作者 I 陳偉、劉艷
機構(gòu) I 浙江天冊（深圳）律師事務所
*本文為威科先行首發(fā)文章
目前上海新冠肺炎疫情形勢異常嚴峻。據(jù)相關(guān)報道，僅2022年4月13日當日，上海確診2573例，無癥狀感染者25146例，為保障廣大市民的健康，上海市政府、市委一直將如何防范和控制疫情為首要任務和目標，全域已經(jīng)實行封閉管理。我們向逆行者致敬，堅決服從政府安排，積極參與疫情防治工作。為減少人員聚集，防止疫情傳播風險，確保大家人身安全，政府一再號召大家積極做好疫情防控工作，勠力同心、共度時艱。
疫情新形勢下，出現(xiàn)了很多企業(yè)人力資源相關(guān)的員工關(guān)系問題，其中工資發(fā)放等問題。在新冠肺炎疫情這一特殊情形下，在引導用人單位與勞動者共擔責任、共渡難關(guān)的同時，還要考慮勞動關(guān)系的人身從屬性、依附性特點，按照有利于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的維度去處理勞資糾紛。
在此背景下，筆者就疫情防控期間勞動用工中的實務問題進行研究，并整理了企業(yè)關(guān)心的工資發(fā)放問題，以問答形式呈現(xiàn)，希望為這場疫情阻擊戰(zhàn)助力。請大家結(jié)合實際情況，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，依法處理相關(guān)糾紛，以構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。
01
疫情影響安排員工在家休假工資照付，是否剝奪了勞動者的勞動權(quán)利？
答：有觀點認為，如果未經(jīng)協(xié)商即不讓員工上班，其實是剝奪了勞動者的勞動權(quán)利，即便支付工資也可能被認定違法 — —屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的不提供勞動條件情形，存在勞動者被迫辭職的法律風險。
筆者認為，在有傳染病風險的特殊情形下，安排員工在家休假并沒有損害員工利益，故用人單位安排員工在家休假的行為，不太可能會認定違法。
02
因疫情導致停工停產(chǎn)，期間工資標準如何確定？
答：原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！?/p>
因此，因疫情防控導致用人單位停工停產(chǎn)，在此期間，用人單位應當依法支付停工停產(chǎn)工資。
03
因政府采取疫情防控等緊急措施，不能按期返崗勞動者工資待遇如何確定？
答：需要區(qū)分不同的情形。如具備遠程辦公條件且勞動者遠程辦公的，視為勞動者正常提供勞動，用人單位應當支付正常工作時間工資；如安排員工調(diào)休或者休年休假的，應當按休假工資規(guī)定支付相應的工資；如勞動者無法遠程辦公的，則應當參照關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
因此，因政府采取封鎖疫區(qū)等緊急措施導致職工不能按期返崗提供正常勞動的，參照關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即延遲復工在一個工資支付周期內(nèi)，按照勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，企業(yè)應當發(fā)放生活費。對企業(yè)與職工協(xié)商優(yōu)先使用帶薪年休假等各類假的，按相關(guān)休假的規(guī)定支付工資；對企業(yè)要求職工通過遠程辦公等形式提供正常勞動的，依法支付工資。新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者被采取隔離措施人員的工資待遇不適用上述規(guī)定。
04
勞動者被隔離期間的工資如何發(fā)放
答：正常發(fā)放工資。
根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，在隔離期間，被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬?！薄秱魅静》乐畏▽嵤┺k法》第四十九條規(guī)定：“甲類傳染病疑似病人或者病原攜帶者的密切接觸者，經(jīng)留驗排除是病人或者病原攜帶者后，留驗期間的工資福利待遇由所屬單位按出勤照發(fā)?！?/p>
《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》根據(jù)國家防疫要求，新型冠狀病毒感染肺炎按照甲類傳染病管理，對于新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接觸者，隔離、醫(yī)學觀察期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付。
05
勞動者在強制隔離治療、觀察期間，用人單位是否要正常發(fā)放其工資？
答：應當正常發(fā)放。
