文/上海市第二中級(jí)人民法院
何云（二審承辦人） 及小同
【裁判要旨】
損害公司利益責(zé)任，實(shí)質(zhì)系一種商事侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)事人首先應(yīng)證明行為人存在侵害公司利益的主觀過(guò)錯(cuò)，其次應(yīng)審查行為人是否存在違反公司法第一百四十九條規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定，給公司造成損失的情形。對(duì)于董事違反信義義務(wù)責(zé)任的認(rèn)定及免除，可參考適用商業(yè)判斷原則，考察董事行為是否系獲得足夠信息基礎(chǔ)上作出的合理商業(yè)判斷，是否基于公司最佳利益，及所涉交易的利害關(guān)系及獨(dú)立性等因素。
【案號(hào)】
一審：（2019）滬0101民初3223號(hào)
二審：（2019）滬02民終11661號(hào)
【案情】
原告：上海泰琪房地產(chǎn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱泰琪公司)。
被告：邁克·默里·皮爾斯（MICHAELMURRAY PIERCE）（以下簡(jiǎn)稱邁克）。
第三人：興業(yè)銀行股份有限公司上海市西支行（以下簡(jiǎn)稱興業(yè)銀行）。
泰琪公司系中外合資公司,該公司董事會(huì)由五名董事組成，其中中方股東委派兩名，外方股東委派三名。邁克在泰琪公司擔(dān)任法定代表人及董事長(zhǎng)。
根據(jù)泰琪公司章程規(guī)定，董事會(huì)是合資公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合資公司的一切重大事宜。除下列重大問(wèn)題應(yīng)一致表決通過(guò)外，其它事宜由參加董事會(huì)的董事或代表的半數(shù)以上表決通過(guò)：（1）合資公司章程的修改；（2）合資公司的清算、終止或解散；（3）合資公司注冊(cè)資本的增加與轉(zhuǎn)讓；（4）合資公司與其它經(jīng)濟(jì)組織的合并；（5）年度利潤(rùn)分配方案。第5.10規(guī)定，由參加董事會(huì)的董事或代表以半數(shù)以上通過(guò)表決決定的事宜，包括（但不限于）下列各項(xiàng)：（1）總經(jīng)理提出的年度和長(zhǎng)期的有關(guān)建筑、銷售、財(cái)務(wù)、勞務(wù)、設(shè)備投資等經(jīng)營(yíng)管理的計(jì)劃和實(shí)施報(bào)告；（2）流動(dòng)資金貸款的最高限額的決定和超過(guò)該限額的借款、設(shè)備投資資金的借款、對(duì)合資公司擁有資產(chǎn)設(shè)定擔(dān)?；蛱峁┍ＷC；（3）發(fā)展基金、儲(chǔ)備基金、職工福利和獎(jiǎng)勵(lì)基金提取比例、數(shù)額以及使用方案；（4）決定和修改有關(guān)合資公司經(jīng)營(yíng)管理的重要規(guī)章制度；（5）制定董事會(huì)會(huì)議規(guī)章；（6）董事會(huì)認(rèn)為需要討論的其他問(wèn)題。
從2017年下半年開(kāi)始，泰琪公司總經(jīng)理成志勇通過(guò)電子郵件征得邁克、外方股東代表Benny、Jennifer同意后，將泰琪公司在興業(yè)銀行開(kāi)立的賬戶內(nèi)資金辦理結(jié)構(gòu)性存款。每次存款到期后，對(duì)是否辦理結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期及存款的天數(shù)，成志勇均會(huì)通過(guò)電子郵件征詢Benny、Jennifer的指示。自2018年下半年，就案涉泰琪公司賬戶的資金使用，五名董事之間存在較大爭(zhēng)議。最后一次結(jié)構(gòu)性存款期限為2018年7月12日至8月10日，存款金額為人民幣2億元。2018年8月1日，成志勇通過(guò)電子郵件征詢Benny、Jennifer是否辦理結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期。8月8日，Jennifer回復(fù)成志勇：不續(xù)了，預(yù)備分紅。8月10日，Benny回復(fù)成志勇：董事會(huì)并沒(méi)有就公司分紅通過(guò)任何決議，請(qǐng)跟銀行安排結(jié)構(gòu)性存款續(xù)期。
