在居民小區(qū)開了個(gè)麻將館、棋牌室，接待街坊四鄰聚在一起玩玩，也構(gòu)成犯罪嗎?當(dāng)然可能成立犯罪。我們最常見的棋牌室、麻將館之類的場(chǎng)所，由于娛樂方式的特殊性，無論是場(chǎng)所提供人，還是參與者，稍不注意可能會(huì)觸犯開設(shè)賭場(chǎng)罪或者賭博罪。
關(guān)于這兩個(gè)罪名，刑辯君在往期文章《賭博犯罪研究(一)|涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪無罪辯護(hù)要點(diǎn)》《賭博犯罪研究(二)|賭博罪認(rèn)定及無罪辯護(hù)要點(diǎn)》中，已經(jīng)分別進(jìn)行了分析。本期，我們重點(diǎn)要討論的是，在居民小區(qū)經(jīng)營(yíng)麻將館、棋牌室到底可能犯什么罪呢?如果涉嫌犯罪，無罪、免予刑事處罰的理由有哪些?
一、開設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪(聚眾賭博)的區(qū)別?
開設(shè)賭場(chǎng)是指開設(shè)和經(jīng)營(yíng)賭場(chǎng)，提供賭博的場(chǎng)所及用具，設(shè)定賭博方式等組織賭博的行為，本人從中營(yíng)利，行為人對(duì)賭博活動(dòng)的支配能力通常較強(qiáng)，表現(xiàn)為提供賭具事先約定賭博方式或規(guī)則，設(shè)置了強(qiáng)制約束等參賭者的規(guī)程。而聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，構(gòu)成賭博罪。
觀點(diǎn)一：開設(shè)賭場(chǎng)的內(nèi)部組織和分工嚴(yán)密，規(guī)模和賭資數(shù)額大，參賭人員眾多，賭場(chǎng)收入豐厚，社會(huì)危害性較聚眾賭博大。在自己經(jīng)營(yíng)的棋牌室糾集多人在一起賭博的，應(yīng)以賭博罪追究其刑事責(zé)任。
案例1:禹金全、李建明、馬七十敲詐勒索罪、賭博罪一案
涇源縣人民法院，(2014)涇刑初字第29號(hào)
裁判要旨：公訴機(jī)關(guān)指控被告人禹金全犯開設(shè)賭場(chǎng)罪不能成立，因開設(shè)賭場(chǎng)罪要具有一定的規(guī)模，參賭的人員眾多，內(nèi)部有嚴(yán)密的組織和明確的分工，并且賭資數(shù)額大，賭場(chǎng)收入豐厚，社會(huì)危害性較聚眾賭博大，而在本案中，被告人禹金全在自己經(jīng)營(yíng)的棋牌室糾集多人在一起賭博，應(yīng)以賭博罪追究其刑事責(zé)任，涇源縣人民檢察院指控對(duì)被告人禹金全以開設(shè)賭場(chǎng)罪追究刑事責(zé)任的犯罪證據(jù)不足，罪名不成立，本院不予支持。
觀點(diǎn)二：行為人經(jīng)營(yíng)麻將館收取臺(tái)費(fèi)，與賭客賭博大小和輸贏無關(guān)，不屬于抽水漁利，不能構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。但是，行為人聚集他人在其麻將館內(nèi)打麻將，收取場(chǎng)地費(fèi)、用具使用費(fèi)等，營(yíng)利目的比較明顯的，達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的，可能構(gòu)成賭博罪。
案例2:謝春華開設(shè)賭場(chǎng)一案
上猶縣人民法院，(2020)贛0724刑初7號(hào)
裁判要旨：本案中，被告人謝春華租賃店房，為他人打麻將提供場(chǎng)所和麻將用具，邀集人員前來打麻將，被告人收取每桌60元臺(tái)費(fèi)，本人沒有參與設(shè)置賭博方式或規(guī)則，當(dāng)場(chǎng)查獲謝春華麻將館內(nèi)打麻將的20人，自謝春華經(jīng)營(yíng)麻將館以來收取臺(tái)費(fèi)共計(jì)4500元，該費(fèi)用不是根據(jù)賭客賭博大小和輸贏來收取的，與牌桌上的輸贏局勢(shì)無關(guān)，不屬于抽水漁利，被告人謝春華的行為不能構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不能成立;辯護(hù)人就此提出的辯護(hù)意見，本院予以支持。被告人謝春華聚集20人在其麻將館內(nèi)打麻將，收取的費(fèi)用屬于場(chǎng)地、用具使用費(fèi)，其營(yíng)利的目的比較明顯，危害社會(huì)秩序，根據(jù)《最高法院、最高檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，有下列行為之一的，構(gòu)成聚眾賭博：1、組織3人以上賭博，抽頭漁利累計(jì)達(dá)到5000元以上的;2、組織3人以上賭博，賭資達(dá)到5萬元以上的;3、組織3人以上賭博，參賭人數(shù)達(dá)到20人以上的。被告人謝春華的行為屬于聚眾賭博，已構(gòu)成賭博罪。
