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處理個人信息行為的合法性判準(zhǔn)

——從《民法典》第111條的規(guī)范目的出發(fā)

于柏華  浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

目   次

一、《民法典》第111條的規(guī)范目的

二、《民法典》第111條的人格權(quán)屬性

三、《民法典》第111條的具體人格權(quán)屬性

四、處理個人信息的合法性條件：知情同意與利益衡量

五、結(jié)論

《民法典》第111條規(guī)定了一項以保護(hù)“控制個人信息傳播”為目的的個人信息權(quán)?？刂苽€人信息傳播的意義在于塑造“他人眼中的自己”，是個體自由發(fā)展人格的組成部分，該利益因此不同于其他利益，具有獨立性和內(nèi)在重要性。由“控制個人信息傳播”的性質(zhì)所決定，在信息主體“知情同意”的前提下，他人的個人信息處理行為具有合法性。個人信息權(quán)有其內(nèi)在限度，《民法典》第111條對控制個人信息傳播利益的保護(hù)并非絕對。在未經(jīng)信息主體許可的條件下，如果處理他人信息的行為的理由在分量上超過信息主體控制個人信息利益，同樣具有合法性。

個人信息權(quán)　控制個人信息傳播利益　個人信息處理　合法性判準(zhǔn)

（一）法律條文權(quán)屬判斷的考察要點

《民法典》第111條在文字表述上未出現(xiàn)“權(quán)利”字樣，但考慮到它出現(xiàn)在《民法典》的“民事權(quán)利”一章，可以確定它是一個權(quán)利條款，結(jié)合該條文的保護(hù)對象“個人信息”，可以將其規(guī)定的權(quán)利概括為“個人信息權(quán)”。已有研究在探究《民法典》第111條中的“個人信息權(quán)”的權(quán)利屬性時，將相當(dāng)多的精力用在界定該權(quán)利的客體（“個人信息”）性質(zhì)上，通過比較個人信息與其他權(quán)利的客體來辨別個人信息權(quán)與其他權(quán)利的異同。此種努力有其價值和必要性，通過分辨“個人信息”的性質(zhì)、類型，可以區(qū)分個人信息的不同保護(hù)情形，有助于法律適用上的精確化、科學(xué)化和體系化。但本文認(rèn)為，對個人信息權(quán)的權(quán)利屬性加以考察的要點不應(yīng)該放在個人信息的性質(zhì)上，而應(yīng)該立基于法律保護(hù)個人信息的目的。這是因為，基于權(quán)利的本質(zhì)，權(quán)利的目的才是理解權(quán)利性質(zhì)的重心。

在民法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，最早出現(xiàn)的權(quán)利概念理論是所謂的“意志論”。在意志論的代表人物薩維尼看來，“個人所享有的權(quán)力：一個他的意志所支配的——并且經(jīng)由我們的認(rèn)可而支配的——領(lǐng)域。我們稱這種權(quán)力為該人的權(quán)利”。意志論將權(quán)利的本質(zhì)系于權(quán)利人的“選擇”，這是一種具有規(guī)范性的選擇，選擇的對象是他人是否及如何履行義務(wù)，以此來達(dá)到維持或改變自身和他人的法律地位的規(guī)范性效果。不過，意志論在現(xiàn)實解釋力上存在嚴(yán)重缺憾。在一般的意義上，意志論難以解釋憲法權(quán)利和道德權(quán)利的性質(zhì)。意志論的當(dāng)代代表人物哈特坦然承認(rèn)，這兩類權(quán)利的本質(zhì)不是個人的選擇，而是“個人的基本需求”。另外，即便限定在民事法律領(lǐng)域，意志論的解釋力也是有限的。一方面，它不適合解釋兒童、精神病人、植物人等無選擇能力者的權(quán)利。另一方面，它也不適合解釋人格權(quán)的性質(zhì)。德國民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，“‘法律之力’不適用于各種人格權(quán)”。相比之下，權(quán)利的利益論可以避免意志論的這個缺陷。利益論的代表人物耶林認(rèn)為，“權(quán)利自身不外是一個在法律上受保護(hù)的利益”。利益論把選擇視為實現(xiàn)利益的一種輔助手段，既可以解釋允許選擇的權(quán)利，也可以解釋不允許選擇的權(quán)利。早期的利益論也有嚴(yán)重缺陷：第一，它把權(quán)利理解為個體從他人履行義務(wù)中受益，這導(dǎo)致權(quán)利在概念上從屬于義務(wù)；第二，因為從同一個義務(wù)的履行中受益的主體經(jīng)常不止一個，利益論過分?jǐn)U張了權(quán)利的外延。當(dāng)代利益論將權(quán)利理解為個體的利益與他人義務(wù)的證立關(guān)系，它在繼承了早期利益論在現(xiàn)實解釋力上的優(yōu)勢的同時，避免了它的兩個缺點。一方面，法律權(quán)利的意義重心并非個體的利益因他人履行義務(wù)得到滿足，而在于個體的利益為他人負(fù)擔(dān)義務(wù)提供論證理由。權(quán)利蘊含的“他人承擔(dān)義務(wù)的理由”這個含義是義務(wù)自身所沒有的，這確保了權(quán)利概念的獨立性。另一方面，對于一個已經(jīng)存在的法律義務(wù)，法律權(quán)利識別的重點不再是誰從義務(wù)履行中受益，而是誰的利益構(gòu)成了該義務(wù)的證立理由（目的），這避免了法律權(quán)利在范圍上的不當(dāng)擴張。