2018年8月7日，泰琪公司向興業(yè)銀行申請(qǐng)預(yù)留簽章由財(cái)務(wù)專用章和鄭德俊、Benny的簽字變更為財(cái)務(wù)專用章和財(cái)務(wù)總監(jiān)劉寅的私章。10日，變更完成。13日，邁克發(fā)函興業(yè)銀行稱，泰琪公司賬戶的指定簽字人未經(jīng)泰琪公司董事會(huì)批準(zhǔn)被更改，是嚴(yán)重且未經(jīng)授權(quán)的行為，截至發(fā)函日，泰琪公司未通過(guò)任何決議將賬戶內(nèi)的資金提出、對(duì)外劃轉(zhuǎn)，董事會(huì)亦未通過(guò)任何決議案同意授權(quán)變更賬戶印鑒、指定簽字人，請(qǐng)興業(yè)銀行于次日確認(rèn)賬戶內(nèi)的當(dāng)前余額等信息，泰琪公司保留一切因未經(jīng)授權(quán)從泰琪公司賬戶提出資金而要求賠償?shù)臋?quán)利。13、14日，興業(yè)銀行與泰琪公司、邁克商談后暫停了泰琪公司賬戶的對(duì)外結(jié)算支付功能。8月10日之后，泰琪公司賬戶內(nèi)的人民幣2億元辦理了“7天智能存款”至今。
2018年8月29日及9月7日，成志勇兩次向邁克發(fā)送電子郵件建議盡快安排購(gòu)買結(jié)構(gòu)性存款事項(xiàng)，邁克均未予回復(fù)。同年9月17日，邁克向上海市靜安區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)泰琪公司、興業(yè)銀行、鄭德俊變更賬戶預(yù)留簽章的行為無(wú)效，恢復(fù)原先預(yù)留簽章，并對(duì)賬戶申請(qǐng)了財(cái)產(chǎn)保全。其在訴狀上稱：涉案銀行賬戶系泰琪公司中外方股東共管賬戶，任何劃轉(zhuǎn)指令需要同時(shí)取得中外方股東代表簽字。自2018年5月開(kāi)始，中方董事鄭德俊企圖實(shí)施由合資公司對(duì)其關(guān)聯(lián)公司上海永生房產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司進(jìn)行投資的提案。在外方董事明確反對(duì)、董事會(huì)未經(jīng)決議的情況下，鄭德俊展示向興業(yè)銀行出具公章、法定代表人章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，將預(yù)留簽章從中外雙方代表共同簽字變更為中方劉寅單獨(dú)簽字，意圖通過(guò)變更預(yù)留簽章實(shí)現(xiàn)擅自對(duì)外劃款轉(zhuǎn)移資金的目的。邁克故提起訴訟，并同時(shí)申請(qǐng)將該賬戶凍結(jié)。
上海市靜安區(qū)法院于9月17日裁定泰琪公司、興業(yè)銀行、鄭德俊暫停依照預(yù)留簽章對(duì)泰琪公司賬戶內(nèi)的任何資金辦理劃轉(zhuǎn)或其他付款結(jié)算操作，并于11月30日以邁克不是儲(chǔ)蓄存款合同當(dāng)事人、不具有訴訟主體資格為由，裁定駁回了邁克的訴請(qǐng)。邁克不服提起上訴，上海金融法院于2019年3月22日裁定駁回上訴，維持原裁定。2019年3月27日，邁克向興業(yè)銀行發(fā)出律師函，要求興業(yè)銀行恢復(fù)原先預(yù)留簽章或暫停依照預(yù)留簽章對(duì)泰琪公司賬戶內(nèi)的任何資金辦理劃轉(zhuǎn)或其他付款結(jié)算操作。
2018年12月10日，泰琪公司中方股東上海凱時(shí)贏投資管理有限公司向公司監(jiān)事王波發(fā)送書(shū)面函件，請(qǐng)求其以公司名義對(duì)邁克干涉公司經(jīng)營(yíng)管理、違反董事勤勉義務(wù)的行為提起訴訟。2019年2月1日，泰琪公司監(jiān)事王波遂以公司名義提起本案訴訟。
泰琪公司認(rèn)為：1.結(jié)構(gòu)性存款的辦理系公司日常經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，屬于總經(jīng)理的職權(quán)范圍，無(wú)需進(jìn)行董事會(huì)決議，結(jié)構(gòu)性存款的辦理也為泰琪公司帶來(lái)了可觀的存款收益。邁克以保護(hù)資金安全為由，屢次要求興業(yè)銀行凍結(jié)公司賬戶的行為嚴(yán)重妨礙泰琪公司正常經(jīng)營(yíng)，給泰琪公司造成經(jīng)濟(jì)損失，其應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。2.邁克未盡到董事對(duì)公司的勤勉義務(wù)。其作為公司的董事長(zhǎng)，負(fù)有召集董事會(huì)會(huì)議的職責(zé)和義務(wù)，在泰琪公司經(jīng)營(yíng)決策出現(xiàn)爭(zhēng)議以后，邁克拒不召開(kāi)董事會(huì)，存在過(guò)錯(cuò)。其擅自向興業(yè)銀行發(fā)函要求變更印鑒安排、凍結(jié)賬戶對(duì)外支付功能，還對(duì)公司惡意提起訴訟，濫用保全手段，不正當(dāng)?shù)谋Ｈ袨閷?dǎo)致涉案賬戶在2018年9月17日至2019年4月9日持續(xù)處于被法院凍結(jié)的狀態(tài)，進(jìn)一步阻礙了泰琪公司辦理結(jié)構(gòu)性存款的續(xù)期，導(dǎo)致賬戶內(nèi)存款年化利率大幅下降。對(duì)此，邁克亦應(yīng)予以賠償。
