貪污賄賂和瀆職犯罪案件大要案多，社會(huì)影響大，處理過(guò)程中涉及的專業(yè)性和政策性較強(qiáng)，審判工作具有一定的特殊性，各級(jí)法院在司法實(shí)踐中也不斷遇到新的情況和新的問(wèn)題，迫切要求加強(qiáng)審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)。2002年6月4日至6日，最高人民法院在重慶市召開(kāi)了全國(guó)各級(jí)人民法院和解放軍軍事法院的資深刑事法官參加的審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)，與會(huì)代表緊密結(jié)合刑法規(guī)定和審判實(shí)踐，對(duì)認(rèn)定“國(guó)家工作人員”具有決定性意義的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體”的范圍，“從事公務(wù)”、“委派”、“受委托”、“個(gè)人貪污數(shù)額”、“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”等刑法術(shù)語(yǔ)的含義，以及貪污罪未遂、共同受賄、挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污、玩忽職守犯罪的追訴時(shí)效等法律適用方面的疑難問(wèn)題進(jìn)行了廣泛、深入的研討，并在許多方面達(dá)成了共識(shí)。會(huì)后，最高人民法院又組織部分法律院校的刑法專家、學(xué)者進(jìn)行了進(jìn)一步的論證，并征求了最高人民檢察院和全國(guó)人大黨常委會(huì)法制工作委員會(huì)的意見(jiàn)，最終形成了《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》），于2003年11月13日以“法[2003]167號(hào)”文件的形式下發(fā)各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院和新疆高院分院，供各級(jí)人民法院在審理貪污賄賂和瀆職犯罪案件過(guò)程中參照?qǐng)?zhí)行。
一、國(guó)家工作人員的認(rèn)定問(wèn)題
關(guān)于國(guó)家工作人員，刑法第93條規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”根據(jù)該條的規(guī)定，是否屬于刑法意義上的國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下兩個(gè)特征：一是從事公務(wù)；二是具有一定的身份或者資格。具體包括三種情況：在國(guó)有單位中從事公務(wù)，或者受國(guó)有單位委派從事公務(wù)，或者依照法律規(guī)定從事公務(wù)。
（一）關(guān)于從事公務(wù)
根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的共同特征，但由于刑法沒(méi)有明確“從事公務(wù)”的含義，理論上也沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)、如何認(rèn)定國(guó)家工作人員，一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。由于公務(wù)內(nèi)容、范圍的廣泛性，如在國(guó)家機(jī)構(gòu)從事公務(wù)通常表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)、生活中的應(yīng)用，公務(wù)在形式上也表現(xiàn)為多種多樣，很難將其與勞務(wù)截然分開(kāi)，《紀(jì)要》沒(méi)有對(duì)公務(wù)的概念作出明確的界定，僅明確“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)”，強(qiáng)調(diào)“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)”，并將“那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、收銀員、售票員等所從事的工作”，從公務(wù)中予以排除。
（二）關(guān)于國(guó)家單位中從事公務(wù)的人員
根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，在國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)包括國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。鑒于《最高人民法院關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》明確“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員、除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員”。《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條第1款規(guī)定：“事業(yè)單位，是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。”《紀(jì)要》沒(méi)有對(duì)在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體從事公務(wù)人員的范圍作出進(jìn)一步的規(guī)定，而是重點(diǎn)明確國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定問(wèn)題。
根據(jù)憲法第三章的規(guī)定，各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)都是我國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)，在這些國(guó)家機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員當(dāng)然屬于刑法意義上的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，《紀(jì)要》首先明確：“刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)權(quán)力 機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。”司法實(shí)踐中，對(duì)于這部分國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)當(dāng)?shù)韧趹椃ㄒ饬x上的國(guó)家機(jī)構(gòu)工作人員，特別是在近年來(lái)的機(jī)構(gòu)改革中，有一部分非憲法意義上的國(guó)家機(jī)構(gòu)或者國(guó)家機(jī)構(gòu)中的一些非正式在編人員實(shí)際上履行了部分國(guó)家管理職權(quán)，如中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)不是憲法意義上的國(guó)家機(jī)構(gòu)，但根據(jù)2003年4月26日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)履行原由中國(guó)人民銀行履行的監(jiān)督管理職責(zé)的決定》，中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)履行對(duì)銀行和其他非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理職責(zé)。再如，各級(jí)人民法院的聘用制書記員，實(shí)際上也履行了部分國(guó)家司法權(quán)，等等。對(duì)于這類在形式上未列入國(guó)家機(jī)關(guān)編制，實(shí)際行使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力或者在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作的人員，能否認(rèn)定為刑法意義上的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，以及在認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)，其范圍如何掌握，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。