在民法學(xué)界目前的研究中，被普遍接受的權(quán)利概念是所謂的“法力說”，法力說把意志論的選擇要素與利益論的利益要素結(jié)合在一起，權(quán)利被界定為“享受特定利益的法律之力”。法力說有兩種解讀方式：其一，權(quán)利是選擇要素與利益要素的合集，既可以是選擇也可以是利益，二者具備其一即可；其二，權(quán)利是選擇要素與利益要素的交集，所有權(quán)利同時包含了選擇要素與利益要素，只有通過選擇而實現(xiàn)的利益（或者說以利益為目的的選擇）才構(gòu)成權(quán)利。但不論在哪一種意義上，法力說的折中主義進(jìn)路都不成功。第一種意義上的法力說并沒有界定權(quán)利，而是匯總了民事法律領(lǐng)域中權(quán)利通常具有的特征，它并非權(quán)利概念的理論，因此不具備為探究相關(guān)條款的權(quán)利屬性提供理性指引的能力。第二種意義上的法力說為權(quán)利提供了一個一般性的界定，它具備權(quán)利的概念理論的屬性。但該種意義上的法力說把選擇要素保留在權(quán)利概念之中，因此繼承了意志論在現(xiàn)實解釋力上的缺陷。

綜上所述，利益論為權(quán)利的概念提供了最好的界定。依照利益論，權(quán)利意味著個體的利益構(gòu)成了他人義務(wù)的證立理由。因此，權(quán)利的區(qū)分要點在于它們的目的，即它們所意圖保障的不同的利益，對《民法典》第111條的權(quán)利屬性的考察要點也就在于它保障的個人利益的性質(zhì)。

（二）《民法典》第111條保障“控制個人信息傳播利益”

《民法典》第111條除了一般性地規(guī)定“自然人的個人信息受法律保護(hù)”外，還對公共機關(guān)或私主體“取得、收集、使用、加工、傳輸、買賣、提供、公開”個人信息的行為設(shè)定了義務(wù)（這些行為可被統(tǒng)稱為個人信息的處理行為），要求處理個人信息必須依法，不得非法進(jìn)行。這些具體義務(wù)可被視為“個人信息受法律保護(hù)”的例示，為分析該條文的規(guī)范意旨提供了相對明確的切入點。需要考察公私主體的處理行為侵害了個體的何種利益，由此即可推斷出法律課與公私主體以義務(wù)、禁止“非法處理個人信息”在保障什么利益。

當(dāng)個人信息被他人擅自處理時，信息主體可能被侵害的利益是眾多的。例如，使個人失去對其個人信息的控制；造成信息主體精神不安；曝光個人隱秘；使個人在人際交往中處于劣勢地位；損害個人生活安寧（推銷電話、垃圾郵件等）；方便不法分子對個人實施詐騙、盜竊甚至人身傷害；導(dǎo)致個人的信息恐慌、妨礙個人生活規(guī)劃……在這些利益里，被他人直接損害的是公民對控制個人信息傳播享有的利益，或者說免于信息失控的利益。每當(dāng)處理者處理他人信息時，都是越俎代庖，代替信息主體來決定其個人信息的傳播，使個人信息傳播超出了信息主體的控制范圍。除此以外的其他利益都是因控制信息的利益受損而間接、偶然受損。例如，并非所有個人信息失去控制都會使主體不安，身高體重這樣的自然信息被傳播一般不會使人不安；不是所有信息都關(guān)乎個人隱秘，信息被他人處理不是必然導(dǎo)致隱秘曝光；信息失控不是必然導(dǎo)致主體在人際交往中處于劣勢地位，失控只有達(dá)到一定的程度并與其他條件相結(jié)合才可能產(chǎn)生此效果；信息被處理不是必然侵害生活安寧，公共機關(guān)這樣的處理者不會在了解個人信息之后進(jìn)行電話推銷和發(fā)送垃圾郵件；主體在個人信息失控后不是必然成為犯罪對象；不是所有人在任何情況下都會因害怕信息失控而改變生活規(guī)劃……因此，這些利益只是從后果的角度強化了保障控制個人信息傳播利益的必要性，但不屬于《民法典》第111條的直接保障目的。

利益的基本構(gòu)成要素之一是個體的需求，“利益，也就是人類社會中的個人提出的請求、需求或需要”。控制個人信息傳播的利益是對“自己決定個人信息如何傳播”的需求，“自己決定個人信息如何傳播”意味著個體在信息傳播上進(jìn)行“選擇”?！霸诓煌x項間進(jìn)行選擇”是主體的一種一般需求，即自由利益。依選項類型的不同，自由利益表現(xiàn)為不同類型，例如，言論自由、宗教信仰自由、婚姻自由、契約自由?！白约簺Q定個人信息如何傳播”涉及的是與個人信息傳播相關(guān)的選項的選擇：在相關(guān)情境中選擇是否傳播自己的信息；選擇讓A還是B知道自己的信息；選擇他人知道自己的A信息還是B信息；選擇讓他人在多長時間內(nèi)保留自己的信息。

自由利益是否得到滿足與選項的內(nèi)容及選擇的后果無關(guān)，例如，言論自由利益的滿足不依賴主體發(fā)表了何種言論以及相關(guān)言論給主體帶來了何種后果，自己選擇是否發(fā)表言論、發(fā)表什么言論即為一種值得欲求的狀態(tài)，他人不破壞這種狀態(tài)即滿足了言論自由利益。同理，控制個人信息傳播利益的滿足與否不受“自己決定個人信息如何傳播”帶來的后果和相關(guān)個人信息內(nèi)容的影響，“對這些個人信息的控制，本身體現(xiàn)的就是一種私益”。自己決定個人信息如何傳播自身是一種可欲的利益，失去對信息的控制、被他人決定其個人信息的傳播自身就是損害利益。“在這些個人信息之中，既有犯罪經(jīng)歷、離婚經(jīng)歷等屬于隱私的內(nèi)容，又有姓名、住所、電話號碼、年齡、職業(yè)等未必能稱作隱私的內(nèi)容。但是，由于電腦可以將這些內(nèi)容全部積累保存下來，個人信息就被公共的和私人的機構(gòu)所管理，于是個人的人格自由就受到了損害?！?/span>

個體具有社會關(guān)聯(lián)性，“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”。個體人格的建構(gòu)在相當(dāng)程度上依賴于他人對自己的認(rèn)識，純粹自我定義自己的人格特征是非理性的“自以為是”。他人通過個體傳播于外界的信息來認(rèn)識個體，個體控制個人信息的傳播的意義因此在于，通過塑造“他人眼中的自己”來建構(gòu)自己的人格，成為自己所欲的那種人。作為人格建構(gòu)的具體形式之一，控制個人信息的傳播屬于人的基礎(chǔ)利益，具有內(nèi)在重要性。

