兼職2年收入24萬承擔1.23億連帶賠償 | 高院法官：獨立董事應(yīng)承擔虛假陳述責任嗎？
麥讀君按：近日，法律人朋友圈被一則新聞刷屏，上市公司康美藥業(yè)300億財務(wù)造假，五名獨立董事需承擔24.59億元的連帶賠償。五人中有兩名兼職董事，其中一名系985高校副教授，僅在康美藥業(yè)兼職2年，廣州中院酌情讓兩名兼職獨立董事在24.59億的5%范圍內(nèi)承擔連帶責任，合計1.23億元。
一如既往，麥讀君所在的硬核法律人群關(guān)注的焦點是獨立董事的責任承擔問題，江蘇高院法官曾在《人民司法（應(yīng)用）》撰文分析獨董是否應(yīng)該對投資者承擔虛假陳述責任，以及中美兩國對比。歡迎留言說說你的看法。來源=《人民司法（應(yīng)用）》2019年第19期
獨立董事作為一類公司董事，應(yīng)否對投資者承擔虛假陳述責任？如果承擔賠償責任，賠償責任的范圍如何界定？隨著最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的頒布施行，因虛假陳述行為遭受損失的投資人對各類虛假陳述行為人主張賠償責任的案件日益增多。依照法律規(guī)定，虛假陳述責任主體的范圍不僅包括發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司本身，對發(fā)行人、上市公司負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員亦應(yīng)對虛假陳述造成的損失承擔連帶賠償責任，除非有證據(jù)證明其無過錯。而自中國證監(jiān)會于2001年8月16日頒布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《意見》)，獨立董事這個舶來品在中國上市公司中全面推行，據(jù)統(tǒng)計，獨立董事已占我國上市公司全部董事的1/3以上。獨立董事作為一類公司董事，應(yīng)否對投資者承擔虛假陳述責任？如果承擔賠償責任，賠償責任的范圍如何界定？這成為困擾司法實踐的一道難題。案例：甲公司為我國A股上市公司。2015年5月26日，中國證監(jiān)會對其下發(fā)行政處罰決定書，認為甲公司存在未披露在海外收購光伏電站項目、虛假確認對乙公司銷售收入，導致2012年半年報、第三季報營業(yè)收入和利潤總額虛假記載等違法事實，對悅某等公司董事予以處罰。該處罰決定書載明：2012年6月4日，倪某代表甲公司與乙公司訂立銷售合同，向其銷售太陽能組件40MW。甲公司于2012年6月、9月分別虛假確認了對乙公司25MW、10MW組件銷售收入116452991.43元和47008547元，銷售利潤20598182.42元和8546931.46元，其中前25MW組件銷售收入占公司2012年半年報營業(yè)收入的比例為10.96%；兩筆銷售收入合計占公司2012年前三季度營業(yè)收入的比例為7.79%。甲公司第二屆董事會第二十九次、第三十一次會議分別審議通過了公司2012年半年報、第三季報。2012年9月7日，甲公司與丙公司簽訂太陽能組件采購合同，向丙公司銷售太陽能組件100MW，價稅合計人民幣5.49億元。2012年9月，甲公司對丙公司實際發(fā)運組件49116945W，但是，公司確認了對丙公司100MW組件全部銷售收入469231444.73元，提前確認銷售收入238759628.28元，占公司2012年前三季度營業(yè)收入的比例為11.39%。甲公司第二屆董事會第三十一次會議審計通過了公司2012年三季報。甲公司的上述行為違反了證券法第六十三條、《上市公司信息披露管理辦法》第十九條的規(guī)定，構(gòu)成證券法第一百九十三條第一款所述情形。倪某是該事項的主要決策者，財務(wù)處理審核、銷售發(fā)票開票審核等是朱某的職責，甲公司時任董事倪某、陶某、朱某、劉某、顧某、龐某、崔某、謝某均對通過公司2012年三季報董事會決議簽字確認。倪某是直接負責的主管人員，陶某、朱某、劉某、顧某、龐某、崔某、謝某為其他直接責任人員。