《紀(jì)要》根據(jù)2002年12月28日全國(guó)人大黨委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》明確：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。”實(shí)踐中，對(duì)于這部分國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定 應(yīng)把握以下三點(diǎn)：一是行為人是否有行使國(guó)家管理職權(quán)。需要注意的是，依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織或者受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家行使職權(quán)的組織本身不是國(guó)家機(jī)關(guān)，在這些組織中的工作人員不是當(dāng)然的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，只有在代表國(guó)家行使管理職權(quán)，并且有瀆職行為，需要追究行為人的瀆職犯罪行為時(shí)，才適用刑法關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的條款。二是行使國(guó)家行政管理職權(quán)是否有法律、法規(guī)的規(guī)定，或者國(guó)家機(jī)關(guān)的授權(quán)、委托。三是行為人所在的組織的性質(zhì)不影響國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，不能完全看身份，即不能看他是不是過(guò)去所說(shuō)的干部，也不能看所在的單位是行政編制、機(jī)關(guān)，還是事業(yè)單位，即不能看個(gè)人的身份，也不能看單位的身份。
此外，考慮到中國(guó)共產(chǎn)黨是我國(guó)的執(zhí)政黨，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度是我國(guó)的根本政治制度，并且將長(zhǎng)期存在和發(fā)展。在我國(guó)的政治生活、社會(huì)生活和對(duì)外友好活動(dòng)中，在進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)、維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)的斗爭(zhēng)中，中國(guó)共產(chǎn)黨和人民政協(xié)實(shí)際履行著國(guó)家管理職能，但并非所有的黨組織和政協(xié)機(jī)關(guān)履行了國(guó)家管理職能，《紀(jì)要》還明確：“在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。”這里的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上”，是指中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)和全國(guó)政協(xié)，省、自治區(qū)、直轄市、市、縣（區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）黨委和政協(xié)，而不包括基層黨支部，也不包括公司、企業(yè)等單位中的黨組織。
（三）關(guān)于受委派從事公務(wù)的人員
根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。《紀(jì)要》重點(diǎn)明確兩方面的問(wèn)題：一是委派的形式，二是委派后所從事的工作。
實(shí)踐中，受委派從事公務(wù)的人員主要是指在國(guó)有控股或者參股的有限（責(zé)任）公司、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督、管理等職責(zé)的人員，通常為董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、董事、監(jiān)事、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等。但這些人員一般不能直接由國(guó)有單位正式行文任命產(chǎn)生，如根據(jù)公司法的規(guī)定的辦法產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人均由董事會(huì)聘任；股份有限公司的董事長(zhǎng)、副董事 長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人均由董事會(huì)聘任；有限公司和股份有限公司的董事、監(jiān)事，應(yīng)當(dāng)由股東（大）會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法則規(guī)定，董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由合營(yíng)各方協(xié)商確定或者由董事會(huì)選舉產(chǎn)生，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會(huì)計(jì)師等由董事會(huì)任命。中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，依照中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的規(guī)定，則應(yīng)根據(jù)合作企業(yè)合同或者章程的規(guī)定產(chǎn)生?？紤]到“推薦”和“提名”通常是國(guó)有單位行使人事權(quán)的實(shí)質(zhì)性行為，被國(guó)有單位推薦或者提名的人一旦在非國(guó)有單位擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)，即獲得了代表國(guó)有單位對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理職責(zé)，不能因?yàn)轫毥?jīng)過(guò)股東大會(huì)選舉或者董事會(huì)聘任程序而否認(rèn)國(guó)有單位委派的性質(zhì)。因此，《紀(jì)要》明確：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、事業(yè)單位到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中行使管理職權(quán)，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。”在具體認(rèn)定是否屬于受委派從事公務(wù)的人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握：一是委派不問(wèn)來(lái)源，不論行為人在受委派以前是否具有國(guó)家工作人員身份，也不論行為人是委派單位或者接受委派單位是原有職工，還是為了委派而臨時(shí)從社會(huì)上招聘的人員（如農(nóng)民），都能成為國(guó)有單位委派人員。二是委派的形式多種多樣，即可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等，但應(yīng)當(dāng)注意的是，單純的事后備案行為不屬于受委派從事公務(wù)的人員。三是受委派后必須代表國(guó)有單位在非國(guó)有單位中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。
