1.《刑法》規(guī)定
第三百五十八條 組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！拘谭ㄐ拚妇拧?/span>
組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！拘谭ㄐ拚妇拧?/span>
犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！拘谭ㄐ拚妇拧?/span>
為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！拘谭ㄐ拚妇拧?/span>
2.司法解釋
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2017年5月8日由最高人民法院審判委員會第1716次會議、2017年7月4日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第66次會議通過，現(xiàn)予公布，自2017年7月25日起施行。
3. 組織賣淫罪的界定及情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定
（1）關(guān)于組織賣淫罪的概念
司法實(shí)踐中，對如何認(rèn)定組織賣淫，一直存在困惑。
《解答》規(guī)定：“組織他人賣淫罪，是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為?！蔽覀冋J(rèn)為，《解答》的基本內(nèi)涵還是正確的。體現(xiàn)在：一是組織賣淫需要具備組織行為，既包括將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后實(shí)施賣淫的行為；二是賣淫者的人數(shù)。但是，司法實(shí)踐也表明，《解答》關(guān)于組織賣淫的定義需要完善。
一是組織行為方面?！督獯稹返娜毕萦袃商帲阂皇侨菀谆煜T、容留、介紹賣淫與組織賣淫的概念，因此，《解釋》采用了“招募、雇傭、糾集等手段”的表述方法，將引誘、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣淫與一般的引誘、容留及介紹行為區(qū)分開來。二是容易混淆組織賣淫和強(qiáng)迫賣淫的概念。雖然在某種程度上組織賣淫可以包括強(qiáng)迫賣淫，但是，強(qiáng)迫賣淫涵蓋不了組織賣淫。因此，《解釋》將《解答》的“控制他人賣淫”改為“管理或者控制他人賣淫”，以體現(xiàn)不少賣淫人員是自愿賣淫，并且接受組織者的管理。
調(diào)研中有人提出，組織賣淫行為應(yīng)體現(xiàn)在行為人的組織性上。經(jīng)研究認(rèn)為，刑法中類似于黑社會組織犯罪這類的組織性犯罪與本罪在本質(zhì)上是不一樣的。本罪的罪質(zhì)特征主要體現(xiàn)在其組織行為上，如一個人也可以組織他人賣淫，而不是體現(xiàn)在組織者的組織機(jī)構(gòu)上。
二是規(guī)模要件即賣淫人數(shù)方面。《解答》關(guān)于控制多人賣淫的概念總體上是對的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法術(shù)語的一般理解，在調(diào)研中，有意見認(rèn)為，只要符合“管理或者控制他人賣淫”的形式，即使組織一人或者二人也可以以組織賣淫罪處理。為澄清這種認(rèn)識，并且明確組織賣淫和容留賣淫的區(qū)別，同時也避免在同一個法律文件內(nèi)出現(xiàn)對一個名詞自我解釋的現(xiàn)象，《解釋》將組織賣淫罪中被組織人員的人數(shù)明確規(guī)定為三人以上。
三是場所要件。在一般情況下，組織賣淫行為人是設(shè)置或者變相設(shè)置賣淫場所的，如以賓館、洗浴中心、會所為固定場所或者以經(jīng)營賓館、洗浴中心、會所等為名，行組織賣淫之實(shí)。但近些年來，面對嚴(yán)厲的“掃黃”活動，一些不法之徒采取動態(tài)管理方式，即不建立固定的賣淫窩點(diǎn)，而是利用現(xiàn)代化的交通與通信設(shè)施，指揮、控制著多人從事賣淫活動。這種動態(tài)管理模式，將組織賣淫行為化整為零，或者將分散的單個賣淫行為組織起來，既能擴(kuò)大賣淫的范圍，又便于逃避公安機(jī)關(guān)的追查。這類沒有固定場所的組織賣淫行為，依然明顯地體現(xiàn)出組織者的管理、控制行為，即賣淫者并非作為單個個體而存在，而是受制于組織者，隨時接受他們的指令去辦事，有一定的組織性和紀(jì)律性。
（2）組織賣淫的情節(jié)嚴(yán)重：
1.賣淫人員累計達(dá)十人以上的；2.賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴(yán)重性病的人累計達(dá)五人以上的；3.組織境外人員在境內(nèi)賣淫或者組織境內(nèi)人員出境賣淫的；4.非法獲利人民幣一百萬元以上的；5.造成賣淫人員自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果的；6.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
4. 關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的含義
（1）協(xié)助組織賣淫的含義