邁克認(rèn)為：1.公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)中，結(jié)構(gòu)性存款的首次辦理和續(xù)期都需要中外股東一致同意下才能實(shí)施，而此次辦理，兩位外方股東顯然并未達(dá)成一致意見(jiàn)。公司資金的使用與其他經(jīng)營(yíng)決策一樣，屬于商業(yè)判斷范疇，不能據(jù)此認(rèn)定高管違反了公司法上的忠實(shí)勤勉義務(wù)。2.邁克沒(méi)有侵權(quán)的主觀意圖，不存在侵權(quán)過(guò)錯(cuò)。外方股東在泰琪公司中持股95%，假設(shè)結(jié)構(gòu)性存款事宜導(dǎo)致公司利益受損，邁克代表的外方股東將承擔(dān)絕大部分損失，故邁克作為外方股東委派的董事，沒(méi)有任何動(dòng)機(jī)侵害泰琪公司的經(jīng)濟(jì)利益。邁克作出的兩項(xiàng)行為均具有正當(dāng)性。涉案銀行賬戶由中外雙方聯(lián)合控制。2018年8月7日，公司管理層在未獲得董事會(huì)授權(quán)的情況下，擅自使用邁克私章，變更銀行預(yù)留印鑒，中方企圖奪取對(duì)涉案賬戶的單方控制。2018年8月8日，在董事長(zhǎng)明確暫時(shí)不考慮借款提議后，僅三名董事同意就強(qiáng)行作出向中方股東的關(guān)聯(lián)公司上海永生房產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司借款人民幣1.5億元的決議。因此，在此種異常情況下，為了阻止中方非法轉(zhuǎn)移資金，保護(hù)泰琪公司利益，邁克不得不采取一系列措施，其采取的措施無(wú)非就是為了保持涉案賬戶和資金的現(xiàn)狀。
【審判】
上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)泰琪公司章程，董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，涉及公司經(jīng)營(yíng)管理的較為重大的事項(xiàng)，原則上應(yīng)由董事會(huì)決議通過(guò)，或董事會(huì)已授權(quán)的總經(jīng)理決定，或中外方股東達(dá)成一致決定。根據(jù)已查明的事實(shí)，邁克向興業(yè)銀行發(fā)函的原因在于泰琪公司賬戶的預(yù)留簽章變更，預(yù)留簽章變更意味著賬戶控制權(quán)變動(dòng)，關(guān)系到賬戶內(nèi)人民幣2億元資金的支出和轉(zhuǎn)移，無(wú)疑屬于公司的重大事項(xiàng)，在該變更并無(wú)董事會(huì)決議通過(guò)，或董事會(huì)明確授權(quán)總經(jīng)理決定，或中、外方股東達(dá)成一致決定的情況下，邁克作為外方委派董事和公司法定代表人，發(fā)函通知興業(yè)銀行暫停賬戶的對(duì)外結(jié)算支付功能，并無(wú)明顯不當(dāng)。
是否為賬戶內(nèi)的人民幣2億元資金辦理結(jié)構(gòu)性存款，屬于公司的商業(yè)決策范疇，且因涉及大額資金的管理、使用，亦構(gòu)成公司的重大事項(xiàng)，應(yīng)由董事會(huì)決議通過(guò)，或董事會(huì)已授權(quán)的總經(jīng)理決定，或中、外方股東達(dá)成一致決定。邁克提供的電子郵件證據(jù)亦證實(shí)，歷次結(jié)構(gòu)性存款的辦理均是由總經(jīng)理和外方股東代表、邁克達(dá)成一致后辦理，并非由總經(jīng)理單方?jīng)Q定。泰琪公司主張辦理結(jié)構(gòu)性存款系總經(jīng)理決策事項(xiàng)，缺乏事實(shí)和章程依據(jù)，不能成立?，F(xiàn)就辦理結(jié)構(gòu)性存款事宜，泰琪公司并無(wú)董事會(huì)決議，或董事會(huì)授權(quán)總經(jīng)理決定，或中、外方股東達(dá)成一致決定的情形，公司內(nèi)部就資金的使用亦存在較大爭(zhēng)議，邁克在此情況下根據(jù)自己的判斷決定不辦理結(jié)構(gòu)性存款，未違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，亦不足以認(rèn)定邁克違反了董事的忠實(shí)和勤勉義務(wù)。
一審法院判決駁回泰琪公司的訴訟請(qǐng)求。泰琪公司不服一審判決，向上海市第二中級(jí)人民法院提起上訴。
上海二中院經(jīng)審理，判決駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
一、商事侵權(quán)行為的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定
