一、案情簡介
2012年3月4日，被告人甲在XX市XX銀行信用卡中心申領(lǐng)一張卡號為XXXXXXXXXXX的額度為人民幣15萬元的信用卡，后用于其生意經(jīng)營。2015年6月被告人甲資金鏈斷裂，為維持日常運營和償還債務(wù)，被告人甲將房產(chǎn)車輛抵押、舉借民間借款并使用該信用卡透支人民幣18萬余元。2015年9月11日，發(fā)卡銀行開始對甲進行催收，2015年12月被告人甲與銀行負(fù)責(zé)人員約定每月最低還款6800元。2015年12月23日被告人甲想透支信用卡內(nèi)還款6800元后再未還款。2016年1月份被告人甲再次找到銀行負(fù)責(zé)人員約定3月份還款，但被告人甲未能再還款。2016年3月開始，發(fā)卡銀行委托XXX律師事務(wù)所對被告人甲進行催收。截止2016年3月12日，該卡透支本金人民幣188068.68元。
2016年4月15日，XXX律師事務(wù)所工作人員通知被告人甲來所協(xié)商，并當(dāng)場告知已經(jīng)報案，被告人甲仍在現(xiàn)場等待公安機關(guān)抓捕。同日，公安機關(guān)對本案刑事立案。2016年4月20日，被告人甲的親屬代為歸還信用卡透支額度人民幣184000元，發(fā)卡銀行對余款予以減免并作出諒解。
該案在審理過程當(dāng)中，被告人甲所在基層組織具函表示愿意對其進行社區(qū)矯正。
法院一審判處被告人甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑二年五個月，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
二、主要問題
（一）如何判斷行為人具有非法占有目的？
（二）如何計算惡意透支的數(shù)額？
（三）如何認(rèn)定催收開始的時間？
（四）對于首次催收如何確認(rèn)？
三、案例評
（一）闡讀“惡意透支”的概念構(gòu)成
刑法一百九十六條第一款第四項的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定期限或者規(guī)定限額透支，并且經(jīng)過發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
首先，惡意透支中的“惡意”是指行為人在透支信用卡之時具有非法占有目的。需要強調(diào)的是，根據(jù)“行為與責(zé)任同時存在”的原理，構(gòu)成信用卡詐騙罪“惡意透支”要件的，系指行為人在透支之時具有非法占有目的。即透支之時行為人不具有非法占有目的的，即便后來經(jīng)過發(fā)卡銀行催收之后未予歸還，也不能夠認(rèn)定行為人構(gòu)成信用卡詐騙罪。此外，行為人在透支之時不具有歸還意思，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，因不符合刑法196條關(guān)于惡意透支的構(gòu)成要件，同樣不可以信用卡詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。
其次，對于催收的理解。第一，催收的形式可以多樣，既可以包括書面的催收，也可以包含口頭的催收，但是口頭催收的應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)的收集與固定。第二，催收對象的范圍限制。即催收僅僅限于對持卡人催收，對保證人或者持卡人家屬催收的，不屬于“催收”。
最后，持卡人的身份。張明楷老師認(rèn)為惡意透支的持卡人屬于身份犯，應(yīng)是指合法持卡人。以虛假的身份騙領(lǐng)信用卡的行為人不是持卡人，因為刑法196條已經(jīng)經(jīng)此類型的的行為規(guī)定為獨立的行為類型。
（二）關(guān)于惡意透支的法律規(guī)定
1、刑法條文
第一百九十六條：有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；
（二）使用作廢的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）惡意透支的。
前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
全國人民代表大會常務(wù)委員會根據(jù)司法實踐中遇到的情況，討論了刑法規(guī)定的“信用卡”的含義問題，解釋如下：
刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有付費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。
3、司法解釋
第六條 持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。
有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：
（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；
（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；
（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；
（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；
（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；
（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。
惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；
數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；
數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。
惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。
惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。
第七條 違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
實施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
