專欄介紹
類案辦案要件指南
上海市高級人民法院為促進法律適用統(tǒng)一工作，制訂了《類案辦案要件指南編撰規(guī)劃》，力爭通過5年時間，形成一批實用性強、可操作的類案辦案要件指南，實現(xiàn)常見類案問題全覆蓋。在全市三級法院的共同努力下，第一批31個類案辦案要件指南編撰工作均已完成，逐一經高院審判委員會審議通過，并匯編出版《上海法院類案辦案要件指南》系列叢書的第一冊、第二冊、第三冊第四冊和第五冊。五冊共圍繞2000多個法律適用問題，逐項梳理、歸納類案審查要件和注意事項，附以相應的規(guī)范指引（含《民法典》及最新司法解釋）和典型案例800多個。
本叢書的編撰出版凝聚了上海法院數(shù)十載的審判智慧和經驗結晶。為了更好地展現(xiàn)、分享、傳承上海法院推進法律適用統(tǒng)一的系列成果，盡最大努力凝聚法律共同體共識，本欄目將持續(xù)節(jié)選《上海法院案辦案要件指南》系列叢書的部分內容，旨在全面提升法律共同體的司法認知和適法統(tǒng)一能力，選取類案指南中的要點內容，以供大家學習和交流。
編者按
近年來，上海法院依法審理了一批職務犯罪大案要案，有力推動了黨風廉政建設和反腐敗斗爭深入開展。貪污賄賂罪具有新類型案件增多、審理難度增大、共犯及串案現(xiàn)象較為突出等特點。為妥善審理該類案件，上海法院集結一線審判業(yè)務專家撰寫了《貪污賄賂類案辦案要件指南》。
本期刊發(fā)貪污賄賂類案辦案要件指南節(jié)選之二：《貪污賄賂類案辦案要件指南之特定貪污行為的審查規(guī)則》。
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貪污賄賂類案辦案要件指南之特定貪污行為的審查規(guī)則要覽
一、國企改制中隱匿國有資產型貪污行為的審查和裁判規(guī)則要覽
【審查要點】
查明國家工作人員或受委托管理、經營國有財產的人員在改制后公司的持股狀況及所隱匿國有資產的占有、處分情況。國企改制中隱匿國有資產轉為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的屬于貪污。國企改制中隱匿國有資產轉為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以私分國有資產罪定罪處罰；當然，如果將隱匿的國有資產轉為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有，而改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股的，則仍然屬于貪污。
貪污數(shù)額一般以所隱匿財產的全額計算。如果改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，因國有股份對應的部分仍然歸屬國有，在計算貪污數(shù)額時應按股份比例扣除歸屬于國有的部分；如果改制過程中存在優(yōu)惠政策，該政策針對不特定主體且具有公開性，貪污數(shù)額應當以優(yōu)惠價格減去被告人實際出資額認定，如果優(yōu)惠政策不具有公開性和廣泛性，不能適用優(yōu)惠政策計算貪污數(shù)額。
國企改制中所隱匿的國有財產在改制過程中已為行為人實際控制或者國家出資企業(yè)改制已經完成的，屬于犯罪既遂。
【注意事項】
被告人隱匿對象是債權等預期性財產利益的既未遂認定。既要堅持《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《國家出資企業(yè)職務犯罪意見》）的相關規(guī)定，也要考慮涉案債權的特殊性。第一，所隱匿的債權尚未實現(xiàn)，且國家出資企業(yè)改制也未完成的，按照控制說，以貪污未遂論處。其中，如果已經實現(xiàn)部分的，則可將實現(xiàn)部分認定為既遂，未實現(xiàn)部分認定為未遂。第二，所隱匿的債權尚未實現(xiàn)，但國家出資企業(yè)改制已經完成的，因此時已經造成了國有資產的損失，從保護國有資產角度，宜以貪污既遂論處。如經查實，所隱匿的債權無法實現(xiàn)的，盡管按照《國家出資企業(yè)職務犯罪意見》的規(guī)定以既遂論處，但在量刑時需酌情考慮債權無法實現(xiàn)這一情節(jié)。
被告人隱匿對象是房產等不動產的既未遂認定。從實踐來看，侵吞房產的案件中，行為人隱匿單位房產并辦理產權變更登記手續(xù)，即已實現(xiàn)了對房產的實際控制，應當認定為既遂。但行為人為了逃避法律追究，往往有條件辦理房產變更登記而不去辦理或者因為其他原因未能辦理產權變更手續(xù)。對于此種情形下既未遂的認定，應當以房產是否已脫離國有產權人控制并由行為人實際控制支配為標準進行判斷。認定行為人已經實現(xiàn)了實際控制，可以從房產登記所有權人的相關賬目上能否反映該房產的存在，行為人是否可以自主使用該房產、自主決定對房產進行事實和法律上的處分，是否通過房產獲取收益等方面綜合判斷。
【規(guī)范指引】
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》
一、關于國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應當以所隱匿財產全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。
所隱匿財產在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經完成的，以犯罪既遂處理。
第一款規(guī)定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰；第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。
在企業(yè)改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財產的，一般不應當認定為貪污；造成國有資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰。
【典型案例】
1.王妙興貪污、受賄、職務侵占案，《刑事審判參考》第734號案例〔裁判法院：上海市第二中級人民法院；案號：（2008）滬二中刑初字第182號〕
裁判要旨：國有企業(yè)改制過程中，國家工作人員利用職務便利隱匿國有資產的行為雖然也是一種濫用職權的具體表現(xiàn)，但因其主觀上具有非法占有該國有資產的直接故意和目的，客觀上已經實際控制和掌握了該國有資產，應以貪污罪論；犯罪數(shù)額以隱匿的全部國有資產金額認定；行為人將隱匿的國有資產秘密轉移到由其個人控制管理的賬外賬戶，就已經非法占有了該國有資產，應當認定為貪污既遂，此后行為人將非法占有的該國有資產轉移到非國有公司，并不影響對其貪污罪既遂的認定。