崔某、謝某系甲公司的獨立董事，對證監(jiān)會的上述責任認定提出申辯：1.對甲公司虛假確認乙公司銷售收入之事項，在2012年半年報、三季報審議時注意到該項銷售的合同、發(fā)票、發(fā)貨單等憑證完整齊備，公司財務(wù)部及內(nèi)審部也未對該交易事項提示有異?，F(xiàn)象，符合會計準則對銷售收入確認條件的規(guī)定。2012年12月24日，在未經(jīng)過甲公司任何內(nèi)部審批程序的情況下，甲公司與乙公司取消了該項交易，并做沖銷處理，此時在他們進行半年報、三季報審議時是不能預見的。因此，他們在甲公司2012年半年報和三季報簽字屬正常審議之結(jié)果，無主觀過錯，不知情，更未參與。2.對甲公司提前確認丙公司銷售收入之事項，他們并不知情，亦無主觀過錯。他們在審議甲公司2012年三季報時翻閱了董事會相關(guān)材料，對與丙公司簽訂的采購合同的銷售確認事項給予了應(yīng)有的關(guān)注，該合同及發(fā)票均正常。他們翻閱了700多頁發(fā)運單，雖未對所有單據(jù)進行逐一累加，但在董事會上就報表上的銷售總額及利潤總額進行了詢問，他們確認公司是正常經(jīng)營、內(nèi)控制度有效，數(shù)字均為真實。在甲公司正常經(jīng)營的前提下，他們相信了公司內(nèi)控制度的有效性和高管的問答。3.他們在2012年任職甲公司獨立董事后，按照職業(yè)慣例盡到了勤勉盡責的義務(wù)。獨立董事不參與公司的日常經(jīng)營，不承擔甲公司財務(wù)處理審核、銷售發(fā)票開票審核等職責，但在董事會召開前，認真審閱了會議文件及相關(guān)資料，董事會上與公司高管進行了討論并進行相應(yīng)詢問及確認，盡到了外部獨立董事應(yīng)盡的勤勉盡責義務(wù)。
針對上述申辯答復，證監(jiān)會認為對違法行為不知情、無法預見、沒有參與不是當然的免責事由。本案獨立董事崔某、謝某提交的陳述申辯材料不足以證明兩人在甲公司案涉事項上勤勉盡責，同時也不具有《信息披露違法行為行政責任認定規(guī)則》第二十一條明確列示的不予行政處罰的考慮情形。對本案違法行為，兩人應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，應(yīng)予以處罰，最終作出對崔某、謝某給予警告，并處以3萬元罰款的處罰。隨之，持有甲公司股份的投資者對甲公司、謝某提起證券虛假陳述責任糾紛訴訟，要求甲公司及謝某對因虛假陳述造成的損失承擔連帶責任。
因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件屬于侵權(quán)之訴根據(jù)《規(guī)定》第1條之規(guī)定，證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件，是指證券市場投資人以信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定，進行虛假陳述并致使其遭受損失為由，向人民法院提起訴訟的民事賠償案件?！兑?guī)定》并未明確虛假陳述賠償責任的法律性質(zhì)，但是從其虛假陳述性行為的認定(第17條)、虛假陳述與損害后果的因果關(guān)系(第18條)、責任主體的歸責原則(第21條至第24條)等規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，基本符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。就此，有觀點認為，《規(guī)定》將虛假陳述行為作為侵權(quán)行為來對待，是因為虛假陳述人違反的是向公眾披露證券真實情況的法定義務(wù)，侵犯的是投資者公平、完整、及時、準確獲知證券消息的基本權(quán)利，而且將虛假陳述定性為過錯推定的侵權(quán)責任，有利于追究上市公司董事、監(jiān)事、高級承銷商、保薦人等與投資者不存在直接合同關(guān)系的行為人的責任，最大限度保護投資者合法權(quán)益。同時，《民事案件案由規(guī)定》將證券虛假陳述責任糾紛歸于證券欺詐責任糾紛三級案由之下，也體現(xiàn)了司法機關(guān)對此類案件屬于侵權(quán)行為性質(zhì)的理解。
侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件包括侵權(quán)行為、過錯、因果關(guān)系及損失。上市公司是虛假陳述行為的直接實施主體，而包括獨立董事在內(nèi)的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等并非直接實施人，僅因?qū)矩撚锌刂啤⒈O(jiān)督、管理職責而承擔相應(yīng)責任，對其是否構(gòu)成侵權(quán)責任的認定亦依附于對公司構(gòu)成侵權(quán)責任的基礎(chǔ)之上，即在公司已經(jīng)認定承擔虛假陳述責任的情況下，只需認定公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等對此是否具有過錯，而無需再進行是否具備其他侵權(quán)構(gòu)成要件的分析。
獨立董事應(yīng)否承擔虛假陳述責任的審查標準信息披露是證券法的核心。證券法第六十九條規(guī)定董事對虛假陳述導致的損失承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！兑?guī)定》第21條第2款規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責?！睆纳鲜鲆?guī)定看，董事對虛假陳述行為承擔的是過錯責任，歸責原則適用的是過錯推定原則，當董事能夠證明對虛假陳述行為無過錯時，可以免責。對于董事如何證明自己沒有過錯，法律法規(guī)缺少明確規(guī)定。參考公司法第四十六條關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定及第一百四十七條關(guān)于董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定，董事沒有過錯的核心應(yīng)是證明已經(jīng)勤勉盡責地履行了對信息披露真實性的控制及監(jiān)督義務(wù)。至于構(gòu)成勤勉盡責義務(wù)的標準，筆者認為，應(yīng)區(qū)分公司內(nèi)部董事和包括獨立董事在內(nèi)的外部董事而有所不同。所謂內(nèi)部董事，是指同時也在公司擔任行政職務(wù)的董事；外部董事是指除了董事的職務(wù)之外不在公司里擔任任何其他行政職務(wù)的董事。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會的功能包括了決策與監(jiān)督，董事勤勉盡責義務(wù)的范疇也大體上可以分為兩類：一是決策是否恰當?shù)穆殑?wù)適當行為；二是對委托執(zhí)行經(jīng)營決策的經(jīng)理層人員的監(jiān)管是否適當?shù)穆殑?wù)懈怠行為。對公司內(nèi)部董事而言，要么直接參與了公司作出虛假陳述行為的決策，因職務(wù)履行的不恰當而負有故意的過錯；要么基于其公司內(nèi)部人員的身份地位，而難于證明其對公司的虛假陳述行為是不知情且不應(yīng)當知情的，進而因職務(wù)上的懈怠而負有間接故意或過失的過錯。盡管法律給予了公司內(nèi)部董事過錯責任的待遇，但實際上他們的責任幾乎是一種無過錯責任。當然，也存在極其罕見的例外情況，例如，某些新來的董事尚不了解公司的詳細情況，客觀上也來不及對公司的披露信息進行核實和調(diào)查。在此情況下，他或許可能免除責任，盡管其舉證過程也是艱難的。
(二)對獨立董事過錯的審查——是否盡到了調(diào)查核實義務(wù)