刑法第三百五十八條第四款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪的基本概念，即“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”。調(diào)研中一些法院提出，在制定司法解釋時需要明確三個問題，一是應(yīng)當(dāng)明確協(xié)助組織賣淫的行為人是否必須對組織賣淫行為“明知”，二是應(yīng)當(dāng)明確其他協(xié)助組織行為的基本范圍，三是應(yīng)當(dāng)對協(xié)助組織賣淫罪是否以組織賣淫罪的從犯處理作出明確。關(guān)于第一個問題，經(jīng)研究認(rèn)為，實(shí)踐中確實(shí)有一些人不知是賣淫人員而認(rèn)為是運(yùn)送、招募勞務(wù)人員，但實(shí)際協(xié)助了組織賣淫的情況。對此有必要明確不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。關(guān)于第二個問題，《解釋》將刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的“其他協(xié)助組織他人賣淫的行為”解釋為“充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”。關(guān)于第三個問題，經(jīng)研究認(rèn)為，刑法單獨(dú)規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，就說明，這類行為有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑，應(yīng)當(dāng)確定為獨(dú)立的罪名，適用單獨(dú)的法定刑，不再適用刑法關(guān)于從犯的處罰原則。既然協(xié)助組織賣淫罪是一個單獨(dú)的罪名，對協(xié)助組織賣淫行為本身，也就可以依照刑法關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定區(qū)分主從犯。
（2）關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的出罪問題
在查處組織賣淫案件時，公安機(jī)關(guān)往往不僅抓捕組織賣淫者和協(xié)助組織賣淫者，對協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的人員也可能一并抓獲。對此類人員如何處理，在實(shí)踐中常有困惑。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不能一概而論地都予以定罪處罰。如果行為人協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)明顯的，不論其從事何種協(xié)助組織行為，均應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。但對協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)不明顯的，則不輕易定罪處罰。如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫行為性質(zhì)是否明顯？一是從其工作場所來區(qū)分。如果是在隱蔽場所、非合法經(jīng)營場所，則不存在協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的問題。這是前提條件。行為人明知是非法場所，仍然實(shí)施協(xié)助組織行為，不能認(rèn)定為協(xié)助組織性質(zhì)不明顯。因此，在會所、洗浴中心等合法經(jīng)營場所，是認(rèn)定協(xié)助組織行為性質(zhì)不明顯的首要條件。二是以從事的工作性質(zhì)來區(qū)分。充當(dāng)保鏢、打手、管賬等工作的，從其平時工作中就應(yīng)發(fā)現(xiàn)組織賣淫犯罪活動。而從事一般的服務(wù)性、勞務(wù)性工作，如保潔員、收銀員、保安員等，就不一定能在主觀上具有協(xié)助組織賣淫的故意。三是從所獲取的利益來區(qū)分。這是認(rèn)定行為人與組織賣淫者關(guān)系密切程度的重要方法之一。僅領(lǐng)取正常的一般性薪酬且無《解釋》第4條第1款所列協(xié)助行為的，與領(lǐng)取高額工資者，明顯不同。上述三個方面應(yīng)結(jié)合起來，確定協(xié)助組織行為性質(zhì)是否明顯，不能僅從某一方面來區(qū)分。
（3）關(guān)于協(xié)助組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”問題
從刑法關(guān)于組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度配置看，協(xié)助組織賣淫罪的刑罰幅度實(shí)際上相當(dāng)于組織賣淫罪從犯的刑罰幅度。因此，其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，基本可以參照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)來確定。僅對其中非法獲利一項作了調(diào)整。主要考慮協(xié)助組織賣淫的獲利，一般情況下明顯小于組織賣淫者的獲利。因此，解釋按照組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”獲利起點(diǎn)的一半即五十萬元作為協(xié)助組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。其他“情節(jié)嚴(yán)重”選項的量化標(biāo)準(zhǔn)與組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)一致。
5. 刑法意義上“賣淫”概念的理解