根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條第二款規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，在隔離期間，被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬?！薄吨腥A人民共和國傳染病防治法實施辦法》第四十九條規(guī)定，“甲類傳染病疑似病人或者病原攜帶者的密切接觸者，經(jīng)留驗排除是病人或者病原攜帶者后，留驗期間的工資福利待遇由所屬單位按出勤照發(fā)?！?/p>
06
勞動者作為密接者被居家隔離，要不要發(fā)放工資？
答：要按正常工作期間工資支付。
人力資源社會保障部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》規(guī)定，根據(jù)國家防疫要求，新型冠狀病毒感染肺炎按照甲類傳染病管理，對于新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人及密切接觸者，隔離、醫(yī)學觀察期間的工資待遇由所屬企業(yè)按正常工作期間工資支付。
07
用人單位在勞動者隔離治療、觀察期間支付的工作報酬包括哪些？
答：《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條第二款規(guī)定的提法是“工作報酬”，《傳染病防治法實施辦法》第四十九條規(guī)定的提法是“工資福利待遇”，人社部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》的提法是“正常工作期間工資”。
根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第55條的規(guī)定，勞動法第四十四條中的“勞動者正常工作時間工資”是指勞動合同規(guī)定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應的工資。
根據(jù)《工資支付暫行條例》第三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬?！?/p>
08
用人單位根據(jù)防疫需要，要求勞動者上班前在家隔離，工資待遇如何？
答：這種情況嚴格上來講，屬于用人單位作出的工作安排，可以協(xié)商工資待遇相關(guān)標準；如雙方協(xié)商不成的，應當按正常工作時間工資支付。
09
勞動者未感染或疑似感染，也不屬于密切接觸者，但自我要求在上班前自我在家隔離，工資待遇如何？
答：用人單位建議可以以休年休假的方式處理，也可以協(xié)商工資待遇，如協(xié)商不成的，按事假處理較為合適。但是根據(jù)2020年7月10日，人力資源和社會保障部、最高人民法院發(fā)布了一則《關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》【人社部函〔2020〕62號】的規(guī)定，休年休假需要經(jīng)過協(xié)商程序，否則可能存在程序違法的風險。
10
勞動者去過中高風險地區(qū)或者存在其他感染的較大風險，沒有被隔離，企業(yè)也不要求隔離，但其自我要求在上班前居家隔離，工資待遇如何？
答：這種情況爭議極大，有不同的觀點。有觀點認為應全額支付，有觀點認為應按病假標準支付，有觀點認為應支付生活費。還有觀點認為不用支付任何工資待遇。其中，無須支付的觀點認為，可以參照不可抗力。通說認為，因不可抗力，不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任。這種情況不屬于雙方過錯原因所致，所以無需支付工資。
筆者建議，此種情形下用人單位應當與勞動者相互體諒，做好充分的溝通，通過協(xié)商解決，共渡難關(guān)。如果用人單位通知勞動者上班而勞動者拒絕上班且沒有正當理由的，用人單位可以不發(fā)放工資。
11
受疫情主防控影響，用人單位部分停工停產(chǎn)的，是按勞動合同約定標準發(fā)放，還是按什么標準發(fā)放？
答：受疫情主防控影響，用人單位部分停工停產(chǎn)的，屬于用人單位的用工自主權(quán)。盡管法律對用人單位在何種情形下進行停工停產(chǎn)沒有做出明確的規(guī)定，但是我們認為，用人單位決定停工要有正當和合理的理由，同時，停工停產(chǎn)行為不能淪為懲罰和侮辱員工的手段，同時還要無差別適用于勞動者。
人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62號】文件認為，人力資源社會保障部《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電〔2020〕5號，以下簡稱5號文件）規(guī)定：“企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，企業(yè)應按勞動合同規(guī)定的標準支付職工工資。超過一個工資支付周期的，若職工提供了正常勞動，企業(yè)支付給職工的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。職工沒有提供正常勞動的，企業(yè)應當發(fā)放生活費，生活費標準按各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的辦法執(zhí)行?！鄙鲜稣叩闹贫▍⒄樟恕豆べY支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第十二條，即“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關(guān)規(guī)定辦理。”