董事、監(jiān)事及公司高管損害公司利益行為在法律性質(zhì)上屬于商事侵權(quán)范疇。我國(guó)對(duì)于商事侵權(quán)行為并沒(méi)有明確的司法界定，侵權(quán)責(zé)任法未將商事侵權(quán)作為特殊侵權(quán)種類予以區(qū)分，2020年6月1日發(fā)布的民法典侵權(quán)責(zé)任編亦未就此加以明確。對(duì)于商事侵權(quán)，一般觀點(diǎn)認(rèn)為是商事主體在從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中侵害他人合法權(quán)益的行為。[①]可以達(dá)成共識(shí)的是，侵權(quán)責(zé)任法是規(guī)制民商事侵權(quán)行為的一般法律規(guī)范，[②]雖然商事侵權(quán)行為之主、客體與規(guī)則理念較之傳統(tǒng)民事侵權(quán)有所區(qū)別，但仍應(yīng)在侵權(quán)責(zé)任法的框架內(nèi)予以司法評(píng)價(jià)。
民事侵權(quán)領(lǐng)域傾向于對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)，商事侵權(quán)制度保護(hù)的系商事利益而非權(quán)力。商事領(lǐng)域法律規(guī)則與民事領(lǐng)域法律規(guī)則的價(jià)值取向有所不同，區(qū)別于民事責(zé)任的等價(jià)有償原則，商事侵權(quán)制度的目的并非是通過(guò)懲罰行為人對(duì)商主體予以利益補(bǔ)差，而更重要的在于厘清商事主體的權(quán)利義務(wù)范圍以及明確商事侵權(quán)行為的規(guī)制及救濟(jì)方式，以實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)范及預(yù)測(cè)功能，使商事主體得以自由、無(wú)顧慮、有合理期待地從事經(jīng)營(yíng)行為，以更高效率創(chuàng)造更多財(cái)富?；谝陨蠈?duì)自由價(jià)值及經(jīng)濟(jì)效率價(jià)值的考量，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則及有限責(zé)任原則在商事侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)得以貫穿。
具體到董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛中，對(duì)于其行為正當(dāng)性應(yīng)首先遵循侵權(quán)責(zé)任的審查路徑，從侵害行為、主觀過(guò)錯(cuò)、侵害結(jié)果及因果關(guān)系幾個(gè)方面進(jìn)行考察。應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定行為人的主觀過(guò)錯(cuò)要件，只有行為人存在故意或重大過(guò)失時(shí)，才會(huì)導(dǎo)致董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而事實(shí)上，在德國(guó)，日本等大陸法系國(guó)家，早已不乏通過(guò)成文法將主觀過(guò)錯(cuò)規(guī)定為董事責(zé)任承擔(dān)前提的立法實(shí)踐。如日本公司法將董事勤勉義務(wù)描述為注意、善管義務(wù)，當(dāng)董事違反法令或玩忽職守造成公司損失時(shí)，依據(jù)日本民法典及其它法律中的相關(guān)規(guī)定，行為人還需對(duì)過(guò)錯(cuò)持有故意或重大過(guò)失方可追究其損害賠償責(zé)任。[③]
對(duì)于這種主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定應(yīng)基于客觀事實(shí)，如侵權(quán)行為系基于關(guān)聯(lián)交易等為董事個(gè)人牟利的利益沖突行為，如侵權(quán)行為系基于對(duì)嚴(yán)重股東矛盾的消極、惡意處理等情形。對(duì)方當(dāng)事人對(duì)行為人主觀過(guò)錯(cuò)亦應(yīng)負(fù)有相對(duì)嚴(yán)苛的舉證或說(shuō)明責(zé)任。本案中，基于兩點(diǎn)事實(shí)可以認(rèn)定邁克的行為不具有損害公司利益的故意或重大過(guò)失。首先，泰琪公司系中外合資公司，外方股東在泰琪公司持股95%，停止辦理結(jié)構(gòu)性存款造成的是利息損失也即純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，在非獲取個(gè)人利益目的下，其作為外方股東委派的董事，邁克缺乏損害泰琪公司經(jīng)濟(jì)利益的主觀動(dòng)機(jī)。