《紀(jì)要》還針對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)改制的特殊情況明確：“國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。”對(duì)此，應(yīng)當(dāng)把握以下兩：一是國(guó)有公司、企業(yè)改制后，不能因行為人在改制前的國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)，而認(rèn)定其為國(guó)家工作人員；二是國(guó)有公司、企業(yè)改制后，在股份有限公司中代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受委派從事公務(wù)的人員。
（四）關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員
“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，即不屬于國(guó)有單位工作人員，也不是受國(guó)有單位委派從事公務(wù)的人員，但行使了國(guó)家管理職能，如在人民代表大會(huì)閉會(huì)期間持代表證就地進(jìn)行視察，并向本級(jí)或者下級(jí)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出建議、批語(yǔ)和意見(jiàn)的農(nóng)民人大代表；在法院招待職務(wù)的人民陪審員；“協(xié)助人民政府或者它的派出機(jī)構(gòu)做好與居民利益有關(guān)的公共衛(wèi)生、計(jì)劃生育、優(yōu)撫救濟(jì)、青少年教育等項(xiàng)工作”的城市居民委員會(huì)成員，德行。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，這類人員在行使國(guó)家管理職權(quán)時(shí)實(shí)施與其職責(zé)有關(guān)的犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用 刑法關(guān)于國(guó)家工作人員的規(guī)定?！都o(jì)要》明確了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能。二是行使國(guó)家管理職能要有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定從事公務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”是一種兜底性規(guī)定，其是固定不變的，鴯隨著我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制的改革不斷發(fā)展變化 。在現(xiàn)階段，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”覺(jué)的主要有下列四種：一是貪污履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；二是依法履行職責(zé)的各級(jí)人民政協(xié)委員；三是貪污履行審判 職責(zé)的人民陪審員；四是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員。
二、貪污犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于貪污罪既遂與未遂的界定
貪污罪是直接故意犯罪，存在著未遂形態(tài)，但對(duì)于貪污罪既遂與未遂的區(qū)分問(wèn)題，有不同的認(rèn)識(shí)，主要有四種觀點(diǎn)：一是以行為人是否實(shí)際取得公共財(cái)物作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；二是以財(cái)物所有人或者持有人是否失去對(duì)公共財(cái)物的控制作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；三是以行為人是否取得對(duì)財(cái)物的控制權(quán)作為區(qū)分貪污既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；四是財(cái)物所有人或者持有人失去對(duì)財(cái)物的控制并被行為人所實(shí)際控制，才能認(rèn)定為貪污既遂。鑒于行為人實(shí)際控制財(cái)物與財(cái)物所有人或者持有人失去對(duì)公共財(cái)物的控制、行為人實(shí)際取得財(cái)物之間往往存在時(shí)間差，如國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利采取非法手段平賬后，將錢款從單位賬戶轉(zhuǎn)至他人的賬戶中，在行為人還沒(méi)有來(lái)得及將錢款取出前便案發(fā)，此種情況下，雖然行為人還沒(méi)有實(shí)際取得公共財(cái)物，但并不影響貪污既遂的認(rèn)定；而財(cái)物所有人或者持有人失去對(duì)財(cái)物的控制并不等于行為人已實(shí)際取得或者控制了該財(cái)物，如國(guó)家工作人員明知有一筆單位應(yīng)收款即將到賬，便采用非法手段平賬，致命在單位的財(cái)務(wù)賬目中已不能反映該筆應(yīng)收款，但在付款方還沒(méi)有付款前便案發(fā)，此種情況下，單位已失去對(duì)財(cái)物的控制，由于行為人還沒(méi)有取得對(duì)該筆應(yīng)收款的實(shí)際控制權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。因此，《紀(jì)要》明確：“應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)”。
（二）關(guān)于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定
刑法為了加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)而在第382條第2款特別規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。”應(yīng)該說(shuō)明的是，受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不是國(guó)家工作人員，也不能以國(guó)家工作人員論，因此，只能成為貪污犯罪的主體，不能成為受賄、挪用公款等其他國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的主體。在形式上，無(wú)論是在受托前還是受托后，受托人與委托單位之間都不存在行政上的隸屬關(guān)系。對(duì)于國(guó)有單位中非從事公務(wù)的工作人員，即使是合同工，一旦在國(guó)有單位內(nèi)部承擔(dān)管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，而不是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員；如其被國(guó)有單位聘用后指派到非國(guó)有單位管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。在實(shí)質(zhì)上，受托人行使了管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)。