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作者丨周斌

來源丨勞動報

張虎入職晟岳公司擔任操作工，未簽訂書面勞動合同，約定試用期一個月，試用期工資6000元/月，轉(zhuǎn)正后工資7000元/月。每周做六休一，每天工作8小時。

實際上張虎做六休一，每天工作8小時，平時每天加班3小時，每周六加班，妥妥的“996”工作制。

張虎主張雙方約定的試用期6000元/月及轉(zhuǎn)正后7000元/月工資標準不包含任何加班工資或津貼等，故其日工資標準應(yīng)以月工資÷21.75天得出，但晟岳公司則主張雙方約定的工資中已包含周六一天的工資，日工資應(yīng)按照月工資÷26天計算。

對此一審法院認為，張虎的工資基數(shù)，試用期應(yīng)為5019.23元（6000元/月÷26天×21.75天），轉(zhuǎn)正后應(yīng)為5855.77元（7000元/月÷26天×21.75天）。試用期每小時工資應(yīng)為28.85元/每小時（6000元/月÷26天÷8小時），轉(zhuǎn)正后每小時工資應(yīng)為33.65元/每小時（7000元/月÷26天÷8小時）。

張虎不服判決，上訴到二審法院。

二審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明雙方已就試用期6000元及轉(zhuǎn)正后7000元的月工資系包含周六工資達成合意，晟岳公司應(yīng)承擔舉證不能的不利后果，故本院對其公司該項主張不予采信。結(jié)合張虎入職前雙方的聊天記錄內(nèi)容，本院采信張虎的主張，即雙方約定的是每月基本工資，不包括加班工資。

據(jù)此，試用期間張虎的月工資基數(shù)為6000元，期間每小時工資為34.48元；轉(zhuǎn)正后的月工資基數(shù)應(yīng)為7000元，期間每小時工資為40.23元。一審法院以約定的月工資÷26天×21.75計算其上述期間月工資基數(shù)、以約定的月工資÷26天÷8小時計算其上述期間每小時工資基數(shù)，確有不當，本院予以糾正。

相應(yīng)地，以此為基數(shù)計算所得的工資、加班工資、未簽勞動合同雙倍工資差額及違法解除勞動合同賠償金，本院一并予以糾正。

(上海市第一中級人民法院民事判決書（2021）滬01民終3455號)

眾所周知，20.83天和21.75天:這兩個數(shù)字分別代表了我國的月平均制度工作日和月計薪日。

月平均制度工作日是對勞動者每個月工作天數(shù)的計算，由年平均制度工作日除以12個月得來。一年365天中，勞動者共享受115天的休假天數(shù)——104天的休息日以及11天的法定節(jié)假日，而除此之外的250天就是我們每年的平均工作天數(shù)，即年平均制度工作日。因此月平均制度工作日的計算方法為：250天÷12月=20.83天/月。

月計薪日是對勞動者每月領(lǐng)取工資天數(shù)的計算，由年計薪日除以12個月得來。一年中，勞動者共享受115天的休假天數(shù)——104天的休息日以及11天的法定節(jié)假日，但按照《勞動法》第五十一條規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當依法支付工資，即計算日工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。因此，一年中104個休息日之外的天數(shù)都算作年計薪日。故根據(jù)勞社部發(fā)2008年3號文《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資計算問題的通知》，月計薪天數(shù)=（365天-104天）÷12月=21.75天?！渡虾Ｊ衅髽I(yè)工資支付辦法》也規(guī)定：日工資按月工資除以每月平均計薪天數(shù)21.75天計算；小時工資按日工資除以8小時計算。

由此可以，“20.83”可用于月工作時間的統(tǒng)計和換算，而“21.75”可用于日工資和小時工資的計算。至于“做六休一”，即每月工作26天，計算加班費基數(shù)的日工資是否可按26天計算，要看雙方是否已就月工資系包含每周六天工資達成合意。如確有證據(jù)證明雙方已就月工資系包含每周六天工資達成合意，且經(jīng)計算不低于最低工資標準，計算加班費基數(shù)的日工資也可以按照26天計算，否則即便是每月工作26天，計算加班費基數(shù)的日工資仍應(yīng)按21.75天計算。

以上案例中，二審法院認為，盡管實際上也是每周工作六天，但是未簽勞動合同，也未有其他證據(jù)證明雙方已就月工資系包含周六工資達成意向，故計算加班費基數(shù)的日工資還是應(yīng)當按照21.75天計算。

毋庸諱言，在實際操作中，日工資按21.75天計算，“做加法”或者“做減法”計算結(jié)果亦有所不同。道理很簡單：沒有一個月計薪天數(shù)正好是21.75天。

• 做加法：當月工資(計發(fā))=日工資×(實際工作日+法定節(jié)假日)。

• 做減法：當月工資(計扣)=月工資-日工資×事假天數(shù)。

做加法或減法不僅計算結(jié)果不同，有時還很不合理。如某職工某月工資2175元（不考慮最低工資標準），日工資100元，當月計薪天數(shù)是23天，他只正常出勤1天，其他22天都在請事假，而請事假可以不發(fā)工資。

如果“做加法”，就是職工做1天發(fā)1天工資，應(yīng)發(fā)他100元。但是如果“做減法”，就是職工請1天假，扣1天工資，應(yīng)扣他2200元。而他的全月工資只有2175元，這不就變成“負工資”了嗎？

但是按照《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資計算問題的通知》和《上海市企業(yè)工資支付辦法》，企業(yè)可以按月工資除以每月平均計薪天數(shù)21.75天計算日工資。

當然，不管是做加法或做減法，一年下來，實際上是差不多的。但是單位的規(guī)章制度應(yīng)當明確統(tǒng)一操作辦法，不能“忽左忽右”，否則就不公平了。

另外，計算日工資也可以按當月的計薪日(當月應(yīng)出勤日+法定節(jié)假日)計算，如當月計薪天數(shù)是23天，就按照23天計算，這樣無論“做加法”或者“做減法”，計算結(jié)果都是一樣的。據(jù)了解，如用人單位依法制定的相關(guān)規(guī)章制度中規(guī)定：日工資按發(fā)生當月的計薪日計算，很多地方的勞動爭議仲裁庭、法院和勞動監(jiān)察部門也是認可的。

但是在計算加班的日工資的時候，還是應(yīng)按“21.75天”計算，因為計算加班費的日工資是一年統(tǒng)算的，應(yīng)包含11天法定計薪日。而在計算病假、事假和出勤未滿月的日工資，既可以按每月平均計薪天數(shù)21.75天計算，也可以按發(fā)生當月的計薪日計算。