兩罪除了犯罪構(gòu)成和入罪標(biāo)準(zhǔn)上不一樣，更重要的是法定刑不同。賭博罪法定最高刑為有期徒刑三年，并處罰金;而開設(shè)賭場(chǎng)罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。因此，如果將經(jīng)營(yíng)麻將館的行為認(rèn)定為犯罪，認(rèn)定為賭博罪(聚眾賭博)比開設(shè)賭場(chǎng)罪更有利。
二、經(jīng)營(yíng)麻將館、棋牌室涉嫌犯罪的，無罪、免罰理由有哪些?
關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪的無罪辯護(hù)要點(diǎn)，刑辯君在往期文章中已經(jīng)整體歸納，本期主要就經(jīng)營(yíng)麻將館、棋牌室涉嫌賭博犯罪這一類型案件，總結(jié)幾點(diǎn)無罪或者免罰的理由。
理由一：構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪或者賭博罪，但屬于犯罪情節(jié)輕微，且具有自首、認(rèn)罪(認(rèn)罰)、坦白、退贓等從輕、減輕處罰情節(jié)的，可以免予刑事處罰。
案例1:饒某某開設(shè)賭場(chǎng)案
廣東省雷州市人民檢察院，雷檢公訴刑不訴(2017)187號(hào)
不起訴分析：本院認(rèn)為，饒某某未經(jīng)相關(guān)職能部門批準(zhǔn)，私自開設(shè)麻將館抽取利水，實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的行為，已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，但犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大;也已認(rèn)罪、悔罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，可以免除刑罰。
案例2:謝春華開設(shè)賭場(chǎng)一案
上猶縣人民法院，(2020)贛0724刑初7號(hào)
裁判要旨：鑒于被告人歸案后能如實(shí)供述所犯罪行，系坦白，可以從輕處罰;被告人又系初犯，又可酌情從輕處罰;被告人在法庭上能認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處罰;辯護(hù)人就此提出的上述辯護(hù)意見符合法律規(guī)定，本院予以支持。因查獲被告人謝春華麻將館內(nèi)賭資數(shù)額及抽頭漁利數(shù)額累計(jì)均達(dá)不到犯罪起刑點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定20人均屬于參賭人員，僅達(dá)到該罪的起刑點(diǎn)，其犯罪情節(jié)輕微，可以免于刑事處罰。
理由二：經(jīng)營(yíng)棋牌室期間只收取固定的場(chǎng)所費(fèi)用，無抽頭漁利行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪;參賭人員輸贏數(shù)額在500元以下，未以賭博論處，則經(jīng)營(yíng)棋牌室行為也不構(gòu)成賭博罪。
案例3:劉某某、田某某開設(shè)賭場(chǎng)案
江蘇省徐州市銅山區(qū)人民檢察院，銅檢訴刑不訴(2019)35號(hào)
不起訴分析：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，劉某某、田某某經(jīng)營(yíng)棋牌室期間只收取固定的場(chǎng)所費(fèi)用，無抽頭漁利行為，依法不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪;在案證據(jù)顯示閆某某、王某某、李某某等人在賭博過程中輸贏在300、400或500、600，根據(jù)治安處罰法規(guī)定，數(shù)額在500元以下的不宜賭博論處，即現(xiàn)有證據(jù)沒法認(rèn)定參賭人員是否構(gòu)成賭博，劉某某、田某某在上述人員參賭過程提供幫助的行為是否構(gòu)成賭博罪的共犯事實(shí)不清，證據(jù)不足。按照存疑時(shí)有利于犯罪嫌疑人刑事原則，認(rèn)定其構(gòu)成賭博罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。