這里的“管理國(guó)有資產(chǎn)”，是一種具有公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，不僅僅意味著對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行保管，通常還意味著受托人對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有一定的處分權(quán)。所謂管理，是指具有監(jiān)守或者保管公共財(cái)物的職權(quán)。經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)期間通常同時(shí)行使管理職權(quán)，對(duì)公共財(cái)物具有處置權(quán)。所謂經(jīng)營(yíng)，是指將公共財(cái)物投放市場(chǎng)并作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，或者利用公共財(cái)物從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)。雖然管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)也是從事公務(wù)的具體表現(xiàn)，由于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，并不屬于受托單位的工作人員，因此，不屬于國(guó)家工作人員。因此，《紀(jì)要》進(jìn)一步明確“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。
（三）關(guān)于共同貪污犯罪中“個(gè)人貪污數(shù)額”問(wèn)題
“個(gè)人貪污數(shù)額”作為對(duì)貪污罪的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)，首先出現(xiàn)在1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）第2條中，并被1997年刑法所沿用?！堆a(bǔ)充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在共同犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首先要分子，按照集團(tuán)貪污的數(shù)額處罰；對(duì)其他共同貪污罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。”也就是說(shuō)，在共同貪污犯罪中，只有首犯和主犯應(yīng)對(duì)貪污總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，從犯僅對(duì)個(gè)人所得數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。1997年刑法刪除了《補(bǔ)充規(guī)定》第2條第2款的規(guī)定，在總則部分規(guī)定了對(duì)主犯的處罰原則，即“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”，沒(méi)有規(guī)定對(duì)從犯如何處理。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于從犯“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定，有的為了避免對(duì)從犯量刑失重，仍按照《補(bǔ)充規(guī)定》確定的原則，以個(gè)人所得數(shù)額確定刑事責(zé)任；有的則按照個(gè)人參與的貪污總數(shù)額，確定從犯的刑事現(xiàn)任。為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》根據(jù)共同犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其共同實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的刑法規(guī)定和刑法理論明確：“刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘個(gè)人貪污數(shù)額’，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人參與或組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人分得的貪污贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定。”即共同貪污犯罪的組織、指揮者的“個(gè)人貪污數(shù)額”是其組織、指揮共同貪污的貪污總數(shù)額，其他主犯和從犯的“個(gè)人貪污數(shù)額”按照其參與數(shù)額認(rèn)定。鑒于從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用，為避免按照個(gè)人參與數(shù)額確定刑事責(zé)任導(dǎo)致量刑明顯過(guò)重的情形，《紀(jì)要》進(jìn)一步明確：“對(duì)共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。”
（四）同一單位中國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物行為的犯罪性質(zhì)問(wèn)題
《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”但在司法實(shí)踐中存在難以區(qū)分主從犯的情形，對(duì)此應(yīng)如何確定罪名，有不同的認(rèn)識(shí)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員應(yīng)以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將職務(wù)高的認(rèn)定為主犯，在職務(wù)相同時(shí)，將與被占有財(cái)物聯(lián)系更密切的人認(rèn)定為主犯，在職務(wù)相同時(shí)，將與被占有財(cái)物聯(lián)系更密切的人認(rèn)定為主犯，然后按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪；還有一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)統(tǒng)一定貪污罪。
從理論上講，既然是難以區(qū)分主、從犯，通常意味著各共同貪污犯罪的行為人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，不能簡(jiǎn)單地將職務(wù)高的或者與被占有財(cái)物聯(lián)系更密切的人認(rèn)定為主犯，而分別定罪又可能由于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的不同出現(xiàn)處罰不公平的情況，也不符合刑法第382條第3款規(guī)定的與國(guó)家工作人員或者受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污共犯論處的規(guī)定。這種情況實(shí)際屬于刑法理論上的想像競(jìng)合犯，即一方面，國(guó)家工作人員利用了非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，非法占有單位財(cái)物成為職務(wù)侵占罪的共犯；另一方面，非國(guó)家工作人員利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，成為貪污罪的共犯。因此《紀(jì)要》明確：“對(duì)于 在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰 。”也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯的法律適用原則“擇一重處”。