（一）個人信息權(quán)的人身專屬性

個人信息權(quán)保障的是控制個人信息傳播利益，該利益是以個人信息傳播為選擇范圍的自由利益。由于人的社會關(guān)聯(lián)性，他人通過個體的個人信息而看到的“自己”，也屬于個體人格的組成部分。在這種意義上，控制個人信息的傳播就是在塑造“他人眼中的自己”，是個體自由發(fā)展人格的一種形式，這樣一種利益具有人身專屬性，無法轉(zhuǎn)讓給他人?！皞€人信息識別著本人并與之須臾不可分離，從而應(yīng)被劃入具有意志與精神屬性的內(nèi)在物范疇。因此保障本人對個人信息的控制，就是對其主體資格的尊重以及人身自由的維護(hù)。”因此，個人信息權(quán)屬于人格權(quán)。

個人信息權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，這與信息主體在社會交往中許可他人處理自己的個人信息不矛盾。許可他人處理自己的個人信息，不意味著主體轉(zhuǎn)讓了控制個人信息傳播利益。許可他人處理其信息仍屬于“自己的選擇”的范疇，信息的傳播仍處于主體控制之下，控制個人信息傳播利益沒有被轉(zhuǎn)讓。這與許可他人使用自己的汽車不同，將車借給他人實質(zhì)上是將控制汽車的利益在特定時段轉(zhuǎn)讓給他人，在借用期內(nèi)，車主失去了對汽車的控制。許可他人處理個人信息更類似于車主開車將他人帶送至目的地，在沒有轉(zhuǎn)移對車的控制利益，權(quán)利未做移轉(zhuǎn)的情況下，也滿足了他人的需求。

控制個人信息傳播利益的不可轉(zhuǎn)讓性決定了個人信息權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，因此將個人信息權(quán)徹底歸為財產(chǎn)權(quán)的觀點無法成立，也少有人主張。更有影響力的觀點是個人信息權(quán)的雙重保護(hù)論，該種觀點不否認(rèn)個人信息權(quán)的人格屬性，但主張應(yīng)將行使個人信息權(quán)所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益分離出來，對此設(shè)立財產(chǎn)權(quán)，單獨予以保護(hù)。

人們有了解他人信息的需求，了解他人信息可以減少行為選擇的不確定性，提高行動效率。在從事經(jīng)營活動的時候，處理他人信息有著經(jīng)濟價值。例如，銷售商基于對特定人群的信息的了解，將其中具有購買意愿的潛在消費者識別出來，進(jìn)行指向性營銷，從而降低搜尋成本。由此觀之，當(dāng)某主體許可他人處理其個人信息用于商業(yè)目的時，盡管沒有轉(zhuǎn)移控制個人信息傳播利益，卻似乎將“處理自己的個人信息”這種有經(jīng)濟價值的利益轉(zhuǎn)讓給他人。正是基于此種考量，有論者主張“個人應(yīng)享有個人數(shù)據(jù)處理帶來的經(jīng)濟收益”，應(yīng)該單就“處理個人信息”這個可轉(zhuǎn)讓的利益，為信息主體設(shè)立一種財產(chǎn)權(quán)。

對于信息主體來講，除了個人信息權(quán)這個不可轉(zhuǎn)讓的人格權(quán)，是否還應(yīng)該享有一種可轉(zhuǎn)讓的、以“處理個人信息”利益為內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)，這涉及如何理解“個人信息權(quán)的特定行使方式（許可他人處理自己的個人信息）為他人帶來了財產(chǎn)利益”這種社會現(xiàn)象。這個問題的意義不限于個人信息權(quán)，它是諸多人格權(quán)都可能遇到的問題，即所謂人格權(quán)的“商業(yè)化”。民法學(xué)的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，人格權(quán)經(jīng)由商業(yè)化而產(chǎn)生經(jīng)濟利益是不容否認(rèn)的客觀事實，但此種經(jīng)濟利益不能從人格權(quán)中分離出去單獨成立財產(chǎn)權(quán)?！巴ㄟ^個人信息的利用產(chǎn)生經(jīng)濟利益，完全可以通過合同關(guān)系來得到充分的解釋，無須設(shè)立個人信息財產(chǎn)權(quán)來解決?！庇姓撜邉t反對傳統(tǒng)觀點，“由于同一個對象上可以同時體現(xiàn)財產(chǎn)利益和人格利益，因此，可以同時給予人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重權(quán)利保護(hù)”。“對個人信息進(jìn)行確權(quán)應(yīng)該根據(jù)其體現(xiàn)的價值而定，當(dāng)其維護(hù)主體人格利益時，應(yīng)該給予其人格權(quán)的保護(hù)；當(dāng)其維護(hù)主體財產(chǎn)利益時，就應(yīng)該給予其財產(chǎn)權(quán)保護(hù)。”評判這個爭議的關(guān)鍵在于，主體在行使個人信息權(quán)，許可他人處理其個人信息用于商業(yè)目的時，是否向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移了某種利益，如果答案是肯定的，雙重保護(hù)論即為正確，如果為否，傳統(tǒng)的一元論仍需堅守。

（二）個人信息權(quán)的商業(yè)化機理

將一種利益轉(zhuǎn)讓給他人意味著被轉(zhuǎn)讓的利益具有同一性，即該利益對于轉(zhuǎn)讓者和接受者是同一種利益。例如，將一輛汽車借給他人使用，控制汽車的利益對雙方是相同的，所以才可以說一方向另一方轉(zhuǎn)移了控制汽車的利益。對商務(wù)處理者來講，處理他人個人信息可以減少營業(yè)選擇上的不確定性，提高經(jīng)營效率，因此具有經(jīng)濟價值。對信息主體而言，處理自己的信息就是了解自己，其價值在于自我理解（“人貴有自知之明”），這是控制個人信息傳播的前提。每個人在了解自己的信息的前提下，才有決定誰可以了解自己的信息、可以了解哪些信息的可能性與必要性。在這種意義上，處理個人信息對主體自己來講，是控制個人信息傳播利益的構(gòu)成部分。由此看來，商務(wù)處理者對處理他人信息所享有的經(jīng)濟利益，盡管真實存在，但不是來自信息主體的讓與，信息主體自身并不擁有這種利益。

