摘要：
盡管背信損害上市公司利益罪的實(shí)務(wù)案例不多，但實(shí)務(wù)案例能對(duì)應(yīng)該罪列舉的表現(xiàn)形式。構(gòu)成該罪案例表現(xiàn)為：上市公司的董監(jiān)高挪用公司資金給關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)；以不合理價(jià)格收購(gòu)產(chǎn)品；給不具有償還能力的關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。不構(gòu)成該罪案例表現(xiàn)為：通過(guò)財(cái)務(wù)造假消滅上市公司的債權(quán)，但這不符合背信損害上市公司利益罪的罪狀；沒(méi)有造成上市公司損失。部分行為還與違規(guī)披露、不披露信息罪競(jìng)合。對(duì)背信損害上市公司利益罪的風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)商業(yè)判斷規(guī)則。
關(guān)鍵詞：
背信損害上市公司利益罪 案例 刑事風(fēng)險(xiǎn)防范 商業(yè)判斷規(guī)則
一、引言
2018年8月13日，A股上市公司康達(dá)爾發(fā)布公告，公司董事長(zhǎng)羅愛(ài)華女士因涉嫌背信損害上市公司利益罪被采取刑事拘留。2018年8月16日，公司發(fā)布公告，公司董事李力夫因涉嫌背信損害上市公司利益罪被采取刑事拘留，公司監(jiān)事張明華因涉嫌背信損害上市公司利益罪被采取刑事拘留。
這發(fā)生在兩家公司對(duì)康達(dá)爾的控制權(quán)之爭(zhēng)的背景[1]下，不免讓人產(chǎn)生聯(lián)想。這也表明，上市公司的高管的刑事風(fēng)險(xiǎn)需要引起重視。上市公司自身也會(huì)做出行動(dòng)，例如，國(guó)美通訊董事會(huì)決議，通過(guò)《關(guān)于對(duì)三聯(lián)集團(tuán)、時(shí)任董事及相關(guān)責(zé)任人涉嫌背信損害上市公司利益罪進(jìn)行刑事報(bào)案的議案》[2]。
背信損害上市公司利益罪是2006年6月29日通過(guò)《刑法修正案（六）》中所增加的罪名，置于徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪之后，作為第一百六十九條之一，位于第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第三節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪。
出于從刑事訴訟理解刑事合規(guī)、防范刑事風(fēng)險(xiǎn)的習(xí)慣，本文通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)、無(wú)訟案例的查詢，搜索損害上市公司利益罪的案例，接著結(jié)合著案例分析背信損害上市公司利益罪的構(gòu)成要件，最后對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。
二、背信損害上市公司利益罪之案例
1、裁判要旨：上市公司總經(jīng)理明知供貨方的產(chǎn)品價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場(chǎng)價(jià)格，仍同意其向上市公司供貨，屬于以明知不公平條件接受他人商品，違背了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，致使上市公司利益遭受重大損失，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪
（1）國(guó)投新集公司總經(jīng)理劉誼背信損害上市公司利益案[3]
2007年12月，國(guó)投新集公司在上海證券交易所上市。被告人劉誼自1998年8月起，擔(dān)任國(guó)投新集公司總經(jīng)理，又于2011年9月任該公司董事長(zhǎng)，直至2014年1月。
2008年4月，曹某任淮南市代市長(zhǎng)，其妻劉某1告知?jiǎng)⒛?所經(jīng)營(yíng)的威鉆公司被國(guó)投新集公司被停止供應(yīng)業(yè)務(wù)一事，后曹某與劉誼談?wù)摯耸?。在曹某的授意下，劉?以威鉆公司名義向國(guó)投新集公司出具繼續(xù)供貨的報(bào)告。后被告人劉誼自行在該份報(bào)告上簽字同意，并讓田某具體負(fù)責(zé)此事，同時(shí)向其明確說(shuō)明該公司是市長(zhǎng)曹某妻子劉某1經(jīng)營(yíng)的。
2008年6月23日，國(guó)投新集公司企管部和供應(yīng)部聯(lián)合蓋章，向被告人劉誼請(qǐng)示，建議以“議價(jià)”價(jià)格采購(gòu)?fù)@公司的PDC鉆頭，劉誼在請(qǐng)示報(bào)告上簽字同意。最終劉某1的威鉆公司以議價(jià)形式，且用明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的售價(jià)，從2009年開(kāi)始向國(guó)投新集公司供應(yīng)PDC鉆頭及配件直至2012年。2012年2月，劉某1成立的正巨公司合并了威鉆公司。自2009年至2012年，國(guó)投新集公司以上述明顯不公平的條件，接受威鉆公司、正巨公司銷售的鉆頭，造成公司直接經(jīng)濟(jì)損失1844.64萬(wàn)元。
安徽省蕪湖市三山區(qū)人民檢察院以劉誼犯背信損害上市公司利益罪向蕪湖市三山區(qū)人民法院提起公訴。蕪湖市三山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人劉誼作為國(guó)投新集公司這家上市公司的高級(jí)管理人員，明知?jiǎng)⒛?經(jīng)營(yíng)的公司向國(guó)投新集公司提供的產(chǎn)品價(jià)格遠(yuǎn)高于市場(chǎng)價(jià)格，仍同意其通過(guò)議價(jià)的方式向公司供貨，屬于以明知不公平條件接受他人商品，違背了對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，致使國(guó)投新集公司利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