獨立董事制度起源于美國。在美國，基于公眾公司股權(quán)日益分散化的治理結(jié)構(gòu)，形成了股東的集體行動困境，即股東由于利益高度分散，缺乏參與公司治理的動力，公司內(nèi)部董事、經(jīng)理層等代理人攫取了公司的權(quán)力，形成內(nèi)部人控制格局，在存在利益沖突的情況下，代理人往往會優(yōu)先考慮自身利益而犧牲公司及股東利益，造成所謂的委托代理問題。為加強對公司內(nèi)部人士的控制，最大限度促進股東利益，美國逐步建立了獨立董事制度，即將具有獨立性的外部人士引入董事會，讓他們成為制衡機制的一部分，監(jiān)督和保證內(nèi)部董事、經(jīng)理層在代理關(guān)系中不損害公司利益。獨立董事制度引入我國是典型的法律移植行為，鑒于我國的公司治理結(jié)構(gòu)迥異于美國，我國上市公司的股權(quán)不是高度分散化，而是高度集中化，“一股獨大”現(xiàn)象突出，獨立董事制度被寄望于打破大股東對董事會的過度控制，保護中小股東的利益。2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《意見》，第一次以立法形式全面、系統(tǒng)地確立了我國上市公司的獨立董事制度規(guī)則。經(jīng)盤點相關(guān)立法及規(guī)范性文件，目前我國關(guān)于獨立董事的正式立法或規(guī)范性文件累計已有8部之多，另外，兩個證券交易所也都各自發(fā)布了指引，對獨立董事資格和職責等作了詳細規(guī)定。
盡管相關(guān)立法賦予獨立董事享有內(nèi)部董事所享有的全部權(quán)利，甚至還規(guī)定了獨立董事享有內(nèi)部董事所未曾享有的一些特殊職權(quán)，但多數(shù)學者認為，獨立董事的主要職責在于監(jiān)督而非管理公司事務(wù)，并且他們對公司事務(wù)的了解不如公司內(nèi)部董事，如果負擔的義務(wù)與報酬更為豐厚的公司內(nèi)部董事相等，那是不可接受的。[5]這也與現(xiàn)階段我國獨立董事群體的履職現(xiàn)狀相吻合。獨立董事作為公司外部人士及兼職者，一般不參與公司的日常經(jīng)營管理，其主要通過參加董事會會議對相關(guān)議案進行審議的方式參與公司治理，扮演的是一種獨立的監(jiān)督監(jiān)控角色。依前述關(guān)于職務(wù)適當行為與職務(wù)懈怠行為的分類，通常情況下，其因不具有決策職權(quán)而對公司的虛假陳述行為不構(gòu)成故意的主觀過錯，對其過錯的審查更多表現(xiàn)為其是否具有職務(wù)懈怠行為，即對公司擬披露的信息是否未盡到合乎情理的核實和調(diào)查。
(三)獨立董事是否盡到調(diào)查核實義務(wù)的判斷標準
在獨立董事參與公司治理的過程中，行為模式具有無窮盡的多樣性，其復雜性決定了“無法依靠一個包含著禁止與豁免的矩陣模型來加以規(guī)范。這種模式的缺點在于，可能會固化漏洞，并會制造毫無意義的嚴苛規(guī)則?！豹毩⒍率欠癖M到包括調(diào)查核實義務(wù)在內(nèi)的勤勉義務(wù)的考察，主要依賴裁判者依照“開放性的標準，而不是以規(guī)則為基礎(chǔ)的監(jiān)管措施來調(diào)整。這就要求賦予裁判者一定的自由裁量權(quán)，以事后認定是否發(fā)生違規(guī)行為。”盡管對獨立董事是否盡到調(diào)查核實義務(wù)的考察需要裁判者進行具體情況具體分析，但筆者認為，結(jié)合獨立董事的法定職能及實踐現(xiàn)狀，對其是否盡到義務(wù)的標準的設(shè)定應(yīng)考慮以下因素：第一，信息。根據(jù)系統(tǒng)科學的觀點，控制過程是一種不斷獲取、處理、選擇、傳送和利用信息的過程，無信息，控制是不可能的。充分的信息對于獨立董事行使監(jiān)督職能的重要性是不言而喻的。理論上，獨立董事獲取司信息的方式有公司提供的信息、通過外部中介機構(gòu)獲取獨立的建議、利用非正式信息網(wǎng)絡(luò)等。但經(jīng)觀察表明，獨立董事獲取信息的最主要渠道還是作為監(jiān)督對象之一的公司管理層，這就引申出獨立董事對管理層提供的信息是否享有合理信賴權(quán)的問題。對此有兩種觀點。一種觀點認為，在不存在可疑的根據(jù)時，獨立董事有權(quán)依賴和信賴公司管理層等相關(guān)人士為他提供的信息和所作的陳述；另一種觀點認為，獨立董事不應(yīng)輕信公司管理層所提供的信息和陳述，對信息的真實性應(yīng)進行主動的調(diào)查和核實。