三、受賄犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”
“利用職務(wù)上的便利”是受賄犯罪的必要構(gòu)成要件，也是受賄罪被稱為職務(wù)犯罪的原因。在受賄罪的刑法規(guī)定中，“利用職務(wù)上的便利”通常與“為他人謀取利益”相聯(lián)系，但行為人為他人謀取利益時(shí)所利用的職務(wù)情況比較復(fù)雜，有的是直接利用本人的職務(wù)，有的是間接利用，如利用第三者的職務(wù)，為他人謀取利益。由于刑法第383條規(guī)定“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”為他人謀取利益構(gòu)成受賄罪，須以“為他人謀取不正當(dāng)利益”為必要條件，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取利益正當(dāng)利益，非法收受或者索要他人財(cái)物的行為，能否以受賄罪定罪處罰，有不同的認(rèn)識(shí)。考慮到行為人利用第三者的職務(wù)便利為他人謀取利益的情形中，存在著利用本部門、本系統(tǒng)中與自己隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，二者之間存在著管理體制上的隸屬、制約關(guān)系，因此，這種利用帶有指揮、命令、下級(jí)不敢不從的性質(zhì)，是國(guó)家工作員利用本人的職務(wù)便利、為他人謀取利益的具體表現(xiàn)，《紀(jì)要》明確：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”，并強(qiáng)調(diào)，利用本人職權(quán)并不局限于國(guó)家工作人員的職責(zé)分工，“擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”
（二）關(guān)于“為他人謀取利益”
根據(jù)刑法第385條第1款和第387條第1款的規(guī)定，國(guó)家工作人員非法收受他人財(cái)物，或者國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體索取、非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成受賄罪，必須具有“為他人謀取利益”這一條件。這種利益既可以是正當(dāng)利益，也可以是不正當(dāng)利益；既可以是物質(zhì)利益，也可以是非物質(zhì)利益。至于“他人謀取利益”的時(shí)間是在非法收受他人財(cái)物的同時(shí)還是之前或者之后，不影響受賄罪的成立。但是，在司法實(shí)踐中存在著國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物，并沒(méi)有利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益的情形，對(duì)于這種行為是否構(gòu)成受賄罪的問(wèn)題，在理論界和司法實(shí)踐部門都有爭(zhēng)論?？紤]到受賄罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，只要是以謀取利益作為收受財(cái)物的交換條件，無(wú)論有無(wú)實(shí)際的謀取利益行為或者所謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，均不影響受賄罪的成立?！都o(jì)要》明確：刑法規(guī)定的“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。換言這，只要國(guó)家工作人員明知他人所送財(cái)物是希望自己利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而予以收受的，就構(gòu)成刑法意義上的受賄。
（三）關(guān)于“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”
刑法第388條關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的規(guī)定，直接來(lái)源于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》。該解答第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“受賄罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。‘職權(quán)’是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。‘與職務(wù)有關(guān)’，是指雖然不直接利用職權(quán)，但利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處。對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處。”1997年修訂刑法時(shí)，將“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”相聯(lián)系，作為國(guó)家工作人員斡旋受賄，構(gòu)成受賄罪的共同條件。為了與刑法第385條第1款的規(guī)定進(jìn)行區(qū)分，《紀(jì)要》明確了斡旋賄賂構(gòu)成受賄罪的兩個(gè)特點(diǎn)：一是接受請(qǐng)托、索取或者收受財(cái)物的國(guó)家工作人員與利用職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的國(guó)家工作人員之間沒(méi)有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等；二是索取或者收受財(cái)物的國(guó)家工作人員對(duì)于被利用的國(guó)家工作人員職務(wù)行為存在一定的影響，但這種影響應(yīng)當(dāng)是間接的，如果能夠直接影響，則應(yīng)適用刑法第385條第1款。
（四）關(guān)于共同受賄犯罪的認(rèn)定
根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定，受賄罪是職務(wù)犯罪，只能由國(guó)家工作人員構(gòu)成，非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪，但根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國(guó)家工作人員可以作為國(guó)家工作人員的共犯而構(gòu)成受賄罪。認(rèn)定非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，應(yīng)當(dāng)取決于是否符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，即“雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為”。對(duì)于與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，非國(guó)家工作人員索取或者非法收受請(qǐng)托人財(cái)物，并被雙方共同占有的，非國(guó)家工作人員當(dāng)然構(gòu)成受賄罪的共犯。
