根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。該二倍工資實際上由兩部分構(gòu)成，第一部分為勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，第二部分為懲罰性賠償金。用人單位在已經(jīng)支付勞動者正常工作期間勞動報酬的情況下，僅需另外支付一倍的工資，即二倍工資差額即可。但是，二倍工資的工資基數(shù)是如何規(guī)定的，在勞動合同法中并無明確規(guī)定,各地的司法實踐并不一致，網(wǎng)上有人大致總結(jié)以下幾類計算基數(shù)標準：
一、以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，包含加班費、年終獎等全部工資性收入
例如：江蘇。《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見(二)》第二條：用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)每月支付的二倍工資,按照勞動者當(dāng)月的應(yīng)得工資以確定；其中包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資獎金津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當(dāng)月工資包含季度獎半年獎、年終獎的,應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。上述應(yīng)得工資其實我們可以理解為屬于工資組成部分的全部工資項目的總和，排除非工資收入。
二、以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，包含加班費但不包括非按月固定支付的工資項目
例如:廣東、北京。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同,或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂,用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當(dāng)月應(yīng)得工資,但不包括以下兩項:（1）支付周期超過一個月的勞動報酬,如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；（2）未確定支付周期的勞動報酬,如一次性的獎金,特殊情況下支付的津貼、補貼等?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》 第21條（3）計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。
三、以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，不包括加班費和非常規(guī)性獎金、津補貼、福利
例如：四川。《四川省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》：第29條 《勞動合同法》中規(guī)定的經(jīng)濟補償金及二倍工資計算基數(shù)按照勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的應(yīng)得工資計算,即未扣除社會保險費、稅費等之前的當(dāng)月工資總額,但不應(yīng)包括：(一)加班工資；(二)非常規(guī)性獎金、津補貼、福利。
四、以雙方約定的正常工作時間月工資來確定，不包括加班費，需扣除部分工資項目
例如:上海。《上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答》：一、關(guān)于雙倍工資的幾個問題……3.關(guān)于雙倍工資的計算基數(shù)的確定。經(jīng)研究認為，勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的,應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資,并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條：規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。
五、以職工所在的崗位(職位)相對應(yīng)的標準工資為基數(shù)
例如:浙江。《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》：第38條 加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位（職位）相對應(yīng)的標準工資為基數(shù)。前款標準工資難以確定的,按以下方式確定計算基數(shù)。（1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù)；（2）勞動合同沒有約定的,實行崗位技能工資制的單位,以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；（3）崗位、技能工資難以確定的,以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù),同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補貼;難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的,以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。上述計發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的,按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準為計發(fā)基數(shù)。
六、以勞動者提供正常勞動所得實際工資為基數(shù)，但不得超過用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資的3倍
例如:山東。《山東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》：關(guān)于未簽訂勞動合同雙倍工資的計算基數(shù)問題。未簽訂勞動合同雙倍工資計算基數(shù)應(yīng)為用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年期間法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動所得實際工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付。勞動者月工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的,按照最低工資標準支付。
