第一，選擇的依據(jù)。根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)?！蛾P(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》之所以把起點(diǎn)刑多規(guī)定為一個(gè)幅度，是因?yàn)榉缸镄袨樾涡紊胱锘蛱鴻n的條件也有很多，如果沒(méi)有幅度，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如，在故意傷害案件中，輕傷一人即構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)在第一檔所規(guī)定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制中量刑。然而在實(shí)踐中，輕傷一人的情況各不相同，同樣是輕傷，造成輕傷一級(jí)和輕傷二級(jí)的危害性也不同，因此需要選擇不同的起點(diǎn)刑。

第二，考量的因素。在法定刑幅度內(nèi)選擇具體、合適的量刑起點(diǎn)，需綜合考量案件的社會(huì)危害性和被告人的人身危險(xiǎn)性。案件社會(huì)危害性大的和被告人人身危險(xiǎn)性高的，起點(diǎn)刑就高一點(diǎn)，反之就低一點(diǎn)。如上述的故意傷害罪，《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》僅規(guī)定故意傷害一人輕傷的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，那么對(duì)造成輕傷一級(jí)的，可以選擇有期徒刑一年六個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，對(duì)造成輕傷二級(jí)的，可以選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)榍罢叩纳鐣?huì)危害性更大。同樣是造成輕傷二級(jí)的，對(duì)于一拳頭打成的鼻骨骨折，可以選擇有期徒刑八個(gè)月作為量刑起點(diǎn)，而對(duì)于拳打腳踢造成多處骨折的，可以選擇有期徒刑一年作為量刑起點(diǎn)，因?yàn)楹笳叩娜松砦ｋU(xiǎn)性更大。

第三，需要注意的問(wèn)題。一是以犯罪既遂狀態(tài)來(lái)選擇起點(diǎn)刑。即使案件系犯罪未遂或犯罪中止，在選擇起點(diǎn)刑時(shí)也應(yīng)按照假定已經(jīng)既遂時(shí)所處的法定刑幅度來(lái)選擇。二是選擇起點(diǎn)刑時(shí)應(yīng)盡量排除后續(xù)調(diào)整基準(zhǔn)刑的情節(jié)或因素，否則將導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。

第一，計(jì)算的依據(jù)。根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，在起點(diǎn)刑的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑。其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)，是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社會(huì)危害性的核心要素不同，如侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，主要以財(cái)產(chǎn)金額為核心評(píng)價(jià)要素；侵犯人身權(quán)類犯罪，主要以人身傷亡情況作為核心評(píng)價(jià)要素。

第二，幅度的確定。對(duì)于《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》中的罪名，刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)按照該指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)確定。如非法拘禁罪，根據(jù)《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，所對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)為，具有毆打、侮辱情節(jié)的，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法扣押、拘禁他人的，增加基準(zhǔn)刑10%～20%的刑期。對(duì)于《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》未涉及的罪名，增加刑罰幅度標(biāo)準(zhǔn)需根據(jù)相關(guān)司法解釋或執(zhí)法意見(jiàn)的規(guī)定自行計(jì)算，具體可以根據(jù)法定量刑幅度中最高刑和最低刑分別對(duì)應(yīng)的條件，按照均衡的原則計(jì)算出刑罰增加量的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，需要注意的問(wèn)題。一是同一個(gè)罪名中不同量刑檔次對(duì)應(yīng)的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)不同。如販賣、傳播淫穢物品牟利罪，三年以下有期徒刑一檔的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)與三年至十年有期徒刑一檔的刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)就不一樣，隨著刑期的增加，刑罰增加量的幅度會(huì)減小。二是在設(shè)置刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于某些罪名有多個(gè)維度的，應(yīng)比較后適用處罰重的。如非法經(jīng)營(yíng)罪，司法解釋中規(guī)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額均作為刑罰增加量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置的維度既可以是非法經(jīng)營(yíng)金額，也可以是違法所得數(shù)額，兩者比較后，在對(duì)被告人量刑時(shí)應(yīng)選擇適用違法所得標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算基準(zhǔn)刑。

第一，量刑的原則。一是完全評(píng)價(jià)原則，即對(duì)影響量刑的各種因素全部進(jìn)行考慮（按照時(shí)間包括罪前、罪中及罪后的各種情節(jié)，按照法定刑包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)），在量刑時(shí)全面評(píng)價(jià)分析。二是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，即某個(gè)影響量刑的因素如果已經(jīng)使用過(guò)，就不能再重復(fù)使用。如盜竊罪中的前科，如果該前科已經(jīng)是入罪的必要條件，那量刑時(shí)就不能再次使用；如果該前科已經(jīng)讓被告人成為累犯，那么在使用累犯量刑情節(jié)時(shí)，就不能再將其作為前科情節(jié)；如果有多次前科，對(duì)其中未作為累犯或入罪情節(jié)使用的，仍應(yīng)作為前科量刑情節(jié)使用。需注意的是，在確定起點(diǎn)刑時(shí)考慮過(guò)的情節(jié)一般不能作為量刑情節(jié)再次使用。