其次，根據(jù)邁克在本案中的陳述，其行為是基于在董事長(zhǎng)明確暫時(shí)不考慮借款提議后，僅三名董事同意就強(qiáng)行作出向中方股東的關(guān)聯(lián)公司上海永生房產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司借款人民幣1.5億元的決議。因此，在此種異常情況下，其行為目的是阻止中方奪取對(duì)涉案賬戶的單方控制，非法轉(zhuǎn)移資金。邁克對(duì)于其行為動(dòng)機(jī)的上述解釋可以與其在上海市靜安區(qū)法院關(guān)聯(lián)訴訟中的訴請(qǐng)相印證，本案審理過(guò)程中對(duì)于上述借款決議等事項(xiàng)泰琪公司亦未提供事實(shí)依據(jù)予以推翻或給予合理解釋，泰琪公司亦無(wú)法舉證證明或說(shuō)明邁克存在其它可能的損害公司利益的行為動(dòng)機(jī)。故對(duì)于上述中外雙方股東爭(zhēng)議的事實(shí)雖然未在法院事實(shí)查明部分予以進(jìn)一步展開(kāi)，但是該事實(shí)亦成為法官對(duì)于考察邁克主觀過(guò)錯(cuò)要件進(jìn)行心證的重要依據(jù)之一。事實(shí)上，在此類案件處理中，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的路徑進(jìn)行審查時(shí)，當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及行為人的主要抗辯集中于主觀過(guò)錯(cuò)要件及因果關(guān)系上，主觀過(guò)錯(cuò)要件應(yīng)作為首要審查因素，損害賠償責(zé)任承擔(dān)的前提性因素一旦被排除，可以大大提高審查效率。
二、董事?lián)p害公司利益糾紛中勤勉義務(wù)規(guī)則的司法適用
（一）董事違反勤勉義務(wù)問(wèn)責(zé)的司法審查依據(jù)
我國(guó)對(duì)于董事忠實(shí)勤勉義務(wù)的法律規(guī)定移植于英美法中的信義義務(wù)規(guī)則，信義義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《民事案由規(guī)定》及其相關(guān)解釋，損害公司利益責(zé)任糾紛的責(zé)任主體包括公司股東、董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員。而本案所涉及的董事?lián)p害公司利益的情形，是指董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律法規(guī)或章程規(guī)定，造成公司損失的行為。該情形對(duì)應(yīng)的是現(xiàn)行公司法第一百四十八條、第一百四十九條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高管忠實(shí)、勤勉義務(wù)。其中，第一百四十八條對(duì)應(yīng)的是忠實(shí)義務(wù)，第一百四十九條對(duì)應(yīng)的是勤勉義務(wù)，評(píng)價(jià)董事違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益的一切行為應(yīng)以上述兩個(gè)條款作為基礎(chǔ)法律依據(jù)。公司法通過(guò)第一百四十八條對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為模式進(jìn)行了較為詳盡的列舉，為此類侵權(quán)的司法認(rèn)定提供了較為明確的審查依據(jù)，但對(duì)勤勉義務(wù)僅作原則性規(guī)定。除公司法第一百四十九條外，僅有企業(yè)破產(chǎn)法第一百二十五條規(guī)定了與勤勉義務(wù)有關(guān)的內(nèi)容，但上述關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定均未對(duì)違反勤勉義務(wù)的行為方式作出解釋或列舉。
（二）忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的甄別
忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)有所區(qū)分，具體案件審理中應(yīng)針對(duì)案件事實(shí)及當(dāng)事人訴請(qǐng)加以甄別和釋明，以明確其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。忠實(shí)義務(wù)要求董事基于誠(chéng)實(shí)、善良的信念不得從事不公平的利益沖突行為，而使公司利益受損。而勤勉義務(wù)要求董事勤奮、謹(jǐn)慎地管理與決策，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)盡到合理注意義務(wù)。由此看來(lái)，忠實(shí)義務(wù)更加傾向于基于信賴?yán)鎻牡赖聦用嫣岢鲆?，而勤勉義務(wù)更加傾向于基于董事的經(jīng)營(yíng)管理地位從職業(yè)層面提出要求。[④]