雙重保護(hù)論者明顯受到著作權(quán)二元論的影響。依照通說，著作關(guān)涉兩類權(quán)利，一類是以作品的發(fā)表、署名和修改為內(nèi)容的人格權(quán)，另一類是以通過復(fù)制等方式傳播作品為內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)。作品的創(chuàng)造專屬于作者，不可轉(zhuǎn)讓，作者創(chuàng)造的作品則可以向他人傳播，成為轉(zhuǎn)讓的對象。作品的價值在于其包含的“知識”，知識的價值具有客觀性，它不是專屬于作者，對作者自己和他人具有相同的意義。因此，當(dāng)作者向他人傳播作品時，是在向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓一種利益，可予以財產(chǎn)權(quán)保障。個人信息權(quán)與著作權(quán)不同，“處理個人信息”對于信息主體和商務(wù)處理者具有不同的價值，意味著兩種不同的利益。

商務(wù)處理者在處理他人信息上享有的經(jīng)濟利益，來自自己的創(chuàng)造。信息主體的許可正當(dāng)化了他人的處理行為，他人得以了解其個人信息。個人信息是一種描述性事實，知道此種事實（“張三是年輕女性”）可能會滿足人們的好奇心，但不會直接提高行動效率。處理者在了解個人信息的基礎(chǔ)上，運用自己的知識、經(jīng)驗所做的進(jìn)一步判斷（“張三有購買高跟鞋的意愿”）及基于此判斷開展的營銷行動，才具有提高營業(yè)效率的經(jīng)濟價值。這與作者許可他人復(fù)制其作品不同，例如，養(yǎng)殖戶購得《科學(xué)養(yǎng)豬》一書，無須智力創(chuàng)造，照本宣科、付諸實踐即可獲得經(jīng)濟收益。

綜上所述，作為個人信息權(quán)的行使方式之一，信息主體在許可他人處理其個人信息用于商業(yè)目的時，沒有將“自己的”某種利益轉(zhuǎn)讓給他人，無須為此單獨設(shè)立財產(chǎn)權(quán)。至少就個人信息權(quán)而言，傳統(tǒng)的人格權(quán)一元保護(hù)論是正確的。個人信息權(quán)商業(yè)化的實質(zhì)在于，信息主體通過行使個人信息權(quán)為他人創(chuàng)造經(jīng)濟利益提供了必要條件，知道他人信息不足以產(chǎn)生某種經(jīng)濟利益，但若不是基于對他人信息的了解，該經(jīng)濟利益也無法被創(chuàng)造?！霸S可他人處理其個人信息”是在為他人提供服務(wù)，屬于勞務(wù)類合同的范疇。

為了明確個人信息權(quán)的獨特性，還需要進(jìn)一步辨析個人信息權(quán)與其他人格權(quán)的差異。依照權(quán)利的利益論，權(quán)利是法律設(shè)定義務(wù)保護(hù)的利益，因此，權(quán)利保障的利益性質(zhì)是區(qū)分不同權(quán)利的首要考慮因素。對于具體人格權(quán)的比較來講，考察重點是它們所保障的利益對于個體人格建構(gòu)所具有的不同意義。有些人格權(quán)與個人信息權(quán)保障利益的性質(zhì)差異非常明顯（生命權(quán)等），無須特別強調(diào)。在保障利益上比較相似，需要與個人信息權(quán)相區(qū)分的人格權(quán)主要有三個：姓名權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)。

（一）個人信息權(quán)與姓名權(quán)

不論在法學(xué)理論上，還是在實在法中，“姓名權(quán)”名下的利益都不止一個。“使用自己的姓名、不被冒用和盜用”“更改自己的姓名”“決定子女的姓名”“隱匿自己的姓名”“公開自己的姓名”都被認(rèn)為是姓名權(quán)的保障對象。 這些都是與“姓名”相關(guān)的利益，但不是同一種利益?！笆褂米约旱男彰?、不被冒用和盜用”體現(xiàn)的是身份同一性利益，這被公認(rèn)為姓名權(quán)保障的核心利益?！靶彰?，乃用以區(qū)別人己的一種語言上的標(biāo)志，將人予以個別化，表現(xiàn)于外，以確定其人的同一性?！币虼?，“須由姓名權(quán)加以保護(hù)的利益乃是‘身份一致性’利益，姓名權(quán)實質(zhì)上是一種‘身份一致性權(quán)’?！毙彰麢?quán)所保障的“使用自己的姓名、不被冒用和盜用”利益，其實質(zhì)是通過區(qū)分“你我”而實現(xiàn)個體獨立人格的建構(gòu)?！案淖约旱男彰笔沁x擇名字的自由利益，它與身份同一性利益在一定意義上相關(guān)，改變姓名有時具有維護(hù)身份同一性的效果。例如，某人與他人同名同姓，為了避免混同而改名。有時恰恰相反，改變姓名正是為了與他人身份混同。例如，某人將姓名改成偶像明星的名字。

“決定子女的姓名”體現(xiàn)的是一種基于親屬關(guān)系的身份利益。依姓名使用的歷史文化傳統(tǒng)，姓名不僅被用來區(qū)別個體，確定個體的同一性，還有標(biāo)示主體相互關(guān)系的功能。一個孩子的命名不影響他作為個體的身份同一性，但可能會影響其親屬關(guān)系的形成?！半[匿自己的姓名”體現(xiàn)的是控制個人信息傳播利益，即選擇不讓他人知道自己的姓名身份信息，避開公眾視線，它與維護(hù)身份同一性無關(guān)。個體的身份同一性不會因為他人知道自己的姓名信息而受損害，相反，讓他人知道自己的名字恰恰是維護(hù)身份同一性的常規(guī)手段。“公開自己的姓名”體現(xiàn)的也是一種控制個人信息傳播利益，即自己決定姓名信息的傳播。個體姓名信息傳播不論由誰控制，都不會影響個體身份的同一性，一個人不會因為自己的名字被他人擅自公開，而與他人產(chǎn)生身份混同。