2、裁判要旨：上市公司董事長(zhǎng)操縱上市公司以不合理價(jià)格收購(gòu)標(biāo)的公司，虛構(gòu)合同挪用上市公司資金支付股權(quán)購(gòu)買價(jià)款，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，致使上市公司利益遭受特別重大損失，構(gòu)成背信損害上市公司利益罪
（2）某上市公司董事長(zhǎng)何某背信損害上市公司利益案[4]
2006年底至2007年初，被告人何某擔(dān)任某上市公司董事長(zhǎng)。
2006年，被告人何某通過(guò)第三方對(duì)A公司虛假增資后，操縱上市公司以不合理價(jià)格收購(gòu)A公司，致使某公司損失2,400萬(wàn)元。2006年12月至2007年2月，被告人何某以虛假貿(mào)易合同預(yù)付款的名義，擅自挪用上市公司資金到其控制的B公司，用以支付B公司收購(gòu)上市公司股權(quán)的股款，致使該公司損失5,650萬(wàn)元。
上海市盧灣區(qū)人民檢察院以何某犯背信損害上市公司利益罪，于2010年4月26日向上海市盧灣區(qū)人民法院提起公訴。上海市盧灣區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人何某作為上市公司某科技開(kāi)發(fā)股份有限公司的董事長(zhǎng)，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，采用隱瞞事實(shí)、購(gòu)買公司股權(quán)等方式，致使上市公司利益遭受特別重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
3、裁判要旨：上市公司董事長(zhǎng)沒(méi)有真實(shí)交易的情況下，通過(guò)子公司將上市公司資金轉(zhuǎn)至上市公司指定的第三方，以便于買賣股票以及實(shí)際控制人進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)，致使上市公司利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
（3）上?？萍级麻L(zhǎng)張杰背信損害上市公司利益案[5]
2003年7月、8月間，被告人張杰在上?？萍即蠊蓶|斯威特集團(tuán)實(shí)際控制人嚴(yán)曉群的要求下，未經(jīng)公司董事會(huì)同意，并在未告知財(cái)務(wù)經(jīng)理胡良資金最終去向的情況下，指使胡良先后兩次將上?？萍假~外賬戶中的人民幣1億元和6800萬(wàn)元?jiǎng)澲辽虾？萍枷聦俟灸暇掝l賬戶，出納將其中1億元?jiǎng)澲辽虾？萍枷聦倏毓蓪O子公司南京圖博，后經(jīng)嚴(yán)曉群簽字確認(rèn)將該人民幣1億元?jiǎng)澲了雇丶瘓F(tuán)指定的公司南京凱克。斯威特集團(tuán)得款后，嚴(yán)曉群用于收購(gòu)小天鵝公司的股權(quán)。
8月29日，南京寬頻收回的7000萬(wàn)元被劃至南京和遠(yuǎn)賬戶，該賬戶將7000萬(wàn)元連同南京口岸劃入的2000萬(wàn)元合計(jì)人民幣9000萬(wàn)元電匯至上海證券有限責(zé)任公司臨平路證券營(yíng)業(yè)部，以廣州安迪實(shí)業(yè)投資有限公司名義開(kāi)設(shè)賬戶進(jìn)行股票買賣。
浦東新區(qū)法院認(rèn)為，被告人張杰身為上海科技董事長(zhǎng)，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)上的便利，操縱上市公司，無(wú)償?shù)貙⒈締挝毁Y金提供給其他單位使用，致使上市公司利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
4、裁判要旨：上市公司法定代表人通過(guò)控股股東、第三方公司與上市公司子公司循環(huán)轉(zhuǎn)賬方式，偽造控股股東已兌現(xiàn)業(yè)績(jī)承諾的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)并進(jìn)行披露，并多次進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，造成上市公司退市，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露信息罪，不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
（4）博元公司違規(guī)披露、不披露信息、背信損害上市公司利益案[6]
博元公司系上海證券交易所上市公司，成立于1988年10月。博元公司的控股股東系華信泰公司（法定代表人系被告人余蒂妮），全資子公司系信實(shí)公司、裕榮華公司，李某甲（在逃）和余蒂妮共同管理該公司。
李某甲和余蒂妮等人通過(guò)東莞科匯公司等十幾家公司和華信泰公司、裕榮華公司之間循環(huán)轉(zhuǎn)帳方式，制造由裕榮華公司代收股改業(yè)績(jī)承諾虛構(gòu)華信泰公司已支付剩余股改業(yè)績(jī)承諾款，并已代林某等股改義務(wù)人支付共384,528,450元股改業(yè)績(jī)承諾款的假象。2011年4月29日，博元公司發(fā)布臨時(shí)公告披露股改業(yè)績(jī)承諾已全部繳付的信息。
2012年至2014年期間，被告人余蒂妮等人根據(jù)虛假銀行承兌匯票進(jìn)行記帳，制作博元公司的虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、致使博元公司披露年報(bào)中虛增資產(chǎn)金額或者虛構(gòu)利潤(rùn)均達(dá)到了當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額或利潤(rùn)總額的30%以上。
