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時(shí)間：2020-09-29
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《建設(shè)工程司法解釋》第一條中規(guī)定，必須招投標(biāo)而未招投標(biāo)或者中標(biāo)無效的，施工合同也隨之無效。但在實(shí)踐中出現(xiàn)了先行施工，后進(jìn)行形式上招投標(biāo)的現(xiàn)象，這種情況下合同效力如何呢?我們?cè)谶@篇來看一個(gè)案例詳情做出分析思考。
裁判要旨
必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人約定先行施工，后進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效。
案件來源(2017)最高法民終766號(hào)
案情簡(jiǎn)介一、A公司與B公司進(jìn)行協(xié)商，確定由B公司承包涉案商品房及安置房項(xiàng)目。B公司于2012年12月進(jìn)場(chǎng)施工。依當(dāng)時(shí)規(guī)定，該項(xiàng)目屬于必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目。
二、2013年9月與2014年4月，A公司分別對(duì)涉案項(xiàng)目的兩個(gè)標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)，均由B公司中標(biāo)。雙方均認(rèn)可該招投標(biāo)程序，僅是為辦理相關(guān)證件，從而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。
三、2015年5月，A公司以B公司拖延工期為由，通知B公司解除施工合同。隨后B公司訴至法院，請(qǐng)求法院確認(rèn)合同并未解除。A公司提出反訴，主張施工合同無效。
四、一審法院與最高院均認(rèn)為，當(dāng)事人在招投標(biāo)前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，后僅為辦理相關(guān)手續(xù)進(jìn)行了形式招投標(biāo)，因此屬于未招標(biāo)的情形，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條，合同無效。
裁判要點(diǎn)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，雙方當(dāng)事人進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，是否還會(huì)因《建設(shè)工程司法解釋》第一條第三項(xiàng)導(dǎo)致合同無效?最高院認(rèn)為即使進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，合同仍然無效，主要有以下兩點(diǎn)理由：
一、招投標(biāo)是必須招投標(biāo)項(xiàng)目合同效力的前提
對(duì)于必須要招投標(biāo)的項(xiàng)目，招投標(biāo)是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)才會(huì)形成合法的建設(shè)工程施工合同。而當(dāng)事人先達(dá)成約定并施工，之后才在形式上招投標(biāo)的，順序上來看就不可能形成有效合同。
二、形式上的招投標(biāo)不具有法律效力
當(dāng)事人為辦理手續(xù)等目的，進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》保護(hù)公共利益與安全的目的，以及公開、公平的原則。因此形式上的招投標(biāo)不屬于有效的招投標(biāo)活動(dòng)，不能因此而獲得有效的合同。
實(shí)務(wù)總結(jié)一、必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，在招投標(biāo)前不要簽訂合同。雖然在實(shí)際工程承包過程中，發(fā)包人與承包人經(jīng)常會(huì)在招投標(biāo)前進(jìn)行接觸，并可能會(huì)達(dá)成一定的協(xié)議。但是要盡量避免達(dá)成過于詳細(xì)的約定，否則中標(biāo)合同可能被認(rèn)定為無效，造成額外的損失。
二、在爭(zhēng)議處理過程中要注意中標(biāo)效力。處理任何合同糾紛時(shí)，都應(yīng)首先確認(rèn)合同的效力情況。對(duì)于建設(shè)工程糾紛而言，則應(yīng)額外確認(rèn)中標(biāo)是否有效，因?yàn)橹袠?biāo)無效的合同也會(huì)隨之無效。
相關(guān)規(guī)定《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;
(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》
第三條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;
(二)全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目;
(三)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四條 任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。
《中華人民共和國(guó)合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;
(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會(huì)公共利益;
(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
好啦，今天的內(nèi)容就到這里了，我們需要了解到對(duì)于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人約定先行施工，后進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效。大家清楚了嗎?
(來源：
招標(biāo)網(wǎng)https://www.okcis.cn/)