理由三：無法證明行為人在聚眾賭博過程中有抽取頭薪的行為，即無法認(rèn)定其主觀上“以營(yíng)利為目的”，不符合起訴條件。
案例4:王某某開設(shè)賭場(chǎng)案
永嘉縣永嘉縣人民檢察院溫永檢一部刑不訴(2020)146號(hào)
不起訴分析：經(jīng)本院自行補(bǔ)充偵查后，與偵查機(jī)關(guān)的筆錄存在較大矛盾，無法直接證明被不起訴人王某某有抽取頭薪的行為。本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)無法證明王某某在聚眾賭博過程中有抽取頭薪的行為，即無法認(rèn)定王某某主觀上具有“以營(yíng)利為目的”，其涉嫌賭博罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，永嘉縣公安局認(rèn)定的王某某涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。
理由四：犯罪嫌疑人以及參賭人員所證明的獲利數(shù)額說法不一，且無其他客觀性證據(jù)證實(shí)賭場(chǎng)實(shí)際獲利情況，不符合起訴條件。
案例5:楊某某開設(shè)賭場(chǎng)案
浙江省溫嶺市人民檢察院，臺(tái)溫檢公訴刑不訴(2019)2號(hào)
不起訴分析：1、被不起訴人楊某某辯解，其家里擺放著的麻將桌主要用于供人打撲克和麻將，收取每人半天10元的正常場(chǎng)地費(fèi)和茶水費(fèi)，總共獲利人民幣七八千元，這部分金額屬普通的棋牌室收入;并辯稱十三道賭博抽頭總共獲利金額一百多元。但偵查人員沒有對(duì)在楊某某處參與十三道賭博的相關(guān)人員調(diào)查取證。被不起訴人楊某某的上述辯解是否屬實(shí)未予查明。2、被不起訴人楊某某供述，其家從正月初六開設(shè)三明賭場(chǎng)，抽頭獲利共計(jì)人民幣一千二百元。而現(xiàn)有參賭人員所證明的獲利數(shù)額說法不一，無法印證;且無其他客觀性證據(jù)證實(shí)賭場(chǎng)實(shí)際獲利情況。
理由五：認(rèn)定抽頭漁利金額的證據(jù)僅有被不起訴人供述，證明聚眾賭博抽頭漁利金額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)不足。
案例6:楊某某賭博案
重慶市渝北區(qū)人民檢察院，渝北檢刑不訴(2015)357號(hào)
不起訴分析：現(xiàn)有關(guān)于認(rèn)定抽頭漁利金額的證據(jù)僅有被不起訴人楊某某一人的供述，未逐一復(fù)核相關(guān)參賭人員，無記賬憑證等相關(guān)書證予以印證，系孤證，不能證明楊某某聚眾賭博抽頭漁利金額累計(jì)達(dá)賭博罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。
理由六：不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。
案例7: 賀某某、盧某某等3人賭博案
內(nèi)蒙古自治區(qū)土默特右旗人民檢察院，土右檢公訴刑不訴(2019)3號(hào)
不起訴分析：盧某某、賀某某、呂某某以營(yíng)利為目的經(jīng)營(yíng)麻將館，三人三個(gè)多月累計(jì)收取麻將臺(tái)費(fèi)1.2萬左右。盧某某、賀某某、呂某某的行為雖已符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額達(dá)到5000元以上，但該1.2萬元的費(fèi)用是三個(gè)多月時(shí)間經(jīng)營(yíng)麻將館累計(jì)獲得的，綜合考慮時(shí)間、金額因素，盧某某、賀某某、呂某某收取費(fèi)用較低，可視為收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用。且偵查機(jī)關(guān)查獲的賭資較少，盧某某、賀某某、呂某某不以賭博為生，參賭人員以40多歲無業(yè)、女性居多，?？投酁楸R某某等人的朋友，人員有較為集中等特點(diǎn)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。被不起訴人盧某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。
因此，判斷在居民小區(qū)經(jīng)營(yíng)麻將館、棋牌室的行為是否構(gòu)成賭博犯罪，關(guān)鍵要看是否抽頭漁利、參賭人員范圍、場(chǎng)所規(guī)模、賭資大小、場(chǎng)地費(fèi)收取等方面。
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