作者| 程青松律師 北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人
民法典已由全國人大于2020年5月28日通過，將于2021年1月1日起施行，同時《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等與擔(dān)保相關(guān)的法律將廢止，這些老法中有關(guān)擔(dān)保的事項將適用民法典的規(guī)定。
民法典中有關(guān)保證、抵押等典型擔(dān)保的規(guī)定有不少變化，有一些可以說是實質(zhì)性、顛覆性、反轉(zhuǎn)式的，并且民法典首次在法律層面上認(rèn)可了非典型擔(dān)保合同的效力。作為市場參與主體，我們需要加以留意，在從事交易行為時，提前作出相關(guān)安排，防范風(fēng)險。
一、民法典有關(guān)擔(dān)保立法的體例
關(guān)于民法典的立法體例：有關(guān)抵押、質(zhì)押、留置三種典型的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在民法典第二編“物權(quán)”、第四分編“擔(dān)保物權(quán)”中；有關(guān)保證擔(dān)保規(guī)定在民法典第三編“合同”、第二分編“典型合同”、第十三章“保證合同”中；有關(guān)定金擔(dān)保規(guī)定民法典在第三編“合同”、第一分編“通則”、第八章“違約責(zé)任”中；其他諸如所有權(quán)保留、融資租賃、保理等具有擔(dān)保功能的貿(mào)易、融資非典型擔(dān)保方式都在第三編“合同”、第二分編“典型合同”中進(jìn)行規(guī)定；民法典在第二編“物權(quán)”、第四分編“擔(dān)保物權(quán)”、第十六章“一般規(guī)定”第388條第1款中首次在法律層面認(rèn)可了非典型擔(dān)保合同類型，規(guī)定擔(dān)保合同除包括抵押合同、質(zhì)押合同外還包括其他具有擔(dān)保功能的合同。
二、保證擔(dān)保的定義變化
保證人因承擔(dān)保證責(zé)任而背負(fù)債務(wù)，與抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)對應(yīng)，保證屬于人保的范疇。保證擔(dān)保在民法典中規(guī)定在第三編“合同”、第二分編“典型合同”、第十三章“保證合同”中。民法典在“保證合同”一章第一條（即民法典第681條），在保證合同的定義中，除《擔(dān)保法》規(guī)定的債務(wù)人不履行（到期）債務(wù)的情形外，增加了“當(dāng)事人約定的情形”保證人需履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，擴(kuò)展了保證合同意思自治的范圍。
三、保證擔(dān)保形式的變化
民法典在第685條中規(guī)定，保證合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款，還可以是第三人以書面形式向債權(quán)人作出保證、債權(quán)人接收且未提出異議的默示方式，這個默示的形式是以前所沒有明確的。
四、保證方式推定的變化
保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證?！稉?dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》的這條規(guī)定以前經(jīng)常受到專業(yè)人士的質(zhì)疑，有專家學(xué)者認(rèn)為，在沒有約定的情況下，民事法律應(yīng)按照“就低不就高”的原則確立責(zé)任承擔(dān)方式，但《擔(dān)保法》這條規(guī)定顯然是相反的，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，相比連帶責(zé)任保證更有優(yōu)勢。這次民法典算是“撥亂反正”，民法典在第686條第2款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
特別需要注意的是，民法典第688條第2款規(guī)定連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)、也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，但結(jié)合民法典第681條（及《擔(dān)保法》第6條）在關(guān)于保證的定義條款中規(guī)定債務(wù)人不履行（到期）債務(wù)時則保證人需承擔(dān)保證責(zé)任，如果約定了“債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，在當(dāng)事人明確約定了保證方式為連帶責(zé)任保證的情況下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)的后果是債權(quán)人可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但是，如果不明示保證方式為連帶責(zé)任保證，而僅僅約定“約定債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，則可能因為約定不明而在民法典生效后不被認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。
民法典（第687條第1款）和《擔(dān)保法》（第17條第1款）都規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”，均強(qiáng)調(diào)的是債務(wù)人“不能”履行債務(wù)，雖與債務(wù)人“不”履行債務(wù)有區(qū)別，但是從債權(quán)人的角度，要保證人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，建議參照民法典第688條第2款所規(guī)定、指引的，在保證合同中明示保證的方式為連帶責(zé)任保證，同時明確約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)、也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，而不是泛泛地約定債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則可能因為約定不明而在民法典生效后落入一般保證的框框中。
五、約定不明保證期間的變化
關(guān)于保證期間約定不明的問題，民法典第692條第2款規(guī)定，債權(quán)人與保證人沒有約定保證期間或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月?！稉?dān)保法司法解釋》第32條第2款關(guān)于約定不明的情形下保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年的規(guī)定沒有寫進(jìn)民法典中，民法典生效后該規(guī)定同時失效。
六、保證債務(wù)訴訟時效的變化
關(guān)于保證債務(wù)的訴訟時效，《擔(dān)保法》的規(guī)定是，債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決、仲裁裁決生效之日起開始計算保證合同的訴訟時效。而民法典第694條第1款規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起開始計算保證債務(wù)的訴訟時效，而民法典第687條第2款有一般保證的保證人“有權(quán)拒絕”承擔(dān)保證責(zé)任的條款，可以結(jié)合理解。關(guān)于連帶責(zé)任保證的保證債務(wù)的訴訟時效起算時間，民法典與《擔(dān)保法》沒有實質(zhì)性的變化，均自債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起算。
七、保證人承擔(dān)保證責(zé)任后追償問題的變化
民法典沒有規(guī)定保證人承擔(dān)保證責(zé)任后的追償問題，只是在第699條規(guī)定“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。而《擔(dān)保法》第12條規(guī)定“已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”，民法典未作規(guī)定。雖然民法典未作規(guī)定，但一個債務(wù)存在兩個以上（包含兩個）保證人的情況下，還是可以約定各個保證人的保證份額，并約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任后可以向其他保證人追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
八、擔(dān)保合同從屬性規(guī)定的變化
我們知道，擔(dān)保合同具有從屬性，是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，主債權(quán)債務(wù)合同無效，則擔(dān)保合同無效，但《擔(dān)保法》第5條加了一句“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，也就是說《擔(dān)保法》認(rèn)可由當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)的獨(dú)立擔(dān)保的有效性?！段餀?quán)法》第172條第1款規(guī)定“主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”，《物權(quán)法》否定了獨(dú)立擔(dān)保條款約定有效，但問題是《物權(quán)法》管不到債法范疇的保證合同。這次民法典第682條規(guī)定“主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，同時，民法典在第第二編“物權(quán)”、第四分編“擔(dān)保物權(quán)”、第十六章“一般規(guī)定”第388條第1款規(guī)定“……主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，至此，民法典對人保、物保所有擔(dān)保類型進(jìn)行全覆蓋，全部明確擔(dān)保合同的從屬性，規(guī)定主債權(quán)債務(wù)合同無效的，則擔(dān)保合同無效，排除了當(dāng)事人約定獨(dú)立擔(dān)保條款有效的情形。
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