討論；而在責(zé)任范圍的因果關(guān)系領(lǐng)域，重點(diǎn)則是落在法律因果關(guān)系的討論上，即：在侵權(quán)法意義上的侵權(quán)責(zé)任已成立之前提下，相對方應(yīng)承擔(dān)何種程度與范圍的賠償責(zé)任問題。（此亦為要件之所以將此項(xiàng)內(nèi)容定位于此，而非緊接責(zé)任成立的因果關(guān)系之后的原因）　　
    損害應(yīng)否賠償，認(rèn)定有無責(zé)任成立之因果關(guān)系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責(zé)任范圍之內(nèi)。司法實(shí)踐中，除法律明確規(guī)定了責(zé)任范圍的場合，合乎法律規(guī)定的責(zé)任范圍的確定經(jīng)常是法官自行判斷之結(jié)果。因此，應(yīng)考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由、并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實(shí)，對侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系是否成立進(jìn)行判斷，綜合確定適用的具體責(zé)任方式。
　
    第十八條（請求適用損害賠償救濟(jì)方式的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請求方財(cái)產(chǎn)損害或非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。
    [說明]　　損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是指：判令責(zé)任主體通過支付一定數(shù)額的金錢的方式承擔(dān)對受害人的損害予以救濟(jì)的義務(wù)?！　?br>損害賠償是主要的承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構(gòu)成侵害的危險(xiǎn)而尚未實(shí)際發(fā)生損害的，就應(yīng)當(dāng)適用排除妨害、消除危險(xiǎn)的責(zé)任方式。也就是說，適用損害賠償責(zé)任的前提是請求方存在財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害的事實(shí)。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應(yīng)當(dāng)對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數(shù)額進(jìn)行舉證。但是在一些特別案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進(jìn)行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質(zhì)的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財(cái)產(chǎn)損失的賠償數(shù)額做出了具體規(guī)定的，相對方也無須舉證?！　》梢?guī)定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和其它人格權(quán)、人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當(dāng)?shù)馁r償。但是對重大精神損害和財(cái)產(chǎn)損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權(quán)損害賠償（如空難事故）有具體規(guī)定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進(jìn)行舉證。

    第十九條（財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶┱埱蠓娇删拖铝胸?cái)產(chǎn)損害，請求人民法院適用全部賠償?shù)脑瓌t，判令相對方承擔(dān)全額賠償責(zé)任：
（一）直接財(cái)產(chǎn)損失；
（二）符合法律規(guī)定的間接財(cái)產(chǎn)損失。
    [說明]　　全部賠償原則，是確定侵權(quán)損害賠償?shù)幕緶?zhǔn)則，該原則的內(nèi)容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據(jù)損失范圍確定，損失多少就賠償多少。可訴求賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損失包括實(shí)際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償?shù)姆秶灾苯訐p失為限。　　不過，在特定條件下，對合理間接損失也應(yīng)予以賠償。應(yīng)注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴(kuò)大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規(guī)有規(guī)定者為限。

    第二十條（確定精神損害賠償數(shù)額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數(shù)額的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)根據(jù)以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數(shù)額：
（一）相對方意識狀態(tài)的可歸責(zé)程度，法律另有規(guī)定的除外；
（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；
（三）侵權(quán)行為所造成的后果；
（四）相對方的獲利情況；
（五）相對方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；
（六）受訴法院所在地平均生活水平。
    [說明]　　最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確認(rèn)可了精神損害賠償?shù)暮侠硇?。但精神損害是一種不可計(jì)量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標(biāo)價(jià)”，兩者之間不存在等價(jià)交換的對應(yīng)關(guān)系。實(shí)踐中，法官主要是從國家的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平和社會的一般價(jià)值觀念出發(fā)，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責(zé)性及其道德上的可譴責(zé)性作出主觀評價(jià)，即由法官行使裁量權(quán)確定具體案件的賠償數(shù)額。要注意非財(cái)產(chǎn)損害賠償與財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牟煌饔茫w現(xiàn)非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿嵛抗δ?、懲罰功能和調(diào)整功能?！　?br>    此外，還應(yīng)注意非財(cái)產(chǎn)損害賠償是相對于財(cái)產(chǎn)損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補(bǔ)償性救濟(jì)方式。并且這些責(zé)任方式在輕度的非財(cái)產(chǎn)損害中應(yīng)優(yōu)先適用。