由于國(guó)家工作人員與其近親屬之間的共同受賄故意通常難以查證，司法實(shí)踐中，對(duì)于如何認(rèn)定國(guó)家工作人員近親屬為受賄犯罪共犯問(wèn)題，爭(zhēng)議較大、問(wèn)題較多，《紀(jì)要》明確以下的兩種情形可以認(rèn)定近親屬構(gòu)成共同受賄犯罪：一是國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員；二是國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益。在第一種情形中，近親屬實(shí)際上是共同受賄犯罪的幫助犯，即為國(guó)家工作人員收受賄賂創(chuàng)造了必要的便利條件，如為與國(guó)家工作人員共同商議收受賄賂，傳遞信息，溝通關(guān)系并收受財(cái)物，幫助國(guó)家工作人員向行賄人索取賄賂等。在第二種情形中，近親屬則是共同受賄犯罪的教唆犯，主要表現(xiàn)在誘導(dǎo)、勸說(shuō)、催促甚至威逼國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，國(guó)家工作人員在近親屬的教唆下產(chǎn)生了受賄犯罪的故意，并實(shí)施了受賄行為。只要能證明國(guó)家工作人員的近親屬實(shí)施了相應(yīng)的幫助或者教唆行為，就可以認(rèn)定雙方具有共同受賄的故意和行為，構(gòu)成共同受賄犯罪。但是，對(duì)于近親屬明知他人所送財(cái)物系國(guó)家工作人員為他人謀取利益的結(jié)果而代為收受，但事前沒(méi)有教唆行為，或者明知系國(guó)家工作人員受賄所得而與其共享的，屬于知情不舉，不能以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。
（五）關(guān)于對(duì)國(guó)家工作人員“借款”行為性質(zhì)的認(rèn)定
在審理受賄犯罪案件中，有部分受賄行為是以“借款”的名義存在的，由于民間借貸行為的合法性，對(duì)于國(guó)家工作人員的正當(dāng)借款行為，當(dāng)然不能以受賄犯罪論處。但在有些情況下，國(guó)家工作人員的“借款”行為實(shí)質(zhì)上是以“借款”為名的受賄行為。在實(shí)踐中，國(guó)家工作人員的借款的情況比較復(fù)雜，有的確實(shí)是因生活急需而借款，甚至沒(méi)有書面借款手續(xù)；有的雖有借款的書面手續(xù)，但不存在任何正當(dāng)?shù)慕杩钍掠桑挥械碾m在正當(dāng)、合理的情況下借款，但事后有歸還的能力和條件，卻沒(méi)有歸還的行為及意思表示。由于很難對(duì)正當(dāng)借款與以“借款”為名的受賄行為劃定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《紀(jì)要》只在明確“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄”的前提下，對(duì)于如何認(rèn)定以“借款”為名的受賄行為提出了一種工作思路，供審理案件的法官參照把握。
（七）涉及股票受賄案件的認(rèn)定問(wèn)題
股票作為有價(jià)證券，成為受賄罪的犯罪對(duì)象，實(shí)踐中不存在分歧。只要行為人收受股票，無(wú)論該股票價(jià)值的漲跌，均不影響受賄罪的構(gòu)成。司法實(shí)踐中的難點(diǎn)在于，由于股票的價(jià)值隨著時(shí)間推移而發(fā)生變化，而刑法規(guī)定的受賄罪是以收受財(cái)物的數(shù)額作為定罪處刑的依據(jù)，那么收受股票的，如何計(jì)算受賄數(shù)額?！都o(jì)要》根據(jù)行為人在收受股票時(shí)是否支付股本金明確：（1）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒(méi)有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計(jì)算。（2）行為人支付股本金而購(gòu)買較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處。（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購(gòu)買”股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格與股本金的差價(jià)部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。
四、挪用公款犯罪案件中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于單位能否構(gòu)成挪用公款罪的問(wèn)題
在司法實(shí)踐中，有些國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團(tuán)體的負(fù)責(zé)人為了單位的利益，違反規(guī)定以單位名義將公款借給個(gè)人使用，對(duì)于這種行為能否以挪用公款罪對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，實(shí)踐中有不同的做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》明確：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。”因此，對(duì)于以單位名義將公款借給個(gè)人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定該行為是否屬于單位行為。對(duì)于單位行為，即經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，由于刑法沒(méi)有規(guī)定單位挪用公款罪，根據(jù)罪刑法定原則，既不能以挪用公款罪追究單位的刑事責(zé)任，也不能以挪用公款罪追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。上述行為如果致使單位遭受重大損失，構(gòu)成瀆職等其他犯罪的，按照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。
（二）關(guān)于挪用公款給其他單位使用是否構(gòu)成挪用公款罪的問(wèn)題
根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，“挪用公款歸個(gè)人使用”，是構(gòu)成挪用為公款罪的必要構(gòu)成要件，不包括挪用公款歸單位使用的情況，但根據(jù)2002年4月28日第九屆全國(guó)為民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，對(duì)于以下兩種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰：一是“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”。所謂“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”。二是“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”。這里的“個(gè)人決定”，既包括行為人在職權(quán)范圍，也包括超越職權(quán)范圍決定。“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益的情況。財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益是指具體的可以用證據(jù)證明的利益，如升學(xué)、就業(yè)等。
（三）關(guān)于挪用公款用途的認(rèn)定問(wèn)題