關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實(shí)踐中爭議更大。認(rèn)識相對一致的主要有：(1)對傳統(tǒng)意義上的提供性交服務(wù)并收取財物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務(wù)。（3）肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫的方式。這既是對傳統(tǒng)賣淫概念的突破，也能被大眾所認(rèn)同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實(shí)情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》。該批復(fù)稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。我們認(rèn)為，刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不宜由司法機(jī)關(guān)做出解釋。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確如下幾點(diǎn)：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實(shí)踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣淫。
6. 協(xié)助組織賣淫犯罪中是否可區(qū)分主從犯？如何區(qū)別組織賣淫與協(xié)助組織賣淫？
刑法專門規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪以后，并不影響組織賣淫共同犯罪中根據(jù)案件事實(shí)可以區(qū)分主從犯；同樣，協(xié)助組織賣淫罪本身也有主從犯之分，如有的犯罪分子成立專門的運(yùn)送賣淫女團(tuán)伙，在團(tuán)伙內(nèi)部就有主從犯之分。概言之，只要是共同故意犯罪，都可能存在主從犯的問題。
實(shí)踐中，要注意區(qū)別組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫。不能把組織賣淫犯罪中的從犯，一律簡單地認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪犯。要嚴(yán)格按照刑法和《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確認(rèn)定協(xié)助組織賣淫罪。實(shí)踐中容易出現(xiàn)的誤區(qū)是，主犯設(shè)置了組織賣淫的場所，而幫助主犯管理的人員處于幫助地位，因而認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。例如，某法院審理的被告人胡某等八人協(xié)助組織賣淫案，余某某（另案處理）于2016年8月3日與某公司簽訂承包地下停車場協(xié)議，后利用該場所從事組織賣淫嫖娼的活動。余某某為老板，被告人胡某為執(zhí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理，被告人夏某某負(fù)責(zé)收銀，被告人方某、李某、張某、吳某某、嚴(yán)某某等營銷人員通過網(wǎng)站、QQ、微信等方式發(fā)布招嫖信息，并將嫖客帶到某俱樂部，再由被告人龍某某進(jìn)行確認(rèn)嫖客身份后將嫖客帶入賣淫場所，方某等營銷人員再行安排房間讓嫖客和賣淫人員進(jìn)行賣淫嫖娼活動。嫖娼按照事先規(guī)定進(jìn)行分成。2016年8月30日晚，公安人員查獲了本案，當(dāng)場抓獲賣淫嫖人員5對10人。公訴機(jī)關(guān)以協(xié)助組織賣淫罪提起公訴，法院以對胡某等八名人員均以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。我們認(rèn)為，本案中，除胡某以外的被告人其行為性質(zhì)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪均沒問題。但胡某雖然地位上次于另案處理的余某某，其行為卻應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪。因?yàn)槠湓谟嗄衬碁槭椎馁u淫犯罪團(tuán)伙中擔(dān)任了執(zhí)行經(jīng)理的角色，所負(fù)責(zé)的是日常管理，而不是充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等角色，也不是實(shí)施幫助招募、運(yùn)送人員等處于協(xié)助地位的行為，其行為本質(zhì)上屬于管理和控制賣淫人員的行為，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪。
7. 如何認(rèn)定松散型管理的組織賣淫行為與容留賣淫的區(qū)別
組織賣淫與容留賣淫的最大區(qū)別在于行為人對賣淫人員是否實(shí)施了管理、控制行為?！渡尜u淫刑案解釋》第一條規(guī)定“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的組織他人賣淫’。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。結(jié)合刑法理論和《涉賣淫刑案解釋》的上述規(guī)定，我們認(rèn)為，組織賣淫罪的最主要特征是犯罪分子實(shí)施的行為屬于組織行為，既包括如何將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后如何管理、制賣淫活動的行為。前者是手段，如招募、雇傭、糾集等，實(shí)踐中，也包括容留等手段。但組織賣淫中的容留與單純的容留賣淫是有質(zhì)的區(qū)別的：組織賣淫中的容留，是為組織賣淫服務(wù)的，作為組織賣淫的一種手段；而單純的容留賣淫，其本身就是容留賣淫罪的犯罪行為，是該罪構(gòu)成要件中客觀方面的基本內(nèi)容，而沒有相應(yīng)的管理、控制行為。后者則是組織賣淫即管理或者控制他人賣淫的手段之一。因此，組織賣淫行為的主要特征是管理和控制。這里的管理和控制是對賣淫人員以及賣淫活動的管理和控制。至于賣淫人員是否自愿賣淫，不影響組織賣淫的成立。管理和控制的主要表現(xiàn)就是賣淫人員在何處、何時賣淫、向誰賣淫、如何收費(fèi)、如何分配賣淫的收入甚至賣淫人員的日常行為都是由組織賣淫行為人決定。即使賣淫人員自愿賣淫但在上述事項上也是由組織賣淫行為人決定的。當(dāng)然，組織賣淫行為必須具備一定規(guī)模要件。如果賣淫人員不到三人的，應(yīng)當(dāng)降格認(rèn)定為容留賣淫。