筆者更贊同第一種觀點，即獨立董事應(yīng)受到合理信賴權(quán)的保護?；讵毩⒍侣毮芏ㄎ?、工作時間與信息獲取的先天性不足考慮，期待其對任職公司經(jīng)營信息作全方位的把握是不現(xiàn)實的，即使《意見》等規(guī)范性文件授權(quán)獨立董事在必要時可獨立聘請中介機構(gòu)出具咨詢報告，以作為自己作出判斷的依據(jù)，并且聘請中介機構(gòu)的費用由上市公司承擔，但面對管理層提供的海量公司經(jīng)營信息，獨立董事也不可能一一進行主動調(diào)查和核實。當然，強調(diào)獨立董事享有合理的信賴權(quán)，不等于獨立董事可以對公司事務(wù)不聞不問，而聽憑管理層自作主張，自己只管在文件上簽字。如果管理層提供的信息或所作的陳述存在足以導致一個普通謹慎之人感到懷疑的事實，則獨立董事有義務(wù)借助必要手段以確定該信息的正確性，否則就可能因未盡調(diào)查核實義務(wù)而承擔相應(yīng)的法律責任。在司法實踐中，確定獨立董事享有合理信賴權(quán)的意義在于，能夠減輕在過錯推定原則下獨立董事的舉證責任，獨立董事只需證明其是基于管理層提供的信息所作的判斷，即可實現(xiàn)舉證責任的轉(zhuǎn)移，原告方負有證明獨立董事已經(jīng)超出了信賴權(quán)的保護限度，即管理層提供的信息或陳述中存在足以讓一個普通謹慎之人感到懷疑的事實，而獨立董事未對此進一步調(diào)查核實的舉證責任。
第二，知識。法律對勤勉義務(wù)的設(shè)定不是整齊劃一的，會隨自然人義務(wù)主體生理機能、智識水平的不同而存在差異。獨立董事的調(diào)查核實義務(wù)作為勤勉義務(wù)項下的一項子義務(wù)，對其審查標準的把握亦應(yīng)遵循此規(guī)律。比如，一位會計專業(yè)人士出任董事時，其對公司財務(wù)信息的審核和監(jiān)督應(yīng)表現(xiàn)出符合該領(lǐng)域的專業(yè)標準；同樣，一位出身律師的獨立董事在判斷有關(guān)法律的公開信息上，也應(yīng)具有符合律師業(yè)務(wù)水平的表現(xiàn)。如果獨立董事的履行職責行為明顯背離了其所屬領(lǐng)域的通常標準，就應(yīng)當認定為未盡到調(diào)查核實義務(wù)，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。另外，值得注意的是，與英美國家主要由其他公司的在職或退休的職業(yè)經(jīng)理人擔任獨立董事不同，我國由于缺乏完善的經(jīng)理人市場，很多獨立董事由經(jīng)濟學家和技術(shù)專家擔任，“我們不否認他們在本專業(yè)的素質(zhì)，但其對公司經(jīng)營、對公司財務(wù)是否具有一種敏感性卻是讓人懷疑的?！睂@些董事顯然不能適用過高的調(diào)查核實義務(wù)審查標準。當然，以獨立董事的知識能力水平來界定其調(diào)查核實義務(wù)，似乎會起到一種逆向選擇的作用，即越是具備專業(yè)知識、能力強的獨立董事，其承擔的責任及被追責的可能性越大，不具備相應(yīng)專業(yè)知識、能力弱的董事，則可能因此而免責，從而使得真正有監(jiān)督能力的社會人士不愿擔任獨立董事。
第三，投入的精力和時間。當前，獨立董事只是一個副業(yè)(兼職)，客觀上決定了其不可能投入與內(nèi)部董事同等的時間和精力到公司事務(wù)中去，對其是否盡到勤勉義務(wù)的審查標準亦應(yīng)當然低于公司內(nèi)部董事，并與其在兼職狀態(tài)下可能投入的時間和精力相匹配。
以上述原則來重新審視本文開頭所提到的案例，針對證監(jiān)會確認獨立董事崔某、謝某負有責任的兩項事宜，崔某、謝某均是依據(jù)公司提供的文件資料作出的審議，且上述資料中的記載并無明顯異常之處，甚至甲公司取消與乙公司的交易系在通過審議的董事會召開之后，難以得出崔某、謝某未盡調(diào)查核實義務(wù)而負有過錯的結(jié)論。尤其是崔某作為一名執(zhí)業(yè)律師，其專業(yè)特長在于審查文件的合法合規(guī)性，不能以財會專業(yè)人士的標準去衡量其是否盡到注意義務(wù)。