根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，挪用公款的用途不同，成立犯罪的條件也不相同，即挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時(shí)間的限制；將挪用的公款用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，須具備“數(shù)額較大”這一條件，但不受挪用時(shí)間的限制；將挪用的公款用于其他個(gè)人目的，構(gòu)成挪用公款罪，必須同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”兩個(gè)條件。因此，挪用的公款用途的認(rèn)定直接涉及罪與非罪。《紀(jì)要》明確了司法實(shí)踐中的一些常見(jiàn)的、在用途認(rèn)定上存在的分歧的情形：一是挪用公款歸還個(gè)人欠款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生欠款的原因，分別認(rèn)定屬于挪用公款的何種情形。歸還個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)產(chǎn)生的欠款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。二是挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。三是挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，構(gòu)成挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”兩個(gè)條件。應(yīng)當(dāng)注意的是，為了進(jìn)行走私等非法活動(dòng)或者炒股、做生意等營(yíng)利活動(dòng)而將挪用公款存入銀行，雖然尚未投入實(shí)際使用便案發(fā)，不屬于挪而未用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高為民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條的規(guī)定，認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)。
（四）關(guān)于挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪的問(wèn)題
1997年刑法取消了1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中關(guān)于“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論”的規(guī)定，并明確“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，屬于法定的加重處罰條件，但挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污行為是客觀存在的。轉(zhuǎn)化的標(biāo)志就是行為人在主觀上已由準(zhǔn)備以后歸還，不打算永久占有，轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰谜加衅渑灿玫墓睿淮蛩銡w還?！都o(jì)要》根據(jù)行為人挪用公款后的客觀行為表現(xiàn)，明確具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的，以貪污罪定罪處罰：一是挪用公款后采取虛假平帳、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的；二是截取單位收不入帳，且沒(méi)有歸還行為的；三是有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的。此外，由于《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條已規(guī)定，“攜帶挪用的公款潛逃的”，依照貪污罪定罪處罰，《紀(jì)要》明確了此種情況下以貪污罪定罪處罰的數(shù)額，即行為人潛逃時(shí)攜帶的公款部分。
五、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪中的法律適用問(wèn)題
巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪是刑法對(duì)國(guó)家工作人員的特殊要求，也是刑法中惟一一個(gè)要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的罪名。即當(dāng)公訴機(jī)關(guān)證實(shí)被告人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入，并且差額巨大的，被告人就必須承擔(dān)說(shuō)明該巨額財(cái)產(chǎn)合法來(lái)源的義務(wù)，只要不能說(shuō)明合法來(lái)源的，就構(gòu)成財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪。這里的“不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的”，當(dāng)然包括“行為人拒不說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源”，“行為人無(wú)法說(shuō)明財(cái)產(chǎn)的具體來(lái)源”，以及“行為人所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)來(lái)源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)”等情形。同時(shí)，針對(duì)司法實(shí)踐中被告人往往編造合法來(lái)源的各種理由，或者說(shuō)明其巨額財(cái)來(lái)源于貪污、挪用、受賄等非法所得，而又不能得到證實(shí)的情況，《紀(jì)要》還明確：“行為人所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)來(lái)源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無(wú)法查實(shí)，但能排除存在來(lái)源合法的可能性和合理性的”，屬于“不能說(shuō)明”合法來(lái)源。
此外，《紀(jì)要》還明確了“非法所得”的數(shù)額計(jì)算方法。
六、瀆職罪中的法律適用問(wèn)題
（一）關(guān)于瀆職行為造成的重大損失的問(wèn)題
根據(jù)刑法規(guī)定，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，是玩忽職守、濫用職權(quán)等瀆職犯罪的必要構(gòu)成條件。雖然重大損失的外延寬泛，很難予以統(tǒng)一，但造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，這一點(diǎn)是沒(méi)有疑義的。通常情況下，認(rèn)定是否造成了經(jīng)濟(jì)損失比較容易，但對(duì)于行為人的瀆職行為致使債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，能否認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失，司法實(shí)踐中存在分歧?！都o(jì)要》明確：“在司法實(shí)踐中，有以下情形之一的，雖然公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失：（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)；（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；（3）因行為人責(zé)任，致使超過(guò)訴訟時(shí)效；（4 ）有證據(jù)證明債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的其他情況。”
（二）關(guān)于玩忽職守罪的追訴時(shí)效問(wèn)題