需要上述表述，里面提到，“用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資”，但是我們認為，前述條件的適用僅適用勞動者的工資按勞動合同規(guī)定標準發(fā)放的情形之下。如果用人單位實際發(fā)放給勞動者的工資，高于勞動合同約定標準的，按照有利于勞動者原則，應當按應發(fā)工資標準，來作為停工停產(chǎn)工資發(fā)放標準，才符合上述文件的出臺目的及宗旨。
12
因疫情影響，用人單位決定全部或者部分停工時，需要注意哪些事項？
答：人社部和最高院在【人社部函〔2020〕62號】中認為：“新冠肺炎疫情影響了用人單位生產(chǎn)經(jīng)營和勞動者正常勞動。在這種情況下，用人單位通過短期停工停產(chǎn)發(fā)放生活費的方式，較因客觀情況與勞動者解除勞動合同并支付補償?shù)奶幚矸绞?，既降低了成本，維護了勞動關(guān)系穩(wěn)定，也為下一步復工復產(chǎn)提供了人力資源保障，因此，是一種擇優(yōu)選擇；而從勞動者角度，雖然一定時期內(nèi)的收入下降，但減輕了用人單位壓力，讓其能夠渡過難關(guān)，穩(wěn)定了自身的就業(yè)崗位，雙方各得其利。這種利益的平衡和兼顧，正是疫情影響下構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的內(nèi)在要求，也是仲裁和司法實務中，維護停工停產(chǎn)勞動者合法權(quán)益，尊重和保障用人單位用工自主權(quán)的依據(jù)?！?/p>
因此，筆者認為，因疫情影響，企業(yè)決定全部或者部分停工時需要注意如下幾點：
用人單位因為受外部環(huán)境影響，導致生產(chǎn)經(jīng)營情況發(fā)生變化時，比如，因疫情影響了用人單位生產(chǎn)經(jīng)營和勞動者正常勞動時，用人單位可以通過停工的方式來降低成本，維護勞動關(guān)系穩(wěn)定。但是，為了避免糾紛，我們建議至少要做到如下幾點：
（1）能夠通過協(xié)商解決的盡可能協(xié)商解決，包括解除勞動合同、停工期間的工資待遇，停工期間的勞動用工管理等。
（2）作出相應的停工決定時，用人單位要有正當?shù)睦碛?，同時，停工不應具有針對性、侮辱性和懲罰性，要無差別地適用于勞動者，如果部分員工停工，部分員工不停工，建議先進行溝通，溝通無法協(xié)商一致時，應根據(jù)公平合理原則，考慮停工對象和不停工對象。
（3）作出停工決定時，建議先就停工工資待遇與員工進行協(xié)商和溝通，協(xié)商不好時，才執(zhí)行法定標準。發(fā)出停工通知時，應當告知停工期間的工資待遇及發(fā)放標準。
（4）加強停工期間的勞動用工管理，包括何時報到一次，是否同意勞動者與其他用人單位同時建立勞動關(guān)系，停工期間要遵守哪些人事管理規(guī)定等。
13
因疫情影響拖欠工資，是否可以免除違法責任？
答：不可以。
因疫情影響經(jīng)與勞動者協(xié)商一致后，可以就發(fā)放工資時間進行協(xié)商，但需要符合法律規(guī)定，且不能無故拖欠工資。如拖欠工資，除應當向勞動者支付拖欠的工資以外，用人單位還存在行政處罰等法律風險；如因拖欠工資達到法定情形的，還有可能構(gòu)成刑事犯罪。
《中華人民共和國刑法》第二百七十六條規(guī)定：“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>
2013年1月22日，最高人民法院對外發(fā)布了《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，針對拒不支付勞動報酬罪所涉及的術(shù)語界定、定罪量刑標準、單位犯罪等問題，進一步明確了相關(guān)刑事案件的法律適用標準。其中第三條規(guī)定：具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”：（一）拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上的；（二）拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在三萬元至十萬元以上的。
《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)??！?/p>
《勞動保障監(jiān)察條例》第二十六條規(guī)定：“用人單位有下列行為之一的，由勞動保障行政部門分別責令限期支付勞動者的工資報酬、勞動者工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的差額或者解除勞動合同的經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按照應付金額50％以上１倍以下的標準計算，向勞動者加付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資報酬的；（二）支付勞動者的工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的；（三）解除勞動合同未依法給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?。?/p>