(一)從侵權(quán)法上分析獨立董事的責任范圍
根據(jù)證券法第六十九條、《規(guī)定》第21條的規(guī)定，上市公司負有責任的董事應(yīng)對投資者因虛假陳述行為所造成的損失承擔連帶責任。這種不區(qū)分董事類別而統(tǒng)一以連帶責任為賠償范圍的規(guī)定，誠然為投資者獲得更為充分的補償提供了保障，但從責任承擔方角度考量，獨立董事對公司的虛假陳述行為承擔連帶責任是否具有法理上的基礎(chǔ)、是否與其在虛假陳述行為中的過錯程度相匹配、是否能有效達到改善公司治理的立法宗旨都不無疑問。
如前文所述，證券虛假陳述民事責任是一種侵權(quán)民事責任，其相關(guān)規(guī)定的法理源頭亦應(yīng)在侵權(quán)責任法中尋找。董事等責任主體承擔連帶責任的法理基礎(chǔ)應(yīng)源于侵權(quán)責任法第八條之規(guī)定，即二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。依據(jù)該條解釋，董事需對公司實施的虛假陳述行為承擔連帶責任，系因董事與公司共同實施了侵權(quán)行為，作為共同加害人，理應(yīng)對投資者的損失承擔連帶責任。
學理上對共同侵權(quán)行為之共同性的判斷標準，主要有主觀說、客觀說、折中說及兼指說。主觀說認為，共同侵權(quán)的成須以各行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)為要件；客觀說認為，各加害人間，不需要意思聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人之行為客觀上發(fā)生同一結(jié)果，即應(yīng)成立共同侵權(quán)行為；折中說強調(diào)加害人與受害人之間的利益平衡，強調(diào)應(yīng)從加害行為的主觀和客觀方面來分析數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)；兼指說認為，共同侵權(quán)之共同，應(yīng)兼指意思關(guān)聯(lián)共同及行為關(guān)聯(lián)共同，即數(shù)行為人具有意思聯(lián)絡(luò)者，就行為分擔所生不同之損害，固構(gòu)成共同侵權(quán)行為，其雖無意思聯(lián)絡(luò)，但數(shù)人之行為客觀上造成同一損害結(jié)果者亦同。在對上述學說的選擇上，侵權(quán)責任法的立法者采取了一種謹慎態(tài)度，其價值取向更注重責任承擔與主觀過錯的統(tǒng)一，對共同侵權(quán)的共同性要件采取了嚴格立場，只認可由意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，而不認可行為關(guān)聯(lián)共同的客觀共同侵權(quán)。對分別行為造成同一損害的，原則上按過錯大小承擔按份責任，例外情況下承擔連帶責任。
由上述分析可知，對共同侵權(quán)行為之共同要件的認定，需以侵權(quán)人具有共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要。對公司內(nèi)部董事而言，因不能排除其有操縱、控制公司實施信息造假行為的可能，在此情況下，可以認定其與公司具有共同的意思聯(lián)絡(luò)而對投資者的損失承擔連帶責任。而對獨立董事而言，因其在公司治理中主要起監(jiān)督作用，一般不參與公司的日常經(jīng)營管理，不會主動參與到公司的信息造假行為活動中，對其侵權(quán)過錯的認定一般是未盡到對公司信息的調(diào)查核實義務(wù)，故與公司不存在侵害投資者的共同意思聯(lián)絡(luò)，不能被認定為共同侵權(quán)人，自然也不應(yīng)對損失承擔連帶責任，而應(yīng)按其過錯大小承擔相應(yīng)的按份責任。