刑法第89條第1款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。”由于行為人實(shí)施玩忽職守行為往往與客觀危害后果的最終發(fā)生之間具有較長(zhǎng)的時(shí)間間隔，對(duì)于玩忽職守罪的追訴時(shí)效存在著以行為人實(shí)施玩忽職守行為時(shí)起計(jì)算還是以危害后果發(fā)生時(shí)起計(jì)算的爭(zhēng)議?？紤]到：（1）玩忽職守罪是結(jié)果犯，以發(fā)生刑法所規(guī)定的危害結(jié)果--“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”作為犯罪構(gòu)成的必要條件。在危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人發(fā)現(xiàn)了工作失誤，及時(shí)糾正，采取必要的補(bǔ)救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害結(jié)果的發(fā)生，或者沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果，都不構(gòu)成犯罪。只有該玩忽職守行為所導(dǎo)致的客觀危害后果實(shí)際發(fā)生時(shí)，該行為才成為犯罪行為，玩忽職守犯罪才能成立。（2）玩忽職守罪是不作為犯，在客觀上表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不履行或者不正確履行其應(yīng)盡的職責(zé)，在犯罪成立之前即危害結(jié)果發(fā)生之前，行為人的這種不作為的玩忽職守行為一直處于持續(xù)狀態(tài)?！都o(jì)要》明確：“玩忽職守行為造成的重大損失當(dāng)時(shí)沒(méi)有發(fā)生，而是玩忽職守行為之后一定時(shí)間發(fā)生的，應(yīng)從危害結(jié)果發(fā)生之日起計(jì)算玩忽職守罪的追訴期限。”換言之，玩忽職守罪的追訴時(shí)效應(yīng)從玩忽職守罪成立之日起計(jì)算。
（三）關(guān)于國(guó)有公司、企業(yè)人員瀆職犯罪的法律適用問(wèn)題
根據(jù)1979年刑法第187條的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，應(yīng)當(dāng)以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。而1997年刑法將玩忽職守罪的犯罪主體修改為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，同時(shí)設(shè)置了簽訂、履行合同失職被騙罪和徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，以懲處由于國(guó)有公司、企業(yè)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的瀆職行為。但是，簽訂合同失職被騙罪以“在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙”為成罪條件，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪以“徇私舞弊”為成罪條件，因此，在1997年刑法施行后，對(duì)于沒(méi)有徇私舞弊情節(jié)的國(guó)有公司、企業(yè)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的瀆職行為，不能以犯罪論處。1999年12月25日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案》，對(duì)1997年刑法第168條規(guī)定的“徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪”進(jìn)行了修改，規(guī)定對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為，以國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任，而國(guó)有公司、企業(yè)工作人員、徇私舞弊、致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為，僅屬于國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪或者國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的從重處罰情節(jié)。據(jù)此，存在著對(duì)于1999年12月24日《中華人民共和國(guó)刑法修正案》實(shí)施以前發(fā)生的國(guó)有公司、企業(yè)人員瀆職行為（不包括徇私舞弊行為），尚未處理或者正在處理的，如何適用法律的問(wèn)題。司法實(shí)踐中存在不同的做法。
一種做法是，區(qū)別行為人實(shí)施玩忽職守、濫用職權(quán)行為的時(shí)間，分別處理。即對(duì)于1997年10月1日以后，1999年12月24日以前實(shí)施的行為，即使給國(guó)家利益造成重大損失，無(wú)論在何時(shí)被查獲、處理，均不能以犯罪論處。對(duì)于1997年9月30日以前實(shí)施的行為，則根據(jù)刑法第12條第1款的規(guī)定，主要考慮行為時(shí)法和處理時(shí)的法，哪一部法律對(duì)行為人最為有利，同時(shí)，還考慮有無(wú)由于行為人自身的原因，致使對(duì)其最為有利的法律失去效力而不再適用的情形，如果司法機(jī)關(guān)在1999年12月24日以前獲悉了案件的基本情況，無(wú)論是否立案查處（如被害單位曾報(bào)案，有關(guān)司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法，不認(rèn)定為犯罪；1999年12月24日以前，偵查機(jī)關(guān)已立案?jìng)刹榛蛘呷嗣穹ㄔ阂咽芾恚捎谛袨槿颂颖軅刹榛蛘邔徟?，致使案件沒(méi)有處理完畢的，根據(jù)刑法第12條第1款的規(guī)定，適用1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責(zé)任；在1999年12月24日以前，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有掌握案件的基本情況，行為人雖沒(méi)有逃避偵查或者審判，但也沒(méi)有投案自首的，根據(jù)刑法第12條第1款的規(guī)定，適用 1979年刑法或者1999年刑法修正案，追究行為人的刑事責(zé)任。
另一種做法則是統(tǒng)一適用1997年刑法，不以犯罪論處。
為了統(tǒng)一刑法的適用，《紀(jì)要》根據(jù)刑法第12條1款確定的法律適用原則，以及便于司法實(shí)務(wù)操作，明確：“對(duì)于1999年12月24日《中華人民共和國(guó)刑法修正案》實(shí)施以前的發(fā)生的國(guó)有公司、企業(yè)人員瀆職行為（不包括徇私舞弊行為），尚未處理或者正在處理的，不能按照刑法修正案追究刑事責(zé)任。
（四）關(guān)于瀆職犯罪中“徇私舞弊”的理解與適用問(wèn)題
刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪共有23條，其中13條文明確將“徇私舞弊”行為瀆職犯罪的必要構(gòu)成要件或者加重處罰情節(jié)。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于這里的“徇私”，是否包括徇單位、集體之私，存在不同的認(rèn)識(shí)?？紤]到“私”的通常含義是指私情、私利，而國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以依照刑法第397條第1款的規(guī)定定罪處罰，不影響追究其刑事責(zé)任，《紀(jì)要》明確：“徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利。”
（作者單位：最高人民法院刑二庭）
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