既然身份同一性利益體現(xiàn)了姓名權(quán)的實質(zhì)，其他利益便都是被“姓名權(quán)”藏起來的“孩子”，需要歸還給相關(guān)權(quán)利。當(dāng)然，從實用性的角度考慮，是否歸還取決于孩子是否有家可歸，要看在制度上是否有接收它們的權(quán)利。不是所有的利益都有合適的制度歸宿，但至少“隱匿自己的姓名”和“公開自己的姓名”屬于控制個人信息傳播利益，它們的意義是通過自由選擇個人姓名信息的傳播來“塑造他人眼中的自己”，是個人信息權(quán)的保障對象。

（二）個人信息權(quán)與肖像權(quán)

學(xué)界對肖像權(quán)的理解較為統(tǒng)一，普遍認(rèn)為“肖像權(quán)系個人就自己的肖像是否制作、公開及使用的權(quán)利。”個人肖像的制作、公開和使用均關(guān)涉同一種利益，即自我決定個人形象表現(xiàn)的利益。該利益對于個體人格建構(gòu)的意義在于，通過拍照、繪畫等肖像展示來建立自我認(rèn)同。該利益與個人信息權(quán)保障的利益十分接近，容易混淆二者。個人信息權(quán)保護(hù)的利益是控制個人信息傳播的利益，肖像是個體外貌特征的直觀表現(xiàn)，也屬于個人的信息。有論者據(jù)此認(rèn)為，“既然肖像屬于信息之一，屬于個人信息保護(hù)法的適用范疇，那么人格權(quán)領(lǐng)域的肖像權(quán)保護(hù)是否還有存在的獨立空間？”

個人信息權(quán)保護(hù)的是個體對個人信息傳播的控制利益，通過塑造“他人眼中的自己”來實現(xiàn)人格的建構(gòu)，這意味著，只有當(dāng)他人通過某種信息能夠識別“自己”的時候，才牽涉到此種利益?？刂苽€人信息傳播利益中的“個人信息”一定是能夠識別特定個體的信息，“指個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息”。并非個人的所有信息都能夠識別個人，例如，個人的身高、體重信息不足以識別個體，僅知道“某人身高1.80米、體重70公斤”，通常不能確定這個人是誰。個體的肖像也是如此，在網(wǎng)絡(luò)上隨處可見各色人等的照片，僅憑這些照片無法識別照片中的人是誰。名人或熟人的照片可以被識別，但這不是照片自己的功能，而是因為人們之前已經(jīng)充分掌握了他們的其他個人信息，將這些信息與照片比對才能識別個體。因此，在沒有匹配該個體的其他信息、不足以識別特定個體的情況下，不論公開、傳播、使用他人肖像的程度和方法如何，都不構(gòu)成對個體控制個人信息傳播利益的損害，不屬于個人信息權(quán)的適用范圍。

個體肖像被他人擅自制作、公開和使用，即為侵害個人在形象表現(xiàn)上的自我決定利益，既已妨礙個體對其人格的自我認(rèn)同，主體可行使肖像權(quán)予以禁止，至于他人能否據(jù)此識別肖像權(quán)人，則在所不問。由此可知，肖像權(quán)與個人信息權(quán)在保障利益上雖然同源，均屬個人自我表現(xiàn)的范疇，但涇渭分明，分別針對自我表現(xiàn)的不同事項。肖像權(quán)保障個人形象的自我表現(xiàn)，該利益的意義在于個體對人格的自我認(rèn)同。個人信息權(quán)保障（識別個人的）個人信息的自我表現(xiàn)，該利益的意義在于，通過控制個人信息的外在表現(xiàn)程度來塑造他人眼中的自己，以此來建構(gòu)人格。

（三）個人信息權(quán)與隱私權(quán)

隱私權(quán)概念起源于19世紀(jì)末的美國，它的外延極為寬廣，并非一種指向具體利益的權(quán)利，漢語語境中的絕大部分精神性人格權(quán)都屬于它的指涉范圍。就其在西方文化中的含義來講，將其稱為“個人事務(wù)決定權(quán)”或“人格發(fā)展的自我決定權(quán)”更為貼切。依照學(xué)界通說，我國民法中的隱私權(quán)的含義則相對狹窄，“個人隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開?！薄半[私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)?！?/span>

在中國的法律語境中，隱私權(quán)保護(hù)的隱私利益是一種不被侵?jǐn)_的狀態(tài)，即私生活安寧與私密信息免為人知的利益。其中私生活安寧與個人信息權(quán)保護(hù)的控制個人信息傳播利益的區(qū)別比較明顯，毋庸贅言，有辨析必要的是“私密信息不被搜集、刺探和公開”利益與控制個人信息傳播利益的差異。個人信息在概念上包含了私密信息（銀行存款等），此外，通過對非私密信息的分析、比對，也可能從中挖掘出個人的隱秘信息（性癖好等）。但控制個人信息傳播的利益并不因此與私密信息不被公開的利益相重疊，它們是兩種不同的利益?？刂苽€人信息傳播利益的要點在于“個人信息傳播”上的自由選擇，該利益的滿足與否與個人信息的內(nèi)容是否屬于隱秘?zé)o關(guān)，關(guān)鍵在于個人信息的傳播必須是自己選擇的結(jié)果。該利益的意義在于，通過自由選擇個人信息的傳播來塑造“他人眼中的自己”。私密信息不被公開的利益，其要點在于不為人知這種狀態(tài)，他人不知道是好的，知道即為損害。該利益的意義在于，為個人隔離出一塊脫離社會的“自留地”，使其保有一些只有自己了解的人格特征，依此區(qū)分自己與他人。一個常見的生活經(jīng)驗是，親密的朋友、家人之間總會共享私密信息，此種做法的目的正是為了在朋友、家人面前放棄個體人格的獨立性，達(dá)到“不分彼此”的效果。通過此種經(jīng)驗，可以很容易理解，確保隱私不為人知對于個人建構(gòu)獨立人格、“區(qū)分彼此”的重要意義。