2.于繼紅貪污案，《刑事審判參考》第216號案例〔裁判法院：吉林省白山市中級人民法院；案號：（2000）白山刑初字第46號〕
裁判要旨：貪污罪的對象不以動產為限，國家工作人員利用職務上的便利，采用欺騙手段非法占有公有房屋的行為，應以貪污罪定罪處罰；對于非法截留公有房屋并實際占有使用，雖未辦理私有產權證，亦應認定為貪污既遂。
3.吳小莉貪污案，《上海市高級人民法院參考性案例》第11號案例〔裁判法院：上海市高級人民法院；案號：（2012）滬高刑終字第123號〕
裁判要旨：在未辦理房屋產權變更登記的情況下，可以從房產登記所有權人的相關賬目上能否反映該房產的存在，行為人是否可以自主使用該房產、自主決定對房產進行事實和法律上的處分，是否通過房產獲取利益等方面綜合判斷涉案房產是否被行為人實際控制。
二、變賣委托他人保管的執(zhí)法扣押財物占為己有型貪污行為的審查和裁判規(guī)則
【審查要點】
查明行政執(zhí)法中依法扣押并委托他人保管的財物是否屬于公共財產。依法扣押的私人財產所有權并未因執(zhí)法扣押而發(fā)生改變，為私人財產，但因為被執(zhí)法扣押，使之占有權發(fā)生了改變，即處于執(zhí)法部門的管控之下。執(zhí)法部門將扣押的財物寄存于相關公司倉庫，這是一種等待依法處置的保管存放，從形式上看已轉移至被委托單位，但實際上扣押財物仍處在執(zhí)法部門的管理、控制之下，受托單位并無處置的權力。在國家機關管理中的私人財產，以公共財產論，可以成為貪污罪的對象。
查明被告人以處置為由擅自將扣押的財物取出變賣是否利用了職務上的便利。執(zhí)法部門的具體經辦人員具有管理被扣押財物的職責，盡管將扣押財物委托相關公司保管，但其并未失去管控權，可以依法處分被扣押財物。被告人以處置為由擅自將扣押財物提出，系利用其經辦人身份騙取公司保管人的信任，公司保管人的認識錯誤是基于其行使職權產生的誤解而非對身份的迷信。
查明被告人是否將變賣款占為己有。應當根據(jù)被告人的經濟能力、錢款用途，結合其行為方式、客觀結果等方面，綜合判斷其主觀上是否具有非法占有的目的。
三、向本人及特定關系人低價出售國有資產型貪污行為的審查和裁判規(guī)則
【審查要點】
將國有資產低價出售給行為人本人，以國有資產的流失換取個人的非法利益，實質上是非法占有國有資產，即徇私舞弊低價出售國有資產行為已轉化為貪污行為，應以貪污罪定罪處罰。在這種情況下，國有資產的損失數(shù)額往往就是個人的非法獲利數(shù)額，故貪污數(shù)額以國有資產的損失數(shù)額計算。
將國有資產低價出售給特定關系人，因特定關系人與行為人具有共同的經濟利益關系，特定關系人獲利與行為人本人獲利并無實質不同，故也應以貪污罪定罪處罰，貪污數(shù)額以國有資產的損失數(shù)額計算?！疤囟P系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。
【規(guī)范指引】
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》
四、關于國家工作人員在企業(yè)改制過程中的瀆職行為的處理
國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產處置過程中徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售給特定關系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額以國有資產的損失數(shù)額計算。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》
十一、關于“特定關系人”的范圍
本意見所稱“特定關系人”，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。
四、虛設環(huán)節(jié)交易型貪污行為的審查和裁判規(guī)則
【審查要點】
審理此類案件，應當注意與獲取購銷差價型非法經營同類營業(yè)罪進行區(qū)分。一般來講，貪污罪與非法經營同類營業(yè)罪的界限較為清楚，但對于國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利增設中間環(huán)節(jié)，獲取購銷差價的行為，是屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為還是屬于增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為，存在一定爭議，需要從以下四個方面加以判斷：
1.查明增設的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在。兩種行為都人為地增設了中間環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)原本與業(yè)務單位的直接購銷關系變成了有兼營公司、企業(yè)參與的間接購銷關系，這個中間環(huán)節(jié)不是在經營中自然產生的，本來就不應該存在，具有明顯的主觀故意性與客觀多余性。但是，對增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為而言，由于實在的和虛設的中間環(huán)節(jié)都可以達到截留國有財產的目的，故增設的中間環(huán)節(jié)可以是虛構的。而對獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設的中間環(huán)節(jié)必須是客觀存在的。
2.查明增設的中間環(huán)節(jié)是否具有經營能力。如果增設的中間環(huán)節(jié)都客觀存在，則要看增設的中間環(huán)節(jié)是否具有經營能力。一般而言，貪污罪中為截留國有財產而增設的中間環(huán)節(jié)的經營，往往是無經營投資、無經營場地和無經營人員的“三無”經營，只是為變相貪污國有財產掩人耳目；而非法經營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)的經營，是有投資、有經營場所、有經營人員的經營，即具有經營同類營業(yè)的完全能力。