在本案中，泰琪公司主張邁克損害公司利益的兩個(gè)行為分別是發(fā)函給興業(yè)銀行暫停泰琪公司賬戶的對(duì)外結(jié)算支付功能，停止辦理結(jié)構(gòu)性存款，及向上海市靜安區(qū)法院提起訴訟請(qǐng)求確認(rèn)泰琪公司變更賬戶預(yù)留簽章的行為無(wú)效，并對(duì)賬戶申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。其所主張的上述邁克的兩項(xiàng)侵權(quán)行為均非為個(gè)人獲利而實(shí)施的利益沖突行為，不符合公司法第一百四十八條規(guī)定的違反董事忠實(shí)義務(wù)的任何情形。其主張的依據(jù)應(yīng)落入第一百四十九條違反勤勉義務(wù)的范疇。而邁克的兩項(xiàng)行為并不存在第一百四十九條所規(guī)定的違反法律、法規(guī)的情形。就是否違反公司章程而言，根據(jù)泰琪公司章程規(guī)定，董事會(huì)是合資公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合資公司的一切重大事宜，涉及公司經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)應(yīng)首先經(jīng)董事會(huì)表決通過(guò)，據(jù)此，對(duì)高達(dá)兩億元的流動(dòng)資金安排結(jié)構(gòu)性存款應(yīng)屬于涉及公司經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)，泰琪公司變更預(yù)留簽章等行為實(shí)際上先違反公司章程，而邁克的兩項(xiàng)行為并未脫離公司章程規(guī)定的董事長(zhǎng)職權(quán)。
（三）董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的司法豁免
勤勉義務(wù)規(guī)則作為董事侵犯公司利益的問(wèn)責(zé)依據(jù)，其價(jià)值目的一方面在于為董事的經(jīng)營(yíng)管理及決策行為劃定范圍，提出要求；另一方面，勤勉義務(wù)規(guī)則亦是公司問(wèn)責(zé)機(jī)制的規(guī)范，可以科學(xué)保護(hù)已經(jīng)勤勉履職的董事在公司遭受損失時(shí)可以通過(guò)合理抗辯免除責(zé)任。勤勉義務(wù)與一般過(guò)失責(zé)任中的注意義務(wù)有所區(qū)別，應(yīng)兼具保護(hù)商事主體行為自由之功能，其反應(yīng)在公司法中應(yīng)對(duì)董事違反勤勉義務(wù)施以一定豁免空間。即使董事決策客觀上造成了公司損失，其只要盡到注意善管之義務(wù)，則在訴訟中得以已經(jīng)履行勤勉義務(wù)為合理抗辯免除責(zé)任。[⑤]
各國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于董事責(zé)任豁免主要依據(jù)三種方式：公司決議豁免、公司章程豁免及司法豁免，司法豁免主要是司法審判過(guò)程中由法院對(duì)董事行為通過(guò)生效裁判而免責(zé)。世界銀行作出的《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》將董事責(zé)任程度作為營(yíng)商環(huán)境評(píng)價(jià)的指標(biāo)之一，而我國(guó)的此項(xiàng)指標(biāo)實(shí)際處于較低位置，事實(shí)上我國(guó)立法中并未就董事責(zé)任免除作出任何規(guī)定，而美、英、日國(guó)家在立法中均對(duì)董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任的限制與免除制定了相應(yīng)規(guī)則，并對(duì)違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任范圍界定為任意性規(guī)則，公司可在章程中予以規(guī)定。[⑥]我國(guó)公司法并未授權(quán)公司決議或章程可以免除董事?lián)p害公司利益賠償責(zé)任，現(xiàn)有相關(guān)立法短期內(nèi)不會(huì)有較大更新，故在此情況下，司法審判中通過(guò)穩(wěn)定的裁判規(guī)則依法妥處此類案件，對(duì)于董事責(zé)任的司法豁免作到適法統(tǒng)一，則顯得尤為重要。
三、董事問(wèn)責(zé)的司法豁免路徑——商業(yè)判斷原則的引入
（一）比較法中商業(yè)判斷原則之立法實(shí)踐