    第二十一條　?。ㄖ鲝堖^失相抵的舉證責(zé)任）相對方以請求方對損害事實(shí)的發(fā)生和后果有過錯(cuò)為由，請求減輕或免除賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明損害的發(fā)生或損害后果的擴(kuò)大系由請求方過錯(cuò)行為導(dǎo)致的要件事實(shí)，但請求方的行為系消極行為的除外。
    [說明]　　我國民法通則第131條對過失相抵做出了規(guī)定：受害人對損害發(fā)生有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過錯(cuò)的大小減輕直至免除加害人或?qū)p害負(fù)有賠償義務(wù)的人的責(zé)任?，F(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定過失相抵的規(guī)則，實(shí)際上貫徹了自己責(zé)任原則，即加害人對自己有過錯(cuò)的行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任，受害人也對自己的過錯(cuò)導(dǎo)致的損害或者損害之?dāng)U大承擔(dān)責(zé)任?！　?br>在請求方對自己的損失有過錯(cuò)的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負(fù)有某種作為義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！　?br>    實(shí)務(wù)中要注意過失相抵規(guī)則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規(guī)則不僅適用于過錯(cuò)侵權(quán)的案件，它也被侵權(quán)法實(shí)踐擴(kuò)展運(yùn)用到無過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域。因此，本條規(guī)定不僅適用于過錯(cuò)侵權(quán)案件也適用于無過錯(cuò)侵權(quán)案件。但是法律法規(guī)對受害人的過錯(cuò)要求做出特別規(guī)定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯(cuò)，共同過錯(cuò)”等提法，因?yàn)檫@種提法容易產(chǎn)生請求方同相對方對損害結(jié)果都有過錯(cuò)的認(rèn)識，且不能夠包含無過錯(cuò)責(zé)任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯(cuò)的請求方不能當(dāng)然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

    第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責(zé)任分擔(dān)）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發(fā)生的，并請求人民法院判令相對方分擔(dān)損失的，請求方應(yīng)舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)所致的要件事實(shí)。
    [說明]　　最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。” 對于本條規(guī)定的情況，一方要求對方分擔(dān)責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動(dòng)所致的要件事實(shí)。實(shí)務(wù)中要注意：1、分擔(dān)損害的規(guī)則只適用于過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)的場合而不適用于無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)的場合。在無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)中，如果符合其它構(gòu)成要件的要求，相對方是否有過錯(cuò)根本無需進(jìn)行法律評價(jià)，其即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2、分擔(dān)責(zé)任可以是等額分擔(dān)，也可以是非等額的分擔(dān)。如何進(jìn)行分擔(dān)，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