在社會生活中，人們可能出于某種動機將其私密信息公開，例如，用私密信息換取金錢，但這不意味著隱私權(quán)還保護(hù)一種控制私密信息傳播的利益。當(dāng)某人向他人披露其隱私時，實質(zhì)上是為了其他目的，在其披露的范圍內(nèi)放棄“私密信息不為人知”的利益，轉(zhuǎn)而行使個人信息權(quán)控制該種個人信息（私密信息）的傳播。

個人信息權(quán)與隱私權(quán)保障的利益有不同的性質(zhì)，因此二者是兩種不同的人格權(quán)。由于個人信息中包含了私密信息，未經(jīng)許可處理他人信息可能同時侵犯個人信息權(quán)與隱私權(quán)。權(quán)利競合不僅發(fā)生在個人信息權(quán)與隱私權(quán)之間，個人信息權(quán)與肖像權(quán)、個人信息權(quán)與姓名權(quán)、肖像權(quán)與隱私權(quán)、姓名權(quán)與隱私權(quán)之間都可能發(fā)生競合。權(quán)利競合的實質(zhì)是一個行為在特定情境下同時損害多個利益，不同利益偶爾被同一行為損害，不會打消這些利益之間的界限，不會影響相關(guān)權(quán)利的獨立性。

《民法典》第111條是一個獨立的權(quán)利條款，它規(guī)定了作為具體人格權(quán)的個人信息權(quán)，該權(quán)利以保護(hù)控制個人信息傳播利益為目的?？刂苽€人信息傳播利益的實質(zhì)是通過塑造“他人眼中的自己”而構(gòu)建個體人格，它不同于其他權(quán)利所保障的利益。以此為根據(jù)可以進(jìn)一步討論處理個人信息的合法性條件，即在何種情形中處理他人個人信息是非法的，侵害了個人信息權(quán)，在何種情況中處理他人個人信息是合法的，沒有侵害個人信息權(quán)。

（一）知情同意是合法處理個人信息的充分非必要條件

《民法典》第111條保護(hù)的是特定情形中的控制個人信息傳播的利益，該種利益的要點在于，信息主體經(jīng)由自主選擇決定個人信息的傳播，自己來決定他人對其個人信息的收集、加工、傳送以及利用。因此，所有經(jīng)過信息主體知情同意的信息處理行為，均屬于該種利益的實現(xiàn)方式，相關(guān)信息處理行為均為合法，并未侵害個人信息權(quán)。

關(guān)于個人信息處理中信息主體的“知情同意”已有討論，大都集中在它對于個人信息利益的保護(hù)效果上。在討論中形成的一個基本共識是，在互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)服務(wù)廣泛滲透、交織在公共生活和個人生活中的背景下，信息主體自身欠缺“知情同意”的能力，信息主體的“知情同意”往往并非真正的“同意”，經(jīng)常是因為“無知”“被誘惑”或者在處理者的優(yōu)勢社會經(jīng)濟地位的壓力下“不得不”同意，因此以知情同意作為合法處理個人信息的標(biāo)準(zhǔn)并不能有效保護(hù)個體控制個人信息傳播的利益。這個共識是正確的，但不能因此而否定“知情同意”作為處理個人信息的合法性判準(zhǔn)的地位。“知情同意”是《民法典》第111條規(guī)定的個人信息權(quán)的基本行使方式，是控制個人信息傳播的利益得以實現(xiàn)的前提，離開了知情同意也就無所謂個人信息權(quán)。“知情同意”在保護(hù)效果上的缺憾僅僅意味著，在個人信息傳播上有意義的選擇離不開相關(guān)的外部社會條件的支持，因此需要通過其他法律規(guī)制措施來營造“知情同意”得以有效運轉(zhuǎn)的外部社會環(huán)境。這些規(guī)制措施并不是用來代替“知情同意”，而是用來確保信息主體做出真正的“同意”。還需要注意的是，通過法律規(guī)制知情同意的外部社會條件，已經(jīng)超出了民法的管轄范圍，屬于公法等其他類型法律的規(guī)制范疇。因此，保證信息主體做出真正的“同意”盡管是一個非常重要的實踐問題，但與這里討論的《民法典》第111條的法律效果無關(guān)。

知情同意是合法處理個人信息的充分條件，這是由《民法典》第111條所保護(hù)的控制個人信息傳播利益的性質(zhì)所決定的，既然控制個人信息傳播利益經(jīng)由信息主體的知情同意而實現(xiàn)，那么《民法典》第111條自然會保護(hù)基于知情同意的信息處理行為。不過，很明顯的是，個體的控制個人信息傳播的利益并非在所有情形中都會被《民法典》第111條所保護(hù)。因此，就那些不屬于《民法典》第111條保護(hù)范圍的情形，知情同意便不再是合法處理個人信息的必備要件，此時未經(jīng)信息主體的同意而處理個人信息也是合法的，并不侵犯個人信息權(quán)。

在已有討論中，人們普遍承認(rèn)，個人信息具有社會屬性，處理他人的個人信息對于個人和社會生活的正當(dāng)開展具有重要意義，特別是在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的利用已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展與公共管理等公共利益的重要組成部分，因此個人信息權(quán)有其限度，應(yīng)當(dāng)“兼顧個人信息的保護(hù)與使用”。這個結(jié)論與“知情同意是合法處理個人信息的充分條件”并不矛盾，不可據(jù)此否認(rèn)知情同意在確認(rèn)處理個人信息的合法性上的基礎(chǔ)性地位，它僅僅意味著，知情同意并不是合法處理個人信息的必要條件，在個人信息權(quán)的保護(hù)范圍之外，合法地處理個人信息并不要求信息主體的知情同意。由此，合法處理個人信息的標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)為兩個層次：第一，在那些個人信息利益得到個人信息權(quán)保護(hù)的情形中，信息主體的知情同意是區(qū)分信息處理行為的合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)；第二，在那些個人信息利益未得到個人信息權(quán)保護(hù)的情形中，處理個人信息行為均為合法。這樣一來，處理個人信息的合法性判準(zhǔn)便在相當(dāng)程度上轉(zhuǎn)換為個人信息權(quán)的范圍的界定。