14
因封樓等疫情管控導致停工，工資如何發(fā)放？
答：根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》、人社部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電〔2020〕5號）關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定，企業(yè)應當按照勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。
筆者認為，疫情之下，如能正常上班的員工，應正常發(fā)放工資；不能正常上班的員工，按停工、停產(chǎn)的工資支付相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即第一個月發(fā)正常工作時間工資，第二個月起發(fā)生活費，上海地區(qū)應不低于上海市最低工資標準。
15
上海關(guān)于停工工資的法律規(guī)定是什么？
答：根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第三十五條規(guī)定：“企業(yè)停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應當按約定支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，企業(yè)可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準。"
作者簡介
陳偉
浙江天冊（深圳）律師事務所 合伙人
陳偉律師畢業(yè)于西南政法大學，執(zhí)業(yè)17年，具有律師、國家一級人力資源管理師、仲裁員等從業(yè)資格。曾獲“十佳律師”“優(yōu)秀律師”“優(yōu)秀仲裁員”“優(yōu)秀調(diào)解員”“紀念深圳改革開放40周年優(yōu)秀公益律師”等榮譽。目前擔任多家上市公司及中小企業(yè)法律顧問，在企業(yè)法律顧問、民商事訴訟、公司治理與股權(quán)投資、人力資源管理等領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗。辦理民商事訴訟案件超過2000余件，專業(yè)誠信，嚴謹務實，服務熱情，具有良好法律素養(yǎng)，深受社會好評。
陳偉律師目前擔任廣東省法學會社會法學研究會理事、深圳市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委副主任、深圳市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、深圳市律師協(xié)會第十屆理事及宣傳委主任、深圳前海合作區(qū)人民法院律師調(diào)解員、深圳市西南政法大學校友會理事、深圳市消費者委員會委員、湛江及茂名仲裁委員會仲裁員。
陳偉律師主要業(yè)務領(lǐng)域為公司治理、公司合規(guī)、人力資源、重大民商事爭議解決。
劉艷
浙江天冊（深圳）律師事務所 律師
劉艷律師畢業(yè)于華東政法大學，從事法律行業(yè)三年，具有證券從業(yè)資格，在法律、金融等方面具備較強的知識背景。劉艷律師曾就職于上海市建緯（深圳）律師事務所，現(xiàn)以民商事爭議解決、公司治理、不良資產(chǎn)處置為專業(yè)方向，為數(shù)十家企業(yè)提供法律服務，擁有十分豐富的訴訟及非訴法律服務實戰(zhàn)經(jīng)驗。
在民商事爭議解決領(lǐng)域，劉艷律師承辦了建設工程施工合同糾紛、裝修裝飾合同糾紛、商品房買賣合同糾紛、金融借款合同糾紛、民間借貸糾紛、股東知情權(quán)糾紛、清算責任糾紛等各類型案件，熟悉訴訟及仲裁相關(guān)的法律及實務。在公司治理領(lǐng)域，劉艷律師為多家企業(yè)提供常法及合規(guī)服務，同時還參與承辦了某大型醫(yī)藥公司股權(quán)并購項目等。在金融法律服務領(lǐng)域，劉艷律師曾為上海銀行深圳分行、興業(yè)銀行等多家金融機構(gòu)提供債權(quán)追收、債務重組等方面的法律服務，已為金融機構(gòu)收回不良資產(chǎn)過億元。劉艷律師富有敬業(yè)精神和競爭意識，有較強的自信心和責任感，以維護當事人的合法利益最大化為宗旨，注重理論知識的學習，具有較為扎實的理論功底和實操經(jīng)驗。
做事認真務實，思路清晰，能夠進行快速案例檢索，具有較強的語言表達能力和書面寫作能力。
劉艷律師主要業(yè)務領(lǐng)域為民商事爭議解決、公司治理、不良資產(chǎn)處置。
Wolters Kluwer | 威科先行
威科先行人力資源信息庫是專為企業(yè)HR及勞動法專業(yè)人士打造的綜合信息平臺，集法規(guī)、案例、資訊、解讀、工具及在線問答于一體，為您高效檢索、精準決策提供強大支持。
聯(lián)系客服