    第二十三條（請求適用停止侵害責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)停止侵害責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為仍在進(jìn)行的要件事實(shí)。
    [說明]　　民法通則規(guī)定了停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害適用于各種正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，對于已經(jīng)終止和尚未實(shí)施的侵權(quán)行為不適用停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害的民事責(zé)任方式與物上請求權(quán)存在部分競合。如果針對的是對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之加害行為，停止侵害既可以認(rèn)為是一種侵權(quán)民事責(zé)任的適用方式，也可以認(rèn)為是物上請求權(quán)的行使。但是這種競合的意義更多地體現(xiàn)在理論上，對于司法實(shí)踐的影響不大，法官在判決說理時(shí)給予注意即可?！　?br>    請求方主張適用停止侵害的，一般應(yīng)舉證證明當(dāng)事人的侵權(quán)行為仍在進(jìn)行中（是行為的持續(xù)而非行為結(jié)果的持續(xù)）的要件事實(shí)?！?br>
    第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險(xiǎn)責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為對請求方之合法權(quán)益構(gòu)成妨礙或現(xiàn)實(shí)威脅的要件事實(shí)。
    [說明]　　侵權(quán)行為法在損害為現(xiàn)實(shí)威脅的場合還具有積極預(yù)防功能。近晚的侵權(quán)行為法理論認(rèn)為侵權(quán)行為法應(yīng)體現(xiàn)預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。消除危險(xiǎn)和排除妨害也是民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。同停止侵害的民事責(zé)任方式一樣，當(dāng)其適用于對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之侵害的案件時(shí)，會產(chǎn)生與物上請求權(quán)相競合的問題，法官在判決說理時(shí)應(yīng)予以注意。　　
    請求方主張適用消除危險(xiǎn)的，一般應(yīng)舉證證明相對方的行為對其人身和財(cái)產(chǎn)安全造成威脅，或存在侵害其人身或財(cái)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)可能性的要件事實(shí)。請求方主張適用排除妨害的，一般應(yīng)舉證證明相對方的行為妨害其合法權(quán)益之正常行使的要件事實(shí)?！?br>
    第二十五條（請求適用返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的，應(yīng)舉證證明符合法律規(guī)定的請求方合法權(quán)益不能正常行使的要件事實(shí)。
    [說明]　　返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀均為民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。在侵權(quán)行為法中，返還財(cái)產(chǎn)是指判令非法侵占他人財(cái)產(chǎn)的加害人等將侵占的財(cái)產(chǎn)返還給權(quán)利人的一種民事責(zé)任方式?；謴?fù)原狀是指判令毀損他人財(cái)產(chǎn)的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到受損壞前狀況的一種民事責(zé)任方式?！　?br>    請求適用返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任的實(shí)務(wù)中應(yīng)注意：(1)、標(biāo)的物能夠返還的，就應(yīng)適用返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任。因?yàn)榫唧w的財(cái)產(chǎn)對于所有權(quán)人而言，還不僅僅是一個(gè)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的問題，還具有財(cái)產(chǎn)本身的價(jià)值和意義問題。侵占財(cái)產(chǎn)，只有返還財(cái)產(chǎn)即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權(quán)利的全部恢復(fù)。(2)、修理屬于恢復(fù)原狀的一種方式。如果修理無法達(dá)到受損壞前的價(jià)值，除了盡力修復(fù)和恢復(fù)原狀外，相對方還應(yīng)當(dāng)對減損的價(jià)值予以賠償。如果通過修理的方式恢復(fù)原狀使得財(cái)產(chǎn)的價(jià)值顯著超過受損壞前的價(jià)值，則可以判決受害人予以適當(dāng)補(bǔ)償（損益相抵規(guī)則的適用）。如果侵占的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不存在或者進(jìn)行修復(fù)已經(jīng)沒有經(jīng)濟(jì)上的合理性，則不應(yīng)適用返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀的民事責(zé)任方式?！?br>
    第二十六條（請求適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請求方非財(cái)產(chǎn)損害的要件事實(shí)。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的方式及內(nèi)容由人民法院決定。
    [說明]　　賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)責(zé)任的適用，貫徹了民事責(zé)任方式與侵權(quán)行為（或損害）的性質(zhì)相對應(yīng)的司法政策。人民法院對于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)以和受公共利益及社會公德保護(hù)的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應(yīng)強(qiáng)調(diào)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為不可或缺的民事責(zé)任方式?！　?br>    主張適用上述責(zé)任的當(dāng)事人一般僅須證明存在符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為的要件事實(shí)，至于其因此所致之非財(cái)產(chǎn)損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知?！　?br>    賠禮道歉適用于姓名權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進(jìn)行，也可以不公開進(jìn)行，上述責(zé)任具體如何適用由法官依據(jù)個(gè)案的具體情況確定。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的民事責(zé)任方式主要適用于侵害名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因?yàn)橄绊?、恢?fù)名譽(yù)應(yīng)當(dāng)是公開進(jìn)行的，而這種公開消除影響和恢復(fù)名譽(yù)又可能進(jìn)一步披露受害人的隱私，造成進(jìn)一步的損害。

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上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南