而容留他人賣淫，是指故意為他人從事賣淫、嫖活動提供場所的行為，既包括在自己所有、管理、使用、經(jīng)營的固定或者臨時租借的場所容留賣淫、嫖娼人員從事賣淫、嫖娼活動，也包括在流動場所，如運(yùn)輸工具中容留他們賣淫、嫖娼。組織賣淫行為人最主要的行為特征是對賣淫活動進(jìn)行了管理、控制，而容留賣淫行為人對賣人員的賣淫活動既不管理，更不控制，而僅僅提供固定或者臨時租借的場所以及流動場所，收取一定的場所費(fèi)用甚至不收取任何費(fèi)用，對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費(fèi)等均不過問，至于賣淫人員的日?；顒?，均由賣淫人員自行安排。
8. 《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫和協(xié)助組織賣淫犯罪概念表述均用了“招募”一詞，如何區(qū)分？
組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)罪要件中，“招募”一詞的含義是一樣的。但是，其一，“招募”在組織賣淫罪中只是一種手段，并非犯罪方面的構(gòu)成要件，而只是組織賣淫罪中管理或者控制他人賣淫這一客觀方面構(gòu)成要件的手段之一。組織賣淫罪的犯罪行為是管理和控制賣淫人員。而協(xié)助組織賣淫罪中的“招募”就是犯罪行為本身。其二，組織賣淫罪中，行為人招募的目的是自己實(shí)施組織賣淫犯罪，而協(xié)助組織賣淫罪中，行為人招募的目的是幫助組織賣淫者。也就是說，理解“招募”一詞，必須把其放到具體的法條語境中理解和適用。唯其如此，才能區(qū)別招募行為人所犯之罪是組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪。
9. 關(guān)于涉賣淫類犯罪中的賣淫人數(shù)計算問題
在認(rèn)定賣淫人員的人數(shù)時，既要堅持證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格認(rèn)定具體人數(shù)，又不能僅將查處時現(xiàn)場查獲的人數(shù)為賣淫人數(shù)。認(rèn)定某人是否屬于賣淫人員，比較齊全的證據(jù)包括：賣淫人員的證言，嫖娼人員的證言，被告人的供述，有關(guān)書證，現(xiàn)場物證等。對于現(xiàn)場抓獲的賣淫嫖娼人員，上述證據(jù)容易收集。但對于現(xiàn)場抓獲之前已經(jīng)發(fā)生的賣淫嫖娼行為，要根據(jù)涉賣淫類刑事案件的自身特點(diǎn)來認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)。特別是嫖娼人員的證言往往難以取得，有的賣淫人員在案件查獲時已經(jīng)離開賣淫場所，其證言也常常不易取得。在這種情況下，除被告人供述外，還要注重對相關(guān)證人證言如服務(wù)員的證言，其他知情賣淫人員的證言，相關(guān)書證甚至視頻證據(jù)，特別是賬單、電腦數(shù)據(jù)等證據(jù)的收集和審查判斷，在基本證據(jù)扎實(shí)，基本事實(shí)清楚的前提下，要依法、果斷地認(rèn)定相關(guān)賣淫人數(shù)，而不能因?yàn)橘u淫娼人員的證言難以取得就輕易地不予認(rèn)定相關(guān)事實(shí)。在基本事實(shí)確定的情況下，對賣淫人數(shù)、次數(shù)，有時可以采取模糊表述的方式，如十余人、一百余次。但這種模糊表述的前提是基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)扎實(shí)。如表述賣淫人員十余人時，對賣淫人員達(dá)到十人這一基本事實(shí)必須證據(jù)確實(shí)、充分不能在賣淫人員是否達(dá)到十人這一基本事實(shí)還不清楚的情況下，作出賣淫人員十余人的表述。
10.罰金刑的有關(guān)問題
《涉賣淫刑案解釋》第十三條規(guī)定，犯組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應(yīng)當(dāng)依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應(yīng)當(dāng)在犯罪所得的二倍以下對犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪被判處無期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處沒收財產(chǎn)。有地方法院提出《涉賣淫刑案解釋》對涉賣淫類刑事案件罰金刑的規(guī)定較為籠統(tǒng)在實(shí)踐中不易操作。主要是：（1）犯罪所得如何確定？與《涉賣淫刑案解釋》第二條第四項、第五條第四項、第六條第二款第三項、第八條第一款第五項、第九條第三項規(guī)定的非法獲利如何區(qū)分？（2）有證據(jù)證明的犯罪所得與實(shí)際所得明顯不相符的，如何確定罰金刑？實(shí)踐中，犯罪所得往往難以查清，查機(jī)關(guān)也未必很重視收集犯罪所得方面的證據(jù)，導(dǎo)致人民法院在適用罰金刑時很難把握罰金的數(shù)額，特別是有的案件，有證據(jù)證明的犯罪所得才一二百元，而《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》（法釋［2000］5號，以下簡稱《財產(chǎn)刑規(guī)定》）第二條明確規(guī)定，“刑法沒有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元”，此時如何確定罰金的數(shù)額？