從域外法規(guī)定看，為打消獨立董事的從業(yè)顧慮，降低獨立董事因害怕承擔巨額賠償不愿就職的壓力，不少國家均有對獨立董事責任限制保護的立法規(guī)定及相關(guān)機制設(shè)計。在獨立董事制度的發(fā)源地美國，雖然就獨立董事的責任是否不同于其他董事尚未形成統(tǒng)一規(guī)則，但據(jù)1915年Bates V. Dresser案所體現(xiàn)的判例法規(guī)則，外部獨立董事的責任要小于內(nèi)部董事。1995年美國國會也通過立法，減輕獨立董事的責任，即只有在證明其故意違反證券法規(guī)時，才承擔連帶賠償責任。美國的判例法上還有所謂的合理謹慎規(guī)則，據(jù)此，獨立董事就董事會討論的議案或者需要簽署的法律文件，只要根據(jù)其所掌握的資料和信息，憑自己的能力仔細審查，或者按照律師、注冊會計師等專業(yè)人員的意見，作出合理的判斷，那么，最后的結(jié)果即使證明其判斷有誤，并對公司造成損害，獨立董事本身也不承擔賠償責任。日本近年來在推進公司法現(xiàn)代化過程中，針對不同類型的公司，擬定了不同的治理結(jié)構(gòu)，在總體上減輕董事等公司高級管理人員責任的基礎(chǔ)上，對獨立董事的責任設(shè)定了特別的限制。日本股份有限公司法規(guī)定，董事等怠于其職責的，對該股份有限公司承擔損害賠償責任，該責任非經(jīng)全體股東的同意不得免除。但假如董事等履行職責善意且無重大過失的，可經(jīng)股東大會決議，以董事等從其任職公司獲取的一定年度平均薪酬、津貼的總額為限承擔責任，超出此數(shù)部分可以免責。其中代表董事承擔責任的額度為其6年總收入，代表董事以外的非獨立董事減為4年，而獨立董事為2年。鑒于代表董事、非獨立董事的薪酬、津貼等要遠遠高于獨立董事，加上計算承擔責任的薪酬、津貼等年限又長，則即使獨立董事需要承擔賠償責任，其賠償?shù)臄?shù)額也必然大大低于其他董事，從而使獨立董事的任職風險可以控制在預期范圍內(nèi)。另外，還有董事責任保險制度、立法允許公司章程中約定免除或限制董事責任條款等制度設(shè)計，也可以起到對獨立董事責任進行限制保護的作用。
從我國實踐看，如果對獨立董事的責任不加以限制，而徑行依照證券法第六十九條等規(guī)定追究獨立董事的連帶責任，會使獨立董事承擔的風險與從該職務(wù)中所獲收益之間形成巨大失衡，獨立董事當然會選擇用腳投票不再從事該工作，長此以往，會使我國的獨立董事制度建設(shè)因缺乏必要的人力資源而愈發(fā)受阻。
要對獨立董事的責任進行限制保護，從立法論角度看，我國證券法第六十九條等規(guī)定過于粗疏，其不區(qū)分董事類型而將董事視為一個同質(zhì)化群體的立法理念，已經(jīng)不適應(yīng)于當前經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。在立法修訂時，應(yīng)根據(jù)董事類型的不同而作更加細化的規(guī)定，尤其對獨立董事而言，可以借鑒日本的相關(guān)立法實踐，將其責任限定為以其若干年收入為限，在此限額內(nèi)承擔相應(yīng)責任。在立法修訂前，筆者認為，對獨立董事責任的承擔可以不適用證券法第六十九條等規(guī)定，而直接適用侵權(quán)責任法的相關(guān)法理及規(guī)定，判處獨立董事依其過錯大小對投資者的損失承擔相應(yīng)的按份責任。
在對獨立董事的虛假陳述責任認定及其承擔上，需要把握的是這樣一種平衡：既不能讓訴訟對獨立董事毫無威懾作用，從而釋放出錯誤的信號，讓獨立董事更惰于行使其職責，自甘淪為花瓶、擺設(shè)，又不宜一味迷信于嚴刑峻法，以此作為解決任何問題的辦法。法律責任構(gòu)建的關(guān)鍵，不在于狠，而是要織起一張不透風的法網(wǎng)。當然，我們也要加大對獨立董事責任保險等配套制度的引入，通過法律制度的合理建構(gòu)，保障獨立董事在公司治理機制中發(fā)揮更為重要的積極作用。（因微信篇幅所限，本文刪減文末腳注。原文請見《人民司法（應(yīng)用）》2019年第19期。）
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