對(duì)于董事高管在經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)中是否履行了勤勉義務(wù)，英美法中廣泛遵循商業(yè)判斷原則。該原則源于判例法，在英美法國(guó)家關(guān)于董事高管違反勤勉義務(wù)問(wèn)責(zé)的司法實(shí)踐中已被普遍適用。依據(jù)商業(yè)判斷原則，如果公司董事所作出的經(jīng)營(yíng)決策是基于其已經(jīng)充分獲取相關(guān)信息，且其誠(chéng)實(shí)、善意地認(rèn)為該判斷符合公司的最佳利益，該判斷與董事自身無(wú)交易利害關(guān)系，那么法院應(yīng)當(dāng)尊重董事的上述商業(yè)判斷，不作司法干預(yù)。即使給公司造成了一定損失，亦應(yīng)予以司法豁免。
在德國(guó)及日本等大陸法系國(guó)家，雖然并未將董事責(zé)任豁免規(guī)則歸納為商業(yè)判斷原則，但其成文法中亦存在與商業(yè)判斷原則相呼應(yīng)的法律規(guī)定，如德國(guó)股份法第93條確認(rèn)的“一個(gè)正直、勤勉的經(jīng)理”的標(biāo)準(zhǔn)，日本民法典第644條確認(rèn)的“善良管理人之注意義務(wù)”規(guī)則等，均明確了與商業(yè)判斷原則相類似的豁免規(guī)則。[⑦]我國(guó)法律中未有涉及商業(yè)判斷原則之法律規(guī)定，但學(xué)界對(duì)于引入該規(guī)定的呼聲很高。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中我國(guó)許多類似案件的審判均已經(jīng)采取或借鑒了該原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在判決書(shū)說(shuō)理部分多有體現(xiàn)，本案中亦不例外。
（二）適用商業(yè)判斷原則的考量因素
1.基于獲取足夠信息之考量
商業(yè)判斷原則實(shí)際上包含了對(duì)董事道德層面及職業(yè)層面的雙重考量，其核心在于要求董事被豁免的行為系在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上基于公司最佳利益之考慮。獲得足夠信息代表董事需要勤勉地對(duì)交易之背景、事實(shí)進(jìn)行合理盡調(diào)，以免輕率地濫用職權(quán)。在本案中，邁克實(shí)際知曉結(jié)構(gòu)性存款的利息比“7天智能存款”的利息高，但其了解到僅三名董事同意的情況下，公司強(qiáng)行作出向中方股東的關(guān)聯(lián)公司上海永生房產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司借款人民幣1.5億元的決議。因此，在此種異常情況下，為了阻止中方非法轉(zhuǎn)移資金，其作出兩項(xiàng)應(yīng)急行為?；谝陨峡罐q，法院有理由相信邁克作出的商業(yè)判斷系在對(duì)交易背景充分了解、獲取了足夠信息的情況下作出的。
2.基于公司最佳利益之考量
更為關(guān)鍵的是董事行為對(duì)公司最佳利益的認(rèn)知和指向。本案中泰琪公司系中外合資公司，邁克實(shí)際系代表外方股東利益的選民董事。在股份較為復(fù)雜的公司中，尤其是本案涉及的中外合資、中外合作類企業(yè)中，公司僵局較為常見(jiàn)，董事高管損害公司利益責(zé)任糾紛極為多發(fā)。董事由于代表的股東陣營(yíng)利益不一致，董事行為難免存在差異性。董事為股東之利益天經(jīng)地義，但董事不管代表何方利益，其均由股東會(huì)統(tǒng)一任命，按多數(shù)決原則產(chǎn)生，是各方利益平衡的結(jié)果?；诖?，董事不直接對(duì)任何股東負(fù)有義務(wù)，其只直接對(duì)公司負(fù)責(zé)，董事會(huì)決議及董事行為作為公司集體決策的一部分，應(yīng)指向公司之整體利益、最佳利益。
我國(guó)公司法并未對(duì)公司利益進(jìn)行合理、明確的定性。公司利益應(yīng)是多元化概念，根據(jù)德國(guó)法中對(duì)于董事?lián)p害公司利益的解釋，董事應(yīng)同時(shí)兼顧股東、職工及其他利益相關(guān)者的利益，并以這些利益的持續(xù)增加也即公司價(jià)值的持續(xù)增加為目標(biāo)。[⑧]據(jù)此，簡(jiǎn)單地將公司利益等同于股東利益或?qū)⒐矩?cái)產(chǎn)視為公司利益的表征，都是較為片面的理解。