2014年6月18日中國(guó)證監(jiān)會(huì)廣東證監(jiān)局對(duì)博元公司立案調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該公司涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪和偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪并移交公安機(jī)關(guān)，上海證券交易所于2015年5月15日對(duì)該公司的股票實(shí)施停牌，同月28日對(duì)該公司的股票暫停上市，2016年3月21日對(duì)該公司股票作出終止上市的決定。
珠海市人民檢察院以余蒂妮等人犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪、背信損害上市公司利益罪向珠海市中級(jí)人民法院提起公訴。珠海市中級(jí)人民法院認(rèn)為，《刑法》第169條之一采用列舉式的方式描述了該罪的罪狀，同時(shí)在第（六）項(xiàng)中采用兜底方式規(guī)定了“采用其他方式損害上市公司利益的”行為。根據(jù)刑法的體系解釋和目的解釋的方法，該條款列舉的前五項(xiàng)均系公司高級(jí)管理人員通過(guò)與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，第（六）項(xiàng)兜底條款的解釋應(yīng)當(dāng)采用相當(dāng)性解釋，即限制在其他通過(guò)與關(guān)聯(lián)公司不正當(dāng)交易“掏空”上市公司的行為，而非所有損害公司利益的行為。故各被告人的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。余蒂妮等人犯違規(guī)披露、不披露信息罪。
5、裁判要旨：上市公司董事長(zhǎng)以上市公司名義，為明顯不具有清償能力的控股股東關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，未履行披露義務(wù)，但及時(shí)清償全部債務(wù)，未給上市公司造成損失，違規(guī)不披露重要信息罪，不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
（5）江蘇瓊花于在青背信損害上市公司利益案[7]
江蘇瓊花控股股東為瓊花集團(tuán)，實(shí)際控制人為被告人于在青。2006年11月至2008年11月間，時(shí)任江蘇瓊花法定代表人、董事長(zhǎng)的被告人于在青使用江蘇瓊花公章，以江蘇瓊花的名義，為明顯不具有清償能力的控股股東瓊花集團(tuán)等關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保24筆，金額計(jì)人民幣16035萬(wàn)元，占江蘇瓊花2008年12月31日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)的比例為101. 29％。江蘇瓊花對(duì)上述擔(dān)保事項(xiàng)未按規(guī)定履行披露義務(wù)。
截止到2009年12月31日，瓊花集團(tuán)以及于在青通過(guò)以股抵債或用減持股票款向債權(quán)人償還的方式，清償了全部債務(wù)，已經(jīng)解除了擔(dān)保人江蘇瓊花的保證責(zé)任。
江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人于在青構(gòu)成違規(guī)不披露重要信息罪成立，但指控的背信損害上市公司利益罪因構(gòu)成該罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為條件，被告人于在青雖有操縱上市公司向明顯不具有清償能力的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的行為，但鑒于其違規(guī)擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)在公安機(jī)關(guān)立案前已全部化解，未給江蘇瓊花造成實(shí)際損失，因此被告人于在青的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
三、從五個(gè)案例分析背信損害上市公司利益罪的構(gòu)成要件
背信損害上市公司利益罪的具體罪狀是：上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一（包括五種具體情形以及一個(gè)兜底條款），致使上市公司利益遭受重大損失的。
第一，背信損害上市公司利益罪的主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。董事是董事會(huì)的成員，對(duì)董事會(huì)所議論的事項(xiàng)享有投票權(quán)。監(jiān)事履行監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的職責(zé)。高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
需要注意的是，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》擴(kuò)大了背信損害上市公司利益罪的主體范圍，即上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人?？毓晒蓶|或者實(shí)際控制人指使董監(jiān)高作出行為，也可以按照共犯來(lái)解決。這也就不能算作“擴(kuò)大”。
第二，背信損害上市公司利益罪所針對(duì)的行為是董監(jiān)高違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的行為。對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)來(lái)源于《公司法》第一百四十七條之規(guī)定。《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于上市公司是公眾公司，涉及利益廣泛，損害上市公司利益將會(huì)給眾多投資者造成損失，因此，刑法對(duì)違背對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的行為予以犯罪化。