3.查明增設的中間環(huán)節(jié)是否有實際經營活動并承擔經營風險。如果增設的中間環(huán)節(jié)都客觀存在并具有經營能力，則要看增設的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險。如果增設的中間環(huán)節(jié)進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則行為人所獲取的購銷差價系通過利用國有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機會所進行的經營所得，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為。如果增設的中間環(huán)節(jié)沒有進行實際經營活動，而是由國有公司、企業(yè)一手操辦，或者進行了相關的經營活動，但只管盈利，而由國有公司、企業(yè)承擔經營責任風險的，則此時行為人所獲取的購銷差價不是經營所得而是截留的國有財產，屬于增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為。
4.查明所獲取的購銷差價是否合理。如果增設的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經營能力，而且進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為；不合理的，則為增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為，因為此時的差價不再是經營行為的對價。
【規(guī)范指引】
《中華人民共和國刑法》第一百六十五條 國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。
【典型案例】
祝貴財?shù)蓉澪郯?，《刑事審判參考》?087號案例〔裁判法院：北京市第一中級人民法院；案號：（2012）一中刑終字第5341號〕
裁判要旨：對于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為與增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為在增設中間環(huán)節(jié)、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區(qū)別：第一，對增設的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同。對非法經營同類營業(yè)行為而言，增設的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需；對貪污行為而言，增設的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國有資產的目的而虛構的。第二，對增設的中間環(huán)節(jié)是否具有經營能力要求不同。一般而言，貪污罪中的中間環(huán)節(jié)往往是無經營投資、無經營場地和無經營人員，即屬于“三無”經營，而非法經營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)的經營具有經營同類營業(yè)的完全能力。第三，對增設的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險要求不同。增設的中間環(huán)節(jié)進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為，如果增設的中間環(huán)節(jié)沒有進行實際經營活動，或者進行了相關的經營活動，但只管盈利，不承擔經營責任風險的，屬于增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為。第四，對所獲取的購銷差價是否合理要求不同。獲得的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為；不合理的，則為增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為。
五、內外勾結型貪污行為的審查和裁判規(guī)則
【審查要點】
實踐中國家機關工作人員或者以國家工作人員論的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，如明知他人意欲騙取公共財產，仍然利用職務上的便利幫助或者共同實施，該行為屬于共同貪污還是濫用職權，關鍵在于查明行為人是否具有非法占有公共財產的故意和行為。
對于雙方存在犯意溝通，伙同貪污的，即使國家工作人員個人最終沒有非法占有任何公共財產，只要其與他人具有共同的貪污故意和行為，由他人最終非法占有公共財產的，就具備了貪污罪中的非法占有，以共同貪污論處。
對于國家工作人員并未與他人形成共同貪污的合意，尤其是缺乏犯意溝通而僅為他人非法占有公共財產提供幫助，即其本人沒有非法占有公共財產的故意和行為，其行為本質是瀆職而非貪利，應認定為濫用職權而非貪污。對“外部人員”應具體情況具體分析。實踐中，“外部人員”的目的是利用“內部人員”的職權為其騙取公共財產，行為性質為詐騙，一般以詐騙罪或者合同詐騙罪論處。
對于國家工作人員不具有非法占有公共財產的故意和行為，但非法收受他人財物，同時構成受賄罪和相關瀆職犯罪的，除法律另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。
【規(guī)范指引】
《中華人民共和國刑法》第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條 行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條 國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。
【典型案例】
王亨慶等貪污案，《上海市高級人民法院參考性案例》第1號案例〔裁判法院：上海市虹口區(qū)人民法院；案號：（2012）虹刑初字第1175號〕
裁判要旨：動遷戶與動遷公司項目經理相勾結，通過虛增動遷房屋面積，騙取動遷安置資金的行為，應認定構成貪污罪。動遷戶雖不具有國家工作人員身份，仍應以《刑法》第三百八十二條第三款“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論”予以認定，即無身份者與有身份者共同構成只能由有身份者構成的特殊主體犯罪。
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