對此，我們認(rèn)為：
第一，犯罪所得與非法獲利的內(nèi)涵是一樣的，均指犯罪行為人犯罪收入的總和，而不能理解為“利潤”。無論是賣淫嫖娼本身還是組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為，都是違法犯罪行為。法律對此類行為持否定性評價，決定了此類行為人由此而獲得的經(jīng)濟(jì)利益都是非法的。至于行為人為此而付出的成本，如付給賣淫人員的費(fèi)用，賣淫場所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用，付給協(xié)助組織賣淫人、介紹賣淫人、通風(fēng)報信人等的費(fèi)用，屬于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以彌補(bǔ)其犯罪成本，計算犯罪所得時也應(yīng)該按照犯罪分子因犯罪行為的全部收入計算，而不考慮犯罪成本。因此、所謂的犯罪所得或非法獲利，一般情況下就是指收取嫖娼人員所有費(fèi)用的總和。
第二，要正確理解《涉賣淫刑案解釋》與《財產(chǎn)刑規(guī)定》的關(guān)系。我們認(rèn)為、《涉賣淫刑案解釋》與《財產(chǎn)刑規(guī)定》都是有效的司法解釋，人民法院在審理案件中，都應(yīng)當(dāng)依法適用。就效力而言，兩者是等同的。就罰金刑的適用而言，兩者也不存在矛盾之處。鑒于組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪既侵犯賣淫人員的人身自由，又有傷社會風(fēng)化，還可能侵害不特定人員的人身健康，而犯罪分子的主觀目的卻主要是牟取利益，因此，罰金刑應(yīng)當(dāng)充分適用。為此，《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定了一個明確的合理的幅度，以使基層法院在審理此類案件適用刑罰時具有更強(qiáng)的可操作性。這個幅度的確定就是要讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上得不到任何好處。而根據(jù)《財產(chǎn)刑規(guī)定》第二條，罰金的最低數(shù)額不能少于一千元，對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕判處罰金，但罰金的最低數(shù)額不能少于五百元。因此，若犯罪分子罪行較重，但非法獲利不多，依照《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定的二倍比例，如果罰金還不到一千元時，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《財產(chǎn)刑規(guī)定》，處以最低一千元的罰金刑，對未成年人罪犯則處以最低五百元的罰金刑。
說明：本文節(jié)選自(兩高)關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋(附:“理解與適用”) ，原文載《刑事審判參考總第117集》，最高人民法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主辦，法律出版社出版，2019年10月第一版，陸建紅，最高人民法院刑事審判第四庭審判長，二級高級法官，第二屆全國審判業(yè)務(wù)專家。P208-228。
指導(dǎo)案例
［第1309號］胡楊等協(xié)助組織賣淫案——如何區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪一、基本案情被告人胡楊，男，1978年6月13日出生，“1886汽車俱樂部”經(jīng)理，2016年9月30日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人龍興橋，男，1988年2月9日出生“1886汽車俱樂部”員工。2009年5月因犯搶劫罪被判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二千元。2016年9月30日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人方珂，男，1993年5月5日出生，“1886汽車俱樂部”員工。2016年9月30日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人李星，男，1996年4月20日出生，“1886汽車俱樂部”員工。2016年9月30日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人張江，男，1986年8月9日出生，“188汽車俱樂部”員工。2010年9月因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一千元。2016年9月30日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人嚴(yán)寒寒，男，1992年12月24日出生，1886汽車俱樂部”員工。2017年5月15日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人夏玲玲，女，1971年5月1日出生，“886汽車俱樂部”員工。2016年10月1日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。被告人吳鑫芝，女，1997年9月27日出生，“1886汽車俱樂部”員工。2016年10月1日因涉嫌犯協(xié)助組織賣淫罪被逮捕。某某人民檢察院以被告人胡楊、龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝犯協(xié)助組織賣淫罪向某某區(qū)人民法院提起公訴。被告人胡楊、龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝及辯護(hù)人對起訴書指控的主要事實(shí)和罪名均不持異議。被告人李星、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝的辯護(hù)人均提出，被告人具有坦白情節(jié)，自愿認(rèn)罪、悔罪，系初犯、偶犯，所起作用較小，情節(jié)輕微，社會危害性不大，請求對其從輕處罰。某某人民法院經(jīng)審理查明：