（二）個人信息權(quán)的保護(hù)范圍的界定原則與方法

基于權(quán)利的利益論，權(quán)利意味著特定個人利益構(gòu)成了他人義務(wù)的證立理由，界定權(quán)利的范圍的關(guān)鍵就在于，識別出在何種情況下相關(guān)個人利益能夠證立他人的義務(wù)。

1.權(quán)利范圍的界定原則

個體的某種利益能否證立他人的義務(wù)，這是一個行為的道德正當(dāng)性問題，即讓他人為滿足個體的某種利益而負(fù)擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)化原則是什么。法律權(quán)利的范圍的判斷無法回避此種道德正當(dāng)性的考量，“判斷人們有什么權(quán)利，不可能是一個純粹概念的或道德無涉的事務(wù)。無須詫異的是，權(quán)利是社會的規(guī)范性架構(gòu)的組成部分，它不是有著物理尺寸、重量和形態(tài)的東西，不是我們通過感官能直接觀察到的‘原始事實’（brute fact）?！庇捎谡n與義務(wù)總會損害義務(wù)人的利益，潛在（would-be）權(quán)利人的利益只有比義務(wù)人被損害的利益更為重要，即具有“相對重要性”的時候，才能夠證立義務(wù)人負(fù)擔(dān)義務(wù)?！按朔N‘成本－收益’證立過程構(gòu)成了確認(rèn)所有權(quán)利的基礎(chǔ)?！倍朔N基于利益的“相對重要性”的正當(dāng)化原則，是一種“合比例”的正當(dāng)化原則。

沖突情境中，利益的“相對重要性”是雙方利益的具體重要性的比較結(jié)果。利益的具體重要性主要由兩個因素決定：利益自身的重要性和利益受干涉（侵害/保障）的程度。在利益沖突個案中，某利益自身的重要性越大、受干涉的程度越大，便越重要。從個人生活整體著眼，判斷利益自身的重要性的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一，該利益構(gòu)成了人的理想目標(biāo)（理想利益）；其二，該利益構(gòu)成了實現(xiàn)理想目標(biāo)不可或缺的必要條件（基礎(chǔ)利益）。為了判斷行動對利益的干涉程度，需要將被主張的行動與其他可能適用于此語境的行動相比較。行動之間的比較點主要有五個：力度、速度、效率、幾率與持續(xù)性。相關(guān)行動對利益的干涉越有力、越快、越高效率、越大幾率、越長持續(xù)時間，其干涉程度便越強。

2.界定個人信息權(quán)的范圍的方法

為了保障主體對其個人信息的控制，需要禁止他人擅自處理其個人信息。這對他人的自由及相關(guān)的個人與公共生活規(guī)劃造成了損害，該種利益在內(nèi)在重要性上與控制個人信息傳播的利益相似。故而，控制個人信息傳播的利益能否在沖突中獲勝，關(guān)鍵因素是相關(guān)“處理個人信息”行為對二者的干涉程度。個人信息的處理行為多種多樣，其基本的區(qū)分點有四個：處理的主體、處理的對象、處理的方式、處理的目的。依照處理的主體可將處理行為分為公共管理機關(guān)的處理行為與私主體（個人或企業(yè)）的處理行為；依照處理的對象可將處理行為分為對個人的一般信息的處理與對個人敏感信息的處理；依照處理的方式可將處理行為分為傳統(tǒng)的非自動化處理與現(xiàn)代的自動化處理；依照處理的目的不同可將處理行為分為為了公共利益的處理與為了個人利益的處理。每一種分類內(nèi)部還可以做進(jìn)一步的分類，不同分類之間通過交叉會衍生出新的分類。想要確定個人信息權(quán)的邊界，就需要全面地考察這些不同類型的處理行為對信息主體的利益和處理者的利益的干涉程度，在此基礎(chǔ)上確定何種情況下信息主體的利益勝過了處理者的利益。處理行為劃分得越細(xì)致，利益的相對重要性的比較情境越具體，個人信息權(quán)的邊界就越清楚。

2018年5月生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在相當(dāng)程度上運用了上述界定個人信息權(quán)的范圍的方法，它在第6條中規(guī)定了處理個人信息行為的合法性條件，總體而論這些條件有兩個特點。其一，處理個人信息的合法性建立在處理行為的類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上，例如，處理行為得到信息主體的“同意”，處理行為是為了履行合同，處理行為是為了履行法定義務(wù)，處理行為是為了滿足信息主體或他人的核心利益，處理行為是為了實現(xiàn)公共利益或完成公共任務(wù)，處理行為是為了實現(xiàn)處理者或者第三方的正當(dāng)利益。其二，除了得到信息主體的同意這種情形，其他處理個人信息的行為欲想獲得合法性，都需要是“必要的”“必需的”或“成比例的”。以其中的“處理是為了實現(xiàn)公共利益或完成公共任務(wù)”為例，處理行為并不是僅僅因為其所欲實現(xiàn)的公共利益而獲得合法性，所追求的公共利益必須與被限制的信息主體的利益“成比例”，即具有相對重要性，相關(guān)處理行為才是合法的。

詳細(xì)地考察處理個人信息行為的所有情境，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一篇文章的承載能力，下面僅從信息處理方式的基本分類著眼，來例示此方法的應(yīng)用。