4、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)
最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知[公通字(2010)23號]
第五十四條[信用卡詐騙案（刑法第一百九十六條）]進行信用卡詐騙活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數(shù)額在五千元以上的；
（二）惡意透支，數(shù)額在一萬元以上的。
本條規(guī)定的“惡意透支”，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的。
惡意透支，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。
（三）對于行為人是否具有非法占有目的，應(yīng)構(gòu)建客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以綜合判斷
第六條 持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。
有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：
（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；
（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；
（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；
（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；
（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；
（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。
We can say，這種限定方式實現(xiàn)了“主觀見之于客觀”原則，有助于解決主觀內(nèi)容認(rèn)定的困難。however，困惑仍然存在，甚至在司法實踐中往往難以適用。For example,《解釋》第6條第2款第1項中的“明知沒有還款能力”的“明知”究竟該如何界定？因為信用卡持有人的還款能力在持卡期間完全有可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實際上很難證明行為人“明知沒有還款能力的時間點”和“還款能力的限度”。Obviously，認(rèn)定“明知”要在案件中結(jié)合當(dāng)事人辦卡情況、用卡情況進行綜合分析。綜合考慮的因素主要包括以下幾個方面：
1、行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實，隱瞞真相的行為。
2、透支款項的方式或用途。
3、透支款項時持卡人的償還能力及還款行為。
（四）惡意透支數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)采用行為人透支的本金數(shù)額減去行為人已歸還錢款數(shù)額的方法計算，不考慮行為人透支產(chǎn)生的利息賬單、 滯納金賬單及其他資費賬單
《解釋》規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在上述規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。由此可以看出，惡意透支不歸還包括兩種情形：一是全部不予歸還，二是部分歸還。問題在于，部分歸還如何認(rèn)定惡意透支的數(shù)額？可以認(rèn)為，如果持卡人在銀行兩次催收后未超過3個月的時間內(nèi)歸還了部分透支款，則該部分透支款應(yīng)在惡意透支的數(shù)額內(nèi)扣除。也就是說計算惡意透支的數(shù)額是要看剩余尚未歸還的數(shù)額?！俺挚ㄈ藲w還部分欠款的，催收目的部分實現(xiàn)，故而對歸還部分金額的催收效力終止,但對尚未歸還部分的催收目的并未現(xiàn)，催收繼續(xù)有效?！?/span>【陸紅源、葉菊芬：《持卡人部分還款對銀行催收效力的影響》，載《人民司法》2012年第16期】
實踐之中也有此操作，比如北京市朝陽區(qū)人民檢察院與朝陽分局、朝陽法院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理信用卡詐騙案件法律適用意見》，明確了惡意透支型信用卡詐騙惡意透支數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)采用行為人透支的本金數(shù)額減去行為人已歸還錢款數(shù)額的方法計算，不考慮行為人透支產(chǎn)生的利息賬單、滯納金賬單及其他資費賬單。
（五）催收開始的時間
《解釋》規(guī)定了兩次催收后3個月的還款寬限期。而還款寬限期的起算，首先要確定第一次有效的催收。如果持卡人只有一筆透支不還款行為，則發(fā)卡銀行的在還款期之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對多次透支的持卡人的每一筆的透支款都有催收行為，那么持卡人最后一筆透支的還款期之后，發(fā)卡銀行針對持卡人全部透支款的首次催收為第一次有效的催收。此后如因持卡人少量還款造成透支本金減少的，也不影響催收的效力。三個月的還款寬限期則從第二次催收時起算，此后銀行雖有權(quán)對持卡人繼續(xù)催收，但已不影響3個月寬限期的計算。【參見樊輔東：《惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收”問題研究》，載《河北法學(xué)》2012年第3期】
需要補充說明的是如何確認(rèn)催收的起算日期。除公告送達外，在能夠證明催收有效的情況下，電話催收、手機短信催收、當(dāng)面催收、公證催收等以催收日為起算日；郵政信函催收的，以郵戳日為起算日；公告送達的，以公告期限屆滿日為起算日。
結(jié)語
“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更為高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！?/span>
——切薩雷·貝卡利亞
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