2016年8月3日，余永洪（另案處理）作為老板，承包使用1886汽車服務(wù)有限公司地下停車場，招募、雇傭人員利用該場所從事組織賣淫活動。后余永洪招聘被告人胡楊為執(zhí)行經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理，被告人龍興橋負(fù)責(zé)看門、望風(fēng)并核實(shí)確認(rèn)嫖客身份等工作，被告人夏玲玲負(fù)責(zé)收銀、記賬等財務(wù)工作，被告人方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、吳鑫芝等營銷人員負(fù)責(zé)通過互聯(lián)網(wǎng)、QQ、微信等方式發(fā)布招嫖信息，聯(lián)系嫖客并帶到“1886汽車俱樂部”后安排房間和賣淫女進(jìn)行賣淫嫖娼活動。賣淫女按照自己價格的百分之五十提成，營銷人員按照剩余部分的百分之三十提成，其余部分歸公司。三人2016年8月30日23時許，公安人員對“1886汽車俱樂部”進(jìn)行清查，查獲正在進(jìn)行賣淫嫖娼違法活動人員5對10人，當(dāng)場抓獲協(xié)助組織賣淫活動的被告人胡楊、龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝等人及該俱樂部其他賣淫女13人。某某人民法院認(rèn)為，被告人胡楊、龍興橋、方珂李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝協(xié)助組織他人賣淫，其行為均已構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。被告人胡楊、龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝歸案后均能如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，且在法院審理期間均能夠自愿認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。在共同犯罪中，各被告人分工不同，相互配合，地位、作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，但被告人龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝罪責(zé)均相對較輕，可酌情從寬處罰。被告人龍興橋曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人張江有前科劣跡，可酌情從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第四款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十五條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一款之規(guī)定，判決如下：
1.被告人胡楊犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元。
2.被告人龍興橋犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元。
3.被告人方珂犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
4.被告人李星犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
5.被告人張江犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬元。
6.被告人嚴(yán)寒寒犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
7.被告人夏玲玲犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
8.被告人吳鑫芝犯協(xié)助組織賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。宣判后，在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴。判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。二、主要問題既非出資人，也非主要獲利人，僅受雇傭而擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理，對賣淫違法犯罪活動進(jìn)行日常管理，構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？三、裁判理由在本案審理過程中，對被告人胡楊的行為定性存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為，胡楊的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是：第一，老板余永洪招募、雇傭人員利用“1886汽車俱樂部”從事組織賣淫嫖娼活動，胡楊并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙，胡楊受雇擔(dān)任執(zhí)行經(jīng)理之前，該停車場內(nèi)的賣淫活動已經(jīng)存在，胡楊沒有將分散的賣淫行為予以集中并加以控制、操縱的行為，即胡楊并未實(shí)施“組織行為”。