處理個人信息行為在方式上可分為兩大類：一種是與計算機、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫無關(guān)的處理行為，簡稱信息處理的傳統(tǒng)模式。另一種是基于計算機、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫的處理行為，簡稱信息處理的現(xiàn)代模式。在傳統(tǒng)的社會交往模式中，每個人都經(jīng)常未經(jīng)許可處理他人的個人信息，例如，記住他人的體貌特征，將他人的電話號碼轉(zhuǎn)告第三人，閑談中講述他人的趣聞軼事。如果禁止此類行為將妨礙個人生活與社會交往的正常開展，對每個人的自由等利益都會造成嚴(yán)重?fù)p害。就此類處理行為對控制個人信息傳播利益的干涉程度而言，第一，傳統(tǒng)社會交往是指向性的，個人信息的傳播基本上依托人際關(guān)系網(wǎng)進(jìn)行，人際關(guān)系網(wǎng)的有限性決定了個人信息的傳播范圍有限。第二，在傳統(tǒng)社會交往模式下，信息主要通過圖像、文字和人腦記憶而儲存，圖像、文字的存儲效率較低，人的記憶在容量和持續(xù)時間上都有限。第三，在傳統(tǒng)社會交往中，信息傳遞主要依靠聲音、圖像、文字等模擬手段，傳輸成本較高，信息被傳播的速度和幾率因此較低。第四，在傳統(tǒng)信息處理模式下，處理者的信息處理能力受限于人腦，對信息進(jìn)行分析、加工、利用的程度不高。綜合考慮這些因素，允許此類處理行為對主體控制個人信息傳播利益的侵害程度一般是較低的。因此，在大多數(shù)基于傳統(tǒng)模式的信息處理情形中，控制個人信息傳播的利益不具有相對重要性，不能證立他人不得處理個人信息的義務(wù)。

隨著信息社會的到來，計算機、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)庫的廣泛應(yīng)用形成了一種新的信息處理模式。在這種模式下，信息的傳播依托互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)的無限延展性造成信息的無限傳播；信息存儲通過電腦進(jìn)行，不僅（通過相應(yīng)軟件）方便了信息的存儲，計算機硬盤容量的無限拓展性、記憶的永久性使得個人信息在電腦數(shù)據(jù)空間中恒久固化；通過計算機實現(xiàn)的信息數(shù)字化降低了信息傳輸成本，大幅度提高了信息傳播的速度和幾率；電腦及相關(guān)軟件極大提高了處理者的處理能力。綜合這些因素，信息處理的現(xiàn)代模式如果未經(jīng)限制，它對個體控制個人信息傳播利益的侵害可以達(dá)到極為嚴(yán)重的程度，甚至可能使個體完全失去對個人信息的控制。就禁止這種處理模式來講，由于計算機、互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)植入個人生活與公共生活，完全禁止未經(jīng)許可通過它們進(jìn)行的個人信息處理行為，對處理者的自由及社會交往也是嚴(yán)重的損害。不過，至少就部分現(xiàn)代信息處理手段而言，禁止無限制地運用它們處理個人信息，不會對處理者造成嚴(yán)重?fù)p害，而允許無限制地運用它們則可能對信息主體的控制個人信息傳播利益造成嚴(yán)重?fù)p害。在這些可被禁止擅自使用的手段中，最典型的是計算機數(shù)據(jù)庫的無限使用。在未經(jīng)限制的條件下，該處理方式在侵害速度、效率、幾率、力度、持續(xù)性上都是很高的，將會對主體控制個人信息傳播利益造成嚴(yán)重侵害。就處理者的利益而言，計算機數(shù)據(jù)庫主要用于公共管理與商業(yè)領(lǐng)域，限制運用該方式擅自處理個人信息不會對處理者的利益造成嚴(yán)重?fù)p害。不受限制地運用計算機數(shù)據(jù)庫之類的手段擅自處理個人信息，構(gòu)成了控制個人信息傳播利益的勝出語境，在此類情境中，控制個人信息傳播利益證立了他人負(fù)有不得擅自處理個人信息的義務(wù)。德國憲法法院在1983年的人口普查案判決中，特別強調(diào)了個人信息權(quán)得以產(chǎn)生的現(xiàn)代化信息處理背景?！霸诂F(xiàn)代化資料處理的條件下，人格的自由發(fā)展以保護(hù)個人資料免于不受限制的調(diào)查、儲存、利用及傳遞的個人保護(hù)為前提。此種保護(hù)因此被包含在《基本法》第2條第1款聯(lián)結(jié)第1條第1款之中，于此范圍內(nèi)，這個基本權(quán)擔(dān)保了個人一項原則上由自己去決定關(guān)于其個人資料的公開與利用的權(quán)利。”

《民法典》第111條保護(hù)個人信息的規(guī)范目的在于，保護(hù)個人控制其個人信息的傳播。控制個人信息傳播的意義在于塑造“他人眼中的自己”，是個體自由發(fā)展人格的組成部分。該利益不同于其他利益，具有獨立性和內(nèi)在重要性。因此，盡管保護(hù)個人信息與個人的財產(chǎn)、人身安全、名譽、隱私等其他權(quán)利有著密切關(guān)聯(lián)，但并不從屬于這些權(quán)利，不可將其僅僅視為保護(hù)其他權(quán)利的手段。相應(yīng)地，在判斷處理個人信息行為的合法性時，需要著眼于該行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了信息主體“控制個人信息傳播”利益，而不能基于處理個人信息“是否為相關(guān)個體帶來財產(chǎn)上的損失”“是否侵害了相關(guān)個體的名譽”這樣的考慮。

由“控制個人信息傳播”的性質(zhì)所決定，在信息主體“知情同意”的前提下，他人處理其個人信息的行為并未侵害該利益，因此具有合法性。但這不意味著未得到信息主體的“知情同意”的處理行為都是非法的，這是因為，處理個人信息行為對于處理者和社會整體有其重要的價值，信息主體在“控制個人信息傳播”上的利益并不是絕對地具有凌駕前者的分量。在未經(jīng)信息主體許可的條件下，處理個人信息的合法性判斷因此就依賴于信息主體的“控制個人信息傳播”利益與處理者的處理行為所追求的利益之間的衡量結(jié)果。如果處理他人信息的行為的理由在分量上超過信息主體的控制個人信息利益，它便具有合法性，反之則否。“控制個人信息傳播”利益與處理個人信息的理由之間的衡量具有語境依賴性，每一種處理個人信息的行為，都構(gòu)成了衡量二者的獨特語境。需要在區(qū)分不同的處理個人信息行為的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)處理行為的特點，來考察該處理行為對二者的影響程度。

（責(zé)任編輯：馬長山）

（推送編輯：馮    丹）