陜西情況：據(jù)筆者了解陜西省并沒有出臺有關(guān)二倍工資計算基數(shù)的指導(dǎo)性意見。筆者以“二倍工資計算地域：陜西省案由：民事案情特征：雙倍工資審判年份： 近5年”為檢索條件，在法信檢索到裁判文書13份，但大多數(shù)裁判文書僅簡單表明支持當(dāng)事人關(guān)于雙倍工資差額部分的款數(shù)，并沒有說明其計算依據(jù)和基數(shù)。個別判決相關(guān)內(nèi)容直接或間接反映出個案中法院確定二倍工資的計算依據(jù)，例如（2021）陜01民終21522號判決書中， 一審法院認為,未簽訂書面勞動合同的二倍工資中加付的一倍工資應(yīng)以扣除稅費之后的實發(fā)工資為計算基數(shù) 。二審法院認為, 涇融公司主張應(yīng)扣除其公司每月向柴悅發(fā)放的提成數(shù)額,僅以基本工資計算雙倍工資差額之上訴理由于法無據(jù),不予采納,一審法院按照涇融公司提交的柴悅2020年7月至10月工資表中實發(fā)工資為標準計算雙倍工資差額并無不當(dāng) 。通過此案看，法院二倍工資的計算基數(shù)是包括扣除稅費后的實發(fā)工資（包含提成）。在（2020）陜0632民初1074號判決書、（2020）陜0113民初13416號中，法院未明確其計算依據(jù)，從其列舉的工資單或裁判說理上，似是按照實際發(fā)放的工資作為二倍工資的計算基數(shù)?？傊兾鞑]有統(tǒng)一明確的二倍工資計算基數(shù)的裁判規(guī)則。
最高法院民一庭觀點：筆者查到最高人民法院民一庭編著的2014年《民事審判前沿》第1輯刊登的《代簽勞動合同的糾紛及其處理》一文中，對于二倍工資的計算基數(shù)的觀點是：勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付;勞動者月工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準支付。
從對于上述觀點看，對于二倍工資計算基數(shù)到底是應(yīng)得工資還是實得工資？個人繳納社保等已代扣代繳部分是否也應(yīng)計算在內(nèi)？是否包括提成、獎金、津貼等部分？還是很不統(tǒng)一的。在此談點個人看法：
首先，先準確界定工資的范疇。勞動者的工資應(yīng)當(dāng)是其基于向用人單位提供勞動所獲得的相應(yīng)報酬。對于勞動者工資的具體組成，由于實踐中的情況較為復(fù)雜，勞動法、勞動合同法及司法解釋等對此沒有作出明確具體的規(guī)定。 但在1990年1月1日國家統(tǒng)計局經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》中，對勞動者工資總額的組成予以了明確規(guī)定，該規(guī)定第4條具體指出工資總額的6個組成部分包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。同時，《〈關(guān)于工資總額組成的規(guī)定〉若干具體范圍的解釋》對于工資總額中不包括的項目和范圍也進行了相應(yīng)規(guī)定，勞動保險和職工福利、勞動保護方面的各種收入待遇，均不計入工資總額。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)〔1995]309號)第五十三條中規(guī)定，勞動者的以下收入不屬于工資范疇：（1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用,如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用,如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入,如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改進獎、中華技能大獎等,以及稿費、講課費、翻譯費等。財政部《關(guān)于企業(yè)加強職工福利費財務(wù)管理的通知》（財企［2009]242號)第二條對工資外延作出了進一步規(guī)定，企業(yè)為職工提供的交通、住房、通訊待遇，已經(jīng)實行貨幣化改革的，按月按標準發(fā)放或支付的住房補貼、交通補貼或者車改補貼、通訊補貼，應(yīng)當(dāng)納入職工工資總額，不再納入職工福利費管理；尚未實行貨幣化改革的，企業(yè)發(fā)生的相關(guān)支出作為職工福利費管理，但根據(jù)國家有關(guān)企業(yè)住房制度改革政策的統(tǒng)一規(guī)定,不得再為職工購建住房。企業(yè)給職工發(fā)放的節(jié)日補助、未統(tǒng)一供餐而按月發(fā)放的午餐費補貼，應(yīng)當(dāng)納入工資總額管理。這些規(guī)定，可以幫助我們確定勞動者的工資組成和工資總額，我認為凡是屬于應(yīng)納入工資總額的報酬都應(yīng)作為工資。
其次，關(guān)于二倍工資的計算基數(shù)是否不包括加班費、提成、補貼這類不固定的工資組成。《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。從其文義上看“二倍的工資”應(yīng)該是指用人單位應(yīng)向勞動者支付每月應(yīng)得工資的二倍，即二倍工資的計算基數(shù)是勞動者每月應(yīng)得工資，而應(yīng)得工資其實就是勞動者在相應(yīng)時間段內(nèi)的全部工資收入即工資總額。這個懲罰性賠償金的數(shù)額跟勞動者當(dāng)月工資數(shù)額是保持一致的，當(dāng)勞動者每月工資數(shù)額有變化時，工資之外的另外一倍懲罰性賠償金也通常會隨之變化。因此，雖然加班費、提成、屬于工資總額范圍內(nèi)的補貼、津貼，或者不是每個月都有或者每個月不固定或者是季度或者年度一次發(fā)放，但是這些作為當(dāng)月的工資總額一部分，不應(yīng)在計算二倍工資時剔除。有觀點認為，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動者的工資才能被納入未簽勞動合同的二倍工資的計算基數(shù)中，其理由不是否定非固定或非經(jīng)常性報酬的工資屬性，而是認為《勞動合同法》第82條，該規(guī)定并不以懲罰用人單位為目的，懲罰只是手段，目的是促使用人單位增強守法意識，與勞動者簽訂書面勞動合同；所以在司法實踐中，仲裁員或法官不應(yīng)拘泥于工資在一般意義上的組成部分，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則來確定二倍工資的計算基數(shù)，否則對勞動者過度的保護可能不僅不能使他們獲得實際利益，反而有可能危害到勞動關(guān)系的穩(wěn)定。對此，我不敢茍同《勞動合同法》第八十二條的立法目的就是通過懲罰用人單位，增加其違法成本，督促其及時和勞動者簽訂書面勞動合同。同時法律對于未簽書面勞動合同，也是規(guī)定了支付二倍工資的最長時間以及對于勞動者拒絕簽訂書面合同時用人單位可以終止勞動關(guān)系等平衡措施。因此，在法律明確規(guī)定“每月支付二倍的工資”的情形下，任意的限縮二倍工資的計算基數(shù)缺乏法律依據(jù)，并不有利于規(guī)范勞動合同關(guān)系的和諧穩(wěn)定。如果說有利的話，僅是有利于裁判者在確定二倍工資差額時計算的便利。
再次，關(guān)于二倍工資的計算基數(shù)是勞動者的應(yīng)得工資還是實發(fā)工資問題。勞動者每月應(yīng)得工資與實發(fā)工資的主要差別在于，實得工資扣除了個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險費、稅費、公積金等。對于社會保險金、稅費、公積金，用人單位承擔(dān)的僅是代繳義務(wù)，勞動者的納稅由稅務(wù)機關(guān)負責(zé)，社會保險金繳納由社會保險機構(gòu)負責(zé)，該部分費用同樣屬于勞動者的勞動報酬，理應(yīng)納入雙倍工資差額的計算范疇內(nèi)。至于個人所得稅，在用人單位向勞動者支付二倍工資差額后，可由勞動者本人根據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定申報繳納。
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