第二，楊受余永洪的雇傭，按照余永洪的指示負(fù)責(zé)管理停車場內(nèi)的賣淫嫖娼活動，其在共同組織賣淫活動中地位、作用相比余永洪明顯要低，屬于協(xié)助的從犯性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。第二種意見認(rèn)為，胡楊的行為構(gòu)成組織賣淫罪。雖然胡楊并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙，但其系賣淫活動的管理者，直接參與組織賣淫事項，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。我們贊同第二種意見，具體理由如下：（一）組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是兩個獨(dú)立的罪名，有具體的罪狀和單獨(dú)的法定刑組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩個密切相關(guān)的犯罪，從本質(zhì)上說，兩者同屬于一種共同犯罪，因?yàn)閮烧呤孪仍谥饔^上都有共同的意思聯(lián)絡(luò)，都明知自己行為發(fā)生的危害后果，客觀上又都實(shí)施了在共同故意指導(dǎo)下的關(guān)聯(lián)行為。但我國《刑法》第三百五十八條明確規(guī)定了組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀和法定刑，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》又作出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫罪中分離出來的，兩罪的犯罪構(gòu)成特征有相似之處，在犯罪主體、客體和主觀方面基本一致，比較容易混淆。但《刑法》條文對這兩種犯罪的情況作了具體的規(guī)定和描述，兩罪擁有獨(dú)特的犯罪構(gòu)成特征，在主觀故意的具體內(nèi)容、行為方式等方面存在明顯區(qū)別，界限比較分明。區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關(guān)鍵點(diǎn)是行為人是否實(shí)施了“組織行為”，認(rèn)定時需注意以下三個方面：
1.組織他人賣淫的行為貫穿于組織賣活動的整個過程，既包括將賣淫人員組織在一起的行為，也包括將賣淫人員組織起來后實(shí)施賣淫的行為。
2.組織他人賣淫的行為既是一種組織行為，也是一種實(shí)行行為，它不同于刑法關(guān)于共同犯罪中的組織犯的意義。共同犯罪中的組織犯是指組織、策劃、指揮他人去實(shí)施犯罪，其組織行為本身不是具體實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，而組織賣淫罪中的組織、策劃、指揮行為本身就是實(shí)行行為。
3.組織他人賣淫的行為著眼點(diǎn)在于“管理”和控制”，即是否以招募、雇傭、糾集等手段對賣淫人員達(dá)到人身、財產(chǎn)、行為等方面的管理和控制，即賣淫人員服從于組織行為，受組織賣淫人員的管理和控制，而協(xié)助者沒有權(quán)力參與對賣淫人員的指揮、管理和控制。（二）組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪均可能存在主從犯的區(qū)分，不能簡單地將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的正犯
1.組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賣淫罪的犯罪分子都是主犯。理由是：第一，根據(jù)《刑法》第二十六條第一款規(guī)定的“主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的”，那么行為人只要構(gòu)成組織賣淫罪，要么是組織、領(lǐng)導(dǎo)賣淫集團(tuán)的首要分子，要么是在組織賣淫共同犯罪中起主要作用的，就都是主犯；第二，既然將協(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來，組織賣淫罪就不存在從犯了。我們認(rèn)為組織賣淫罪中也是能夠區(qū)分主從犯的。第一，組織行為人的地位、作用并非完全相同。雖然組織賣淫犯罪本身蘊(yùn)含的犯罪構(gòu)成要件要求行為人實(shí)施的是組織行為，但實(shí)施這種組織行為未必是一般意義上的組織犯，其組織對象既包括其他共同犯罪人，包括賣淫人員。組織賣淫罪中可以有多名組織者，多名組織者內(nèi)部之間還存在主從之分。所以組織他人賣淫的組織者不一定是組織犯，也就不一定是首要分子，在多名組織者之間也是存在分工的，對于其中處于從屬地位發(fā)揮次要作用、聽命于人的應(yīng)當(dāng)以從犯論處。第二，司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為是組織賣淫行為的幫助犯，幫助犯是起輔助作用的從犯，從犯不一定是幫助犯。協(xié)助組織賣淫行為從組織賣淫罪中分離出來，組織賣淫共同犯罪中還存在另外種起次要作用的從犯。第三，從刑法理論上說，既然是共同犯罪，就有主從犯的區(qū)分問題。