第二，計(jì)算的方式。根據(jù)各種法定和酌定量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，擬定宣告刑。優(yōu)先適用的量刑情節(jié)數(shù)量是有限的，基本都是減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)，包括未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等。其他量刑情節(jié)既有減少基準(zhǔn)刑的情節(jié)又有增加基準(zhǔn)刑的情節(jié)，包括坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、立功、累犯、前科劣跡等。其他常見(jiàn)的主要量刑情節(jié)包括作用較輕的主犯、被害人有過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有責(zé)任、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、達(dá)成和解、取得諒解、對(duì)弱勢(shì)人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、犯罪手段殘忍、犯罪動(dòng)機(jī)卑劣及各具體罪名中的其他情節(jié)。

第三，需要注意的問(wèn)題。一是減輕處罰和免予刑事處罰本質(zhì)不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對(duì)減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當(dāng)具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度中的最低法定刑已是最低刑種時(shí)，不能依據(jù)減輕處罰情節(jié)而免予刑事處罰。當(dāng)然，這種情況下如果確實(shí)情節(jié)較輕的，可以依據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。二是刑事訴訟法規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者是有區(qū)別的，刑事和解是一種量刑情節(jié)，且適用范圍有限，而認(rèn)罪認(rèn)罰是一種制度，適用于所有刑事案件。如果允許因被告人認(rèn)罪認(rèn)罰而對(duì)其減輕或免除處罰，將導(dǎo)致刑法設(shè)置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，最高法、最高檢、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確指出，認(rèn)罪認(rèn)罰案件，對(duì)于減輕、免除處罰，應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，不具備減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)提出從輕處罰的量刑建議。

第一，適用緩刑的條件。一是需要符合刑法所規(guī)定的緩刑適用條件。二是受損法益得以恢復(fù)。侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪主要侵犯了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般需要賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失；侵犯人身權(quán)類犯罪主要侵犯了個(gè)人的人身健康權(quán)，一般需要賠償被害人因人身遭受損害而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失及精神損失。但特殊情況下，因被害人漫天要價(jià)等原因致使受損法益無(wú)法恢復(fù)的，也可以考慮在提存相關(guān)賠償款后對(duì)被告人適用緩刑。三是準(zhǔn)確適用刑事政策。對(duì)于要求依法嚴(yán)懲的犯罪，一般不適用緩刑。如，目前我國(guó)正在嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及上下游關(guān)聯(lián)犯罪的行為人，一般不適用緩刑。但對(duì)于共同犯罪的案件，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分各被告人的作用，準(zhǔn)確確定各被告人的罪責(zé)，做到區(qū)別對(duì)待，確實(shí)情節(jié)較輕的，也可以適用緩刑。

第二，主觀惡性及人身危險(xiǎn)性。一是主觀惡性及人身危險(xiǎn)性不大的，可以考慮適用緩刑。如，近年來(lái)隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不少平臺(tái)為了擴(kuò)大市場(chǎng)向新用戶派發(fā)優(yōu)惠券，引發(fā)行為人騙取首單優(yōu)惠。此類案件中被告人多是首次犯罪，主觀惡性不大，如果犯罪金額不高，又積極退賠的，一般可以考慮適用緩刑。二是主觀惡性及人身危險(xiǎn)性較大的，一般不考慮適用緩刑。如，具有多次前科劣跡的行為人及犯罪團(tuán)伙的主要成員等。

第三，具體罪名特點(diǎn)及類案的協(xié)調(diào)。一是各罪名根據(jù)自身特點(diǎn)，都有酌定從輕或從重處罰的情節(jié)，有需要特別酌定從重處罰情節(jié)的，一般不適用緩刑，如具有酒后駕駛情節(jié)的交通肇事罪、具有無(wú)證駕駛情節(jié)的危險(xiǎn)駕駛罪、具有利用未成年人實(shí)施盜竊情節(jié)的盜竊罪等。有酌定從輕處罰情節(jié)的可以考慮適用緩刑，如因瑣事糾紛而故意傷害且情節(jié)較輕的。二是同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情節(jié)的案件在是否適用緩刑上應(yīng)當(dāng)采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

第四，案件特殊情況。案件特殊情況主要指裁量時(shí)需要考慮一些社會(huì)問(wèn)題和內(nèi)心的評(píng)判。前者如夫妻雙方都被羈押，但有小孩需要撫養(yǎng)或老人需要贍養(yǎng)的，在上述緩刑適用條件上就會(huì)對(duì)其中一方適當(dāng)放寬。后者如一些案件中，一般人都能認(rèn)識(shí)到被告人的實(shí)際犯罪金額遠(yuǎn)不止指控的金額，但因證據(jù)收集問(wèn)題無(wú)法認(rèn)定的，通常會(huì)通過(guò)從嚴(yán)掌握從寬量刑幅度并不予適用緩刑予以體現(xiàn)。

作者分別系河南省方城縣人民檢察院檢察長(zhǎng)；河南省南陽(yáng)市人民檢察院檢察官助理；河南省方城縣人民檢察院法律政策研究室主任。