具體到本案中，停止辦理結(jié)構(gòu)性存款犧牲的是短期經(jīng)濟(jì)利益，屬于財(cái)產(chǎn)利益范疇，但邁克行為的動(dòng)機(jī)是避免公司大量資產(chǎn)非經(jīng)董事會(huì)表決而流入中方股東關(guān)聯(lián)公司，從維護(hù)公司整體利益、長(zhǎng)期利益的價(jià)值取向出發(fā)，邁克的行為指向?qū)嶋H系保障公司資本維持，提升公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)價(jià)值?；谝陨戏治?，雖然邁克的行為導(dǎo)致泰琪公司停止辦理結(jié)構(gòu)性存款，客觀上確實(shí)造成了短期的經(jīng)濟(jì)利益損失，但仍可依據(jù)商業(yè)判斷原則免除邁克的損害賠償責(zé)任。
3.基于商業(yè)決策內(nèi)部性之考量
在司法實(shí)踐中，董事?lián)p害公司利益責(zé)任糾紛案由下真正認(rèn)定公司利益受損的裁判并不多，絕大部分案件主要涉及的還是公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪問(wèn)題。公司法具有私法性質(zhì)，對(duì)于董事侵權(quán)案件的法律適用應(yīng)貫穿尊重商事主體意思自治、維護(hù)交易安全與交易秩序、促進(jìn)交易繁榮的商事審判理念。與此同時(shí)，商事領(lǐng)域奉行有限責(zé)任原則，建立風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制的目的就在于提高商主體的運(yùn)行效率，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。根據(jù)董事行為的內(nèi)部性，司法應(yīng)基于商業(yè)判斷原則對(duì)于董事會(huì)決議、董事行為對(duì)應(yīng)的商業(yè)決策事項(xiàng)保持謙抑，對(duì)于未持故意或重大過(guò)失嚴(yán)重?fù)p害第三人利益、公共利益及某一個(gè)公司參與方利益的董事行為，不宜從司法層面主動(dòng)予以否定性評(píng)價(jià)。
本案所涉糾紛根源在于中外雙方對(duì)于公司控制權(quán)及公司現(xiàn)有利益的爭(zhēng)奪。泰琪公司內(nèi)部規(guī)定了明確、完備的公司章程，公司表決機(jī)制亦未陷入僵局，其股東爭(zhēng)議系其內(nèi)部爭(zhēng)議，辦理結(jié)構(gòu)性存款及銀行預(yù)留印鑒變更等事項(xiàng)均系其內(nèi)部事務(wù)。根據(jù)商業(yè)判斷原則，當(dāng)事人若主張董事行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其應(yīng)對(duì)其行為的主觀過(guò)錯(cuò)及造成的公司利益損失承擔(dān)相對(duì)嚴(yán)苛的舉證責(zé)任。本案中泰琪公司列舉的事實(shí)及法律依據(jù)都遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到能證明邁克存在主觀惡意并造成公司實(shí)質(zhì)利益損失的標(biāo)準(zhǔn)，故依據(jù)商業(yè)判斷原則，司法亦不宜過(guò)度干預(yù)泰琪公司的內(nèi)部商業(yè)決策。
（案例刊登于《人民司法》2022年第5期）
[①]劉道遠(yuǎn)：“商事侵權(quán)責(zé)任對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的挑戰(zhàn)及其對(duì)策”，載《法商研究》2010年第1期。
[②]張平華：“商事侵權(quán)與民事侵權(quán)的'形似神異’，以連帶責(zé)任為中心”，載《法學(xué)》2016年第11期。
[③]佐藤孝弘：“董事勤勉義務(wù)和遵守法律、公司章程的關(guān)系——從比較法的角度”，載《時(shí)代法學(xué)》2010年第3期。
[④]翁貞、朱敏：“公司高級(jí)管理人員違反勤勉義務(wù)的司法認(rèn)定”，載《人民司法》2013年第6期。
[⑤]潘瑋璘、戴紅兵：“董事高管勤勉義務(wù)的豁免功能與責(zé)任構(gòu)成”，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019年第4期。
[⑥]王艷梅、祝雅檸：“論董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任范圍的界定：以世界銀行營(yíng)商環(huán)境報(bào)告'董事責(zé)任程度’為切入點(diǎn)”，載《北方法學(xué)》2019年第2期。
[⑦]葉金強(qiáng)：“董事違反勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化”，載《比較法研究》2018年第6期。
[⑧]楊大可：“德國(guó)法上的公司利益及其對(duì)我國(guó)的啟示”，載《清華法學(xué)》2019年第4期。
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