2.協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪人之間也可以區(qū)分主從犯有觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)助組織賣淫罪沒有主犯，其理由就在于協(xié)助組織賣淫罪其實(shí)是法律將原本屬于組織賣淫罪的從犯予以單獨(dú)規(guī)定罪名的結(jié)果，故所有協(xié)助組織賣淫行為人，就其行為本質(zhì)來說，都屬于組織賣淫罪的從犯。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)既不符合刑法關(guān)于主從犯劃分的理論，也與司法實(shí)踐不相符。第一，從刑法理論上說，凡是共同犯罪案件，一般來說都存在罪犯之間有主有從的問題，當(dāng)然也有可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是從犯。協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪分離，單獨(dú)成罪后，顯然不能在組織賣淫罪的范圍內(nèi)討論協(xié)助組織賣淫罪有無主犯，而是要以協(xié)助組織賣淫罪為評價對象，判斷協(xié)助行為本身的主從之分?！缎谭ā穼f(xié)助組織賣淫罪從組織賣淫罪中分離出來，其主要原因就是協(xié)助組織賣淫行為的類型化。組織賣淫罪實(shí)施過程中需要保鏢、打手、管賬人予以協(xié)助已經(jīng)成為常態(tài)，而“協(xié)助者”們往往由于分工不同而獲利不同，因此，他們在共同犯罪中所起的作用不同，罪責(zé)也相應(yīng)有所區(qū)別。第二，司法實(shí)踐中，一些協(xié)助組織賣淫行為往往不依附于組織賣淫者，相反卻有自己相對獨(dú)立的組織，如專門的運(yùn)輸組織、專門的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、專門的保鏢組織。這些相對獨(dú)立的組織，往往不止與一個賣淫犯罪團(tuán)伙發(fā)生關(guān)系，而是同時與多個賣淫犯罪團(tuán)伙發(fā)生關(guān)系。因此，那種認(rèn)為協(xié)助組織賣淫行為一定是組織賣淫行為從犯的觀點(diǎn)與犯罪方式的變化已經(jīng)不相稱了。在這些相對獨(dú)立的協(xié)助組織賣淫機(jī)構(gòu)內(nèi)，完全有可能存在主從犯的區(qū)分問題。綜上，我們認(rèn)為，組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪都可能存在一人犯罪和數(shù)人共同犯罪的情況，只要是數(shù)人共同犯罪，都是主犯的外，都應(yīng)當(dāng)有主從犯之分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們在共同組織賣淫或者協(xié)助組織賣淫犯罪活動中起的作用，按照《刑法》關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定確定，不能將組織賣淫罪的從犯認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。其具體到本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人胡楊屬于組織賣淫罪的從犯。理由如下：
1.胡楊的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫。雖然“1886汽車俱樂部”的賣淫人員和賣淫活動最開始是由老板余永洪組織在一起的，被告人胡楊并沒有參與發(fā)起和建立賣淫團(tuán)伙，但胡楊受余永洪的雇傭擔(dān)任“1886汽車俱樂部”的經(jīng)理之后，直接對該場所的賣淫活動進(jìn)行經(jīng)營和管理，其行為本質(zhì)上屬于管理和控制賣淫人員的行為，應(yīng)認(rèn)定為“組織”行為，而不是實(shí)施充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等角色，也不是幫助招募、運(yùn)送人員等處于協(xié)助地位的行為。
2.胡楊在組織賣淫共同犯罪中處于從犯地位。胡楊與老板余永洪共同組織賣淫活動，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯，其主從地位之分，要具體比較二人在共同犯罪中的具體分工和所起作用，如果二人地位作用完全一致或者基本相同，可以不作主從犯的區(qū)別，都認(rèn)定為主犯。但幕后出資、策劃的老板余永洪并不負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營管理，在現(xiàn)場負(fù)責(zé)組織管理的經(jīng)理胡楊則充當(dāng)了整個組織賣淫活動的具體實(shí)施者，胡楊終究只是受雇于他人、聽命于他人，主觀惡性、社會危害性相對幕后老板余永洪要小，因此，可以認(rèn)定其組織賣淫罪從犯的地位。本案中，認(rèn)定龍興橋、方珂、李星、張江、嚴(yán)寒寒、夏玲玲、吳鑫芝7名被告人犯協(xié)助組織賣淫罪是準(zhǔn)確的。這7名罪犯也并非不可區(qū)分主從犯。在協(xié)助組織賣淫共同犯罪中，可以根據(jù)他們的分工和所起作用大小評判主從地位，一般從利潤中提成的行為人比按月領(lǐng)取工資的行為人所起的作用要更大些，相應(yīng)罪責(zé)也更重。原審法院認(rèn)為各被告人在共同犯罪中分工不同、相互配合，地位、作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯，是不妥的。如果不區(qū)分主從犯，那么就都屬于主犯，而不存在都是從犯的問題。如果都屬于主犯，那也是區(qū)分主從犯的結(jié)果之一。撰稿：最高人民法院刑四庭田文莎；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅 原文載《刑事審判參考·總第120集》，最高法刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主辦，法律出版社，2020年2月第一版，P82-88。
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