第三，背信損害上市公司利益罪針對(duì)的是董監(jiān)高利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害公司利益的行為。董監(jiān)高擁有上市公司各個(gè)組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力。尤其是上市公司的控股股東，往往能夠控制上市公司通過(guò)損害公司利益的議案。這種職務(wù)便利表明，即使具備董事會(huì)決議和股東會(huì)決議，也并不表明決議就一定沒(méi)有違背董監(jiān)高對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。董監(jiān)高的權(quán)力之大，也容易使其指示下級(jí)員工進(jìn)行轉(zhuǎn)讓公司財(cái)產(chǎn)的行為。
至于操縱上市公司從事?lián)p害上市公里利益的行為，在筆者所搜集的五個(gè)案例中，案例（1）屬于“（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”；案例（2）（3）屬于“（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”；案例（4）屬于“（六）采用其他方式損害上市公司利益的”；案例（5）屬于“（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的”。筆者目前還沒(méi)發(fā)現(xiàn)“（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”“（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的”所對(duì)應(yīng)的案例。
第四，背信損害上市公司利益罪針對(duì)的是致使上市公司利益遭受重大損失的行為?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》將重大損失規(guī)定為直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元，致使公司的證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的也是重大損失。犯罪數(shù)額，起到區(qū)分罪與非罪的作用。[8]
對(duì)于辯護(hù)律師來(lái)說(shuō)，每一個(gè)構(gòu)成要件都可以作為辯護(hù)要點(diǎn)。筆者搜索到的案例（4）和案例（5）均認(rèn)為被告人不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，但是均構(gòu)成違規(guī)披露、不披露信息罪。案例（5）中因?yàn)闆](méi)有直接對(duì)上市公司造成損失，缺少了結(jié)果這個(gè)要件。至于案例（4），被告人是通過(guò)財(cái)務(wù)造假的方式讓上市公司沒(méi)有獲得業(yè)績(jī)對(duì)賭的補(bǔ)償，不符合背信損害上市公司利益罪所列之罪狀。
案例（4）判決被告人不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，仍有一定的爭(zhēng)議。從案例（1）以及“無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的”來(lái)看，背信損害上市公司利益罪不僅僅針對(duì)利用上市公司關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司的行為。從背信損害上市公司利益罪列舉的幾種罪狀來(lái)看，要禁止的是董監(jiān)高違背忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，通過(guò)積極方式減少上市公司的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)或以消極方式阻止增加上市公司的財(cái)產(chǎn)。滿足規(guī)定條件后的業(yè)績(jī)對(duì)賭，是承諾人與被承諾人成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的依據(jù)。只不過(guò)，案例（4）并不屬于上市公司放棄債權(quán)，而是承諾人通過(guò)財(cái)務(wù)造假的手段履行債務(wù)。
要套用兜底條款，則需要作出解釋。根據(jù)其他列舉條款對(duì)兜底條款進(jìn)行相當(dāng)性解釋，其實(shí)背信損害上市公司利益罪的行為是比較廣泛的，不限于上市公司與關(guān)聯(lián)公司的不正當(dāng)交易。否則，如果案例（4）的財(cái)務(wù)造假行為沒(méi)有達(dá)到違規(guī)披露、不披露信息罪的標(biāo)準(zhǔn)，不按照背信損害上市公司利益罪進(jìn)行定罪，就無(wú)法通過(guò)刑罰手段對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)制。案例（4）的被告人能夠?qū)崿F(xiàn)財(cái)務(wù)造假與被告人操縱上市公司分不開(kāi)。被告人如能證明其并非通過(guò)操縱公司，只是利用虛假財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行欺騙，則不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
從這些案例也可以看到，背信損害上市公司利益罪也可能與挪用資金罪、違規(guī)披露、不披露信息罪產(chǎn)生競(jìng)合，如案例（2）（3），可以按照從舊兼從輕、法條競(jìng)合時(shí)優(yōu)先適用特別法等規(guī)則進(jìn)行處理。[9]
五、背信損害上市公司利益罪風(fēng)險(xiǎn)之防范
對(duì)于觸犯背信損害上市公司利益罪的董監(jiān)高來(lái)說(shuō)，其后果除了刑罰之外，另外一種后果就是《公司法》第一百四十六條的規(guī)定，董監(jiān)高因破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。
筆者曾經(jīng)通過(guò)法院案例分析關(guān)聯(lián)交易可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)[10]。刑事手段，或許逐漸成為上市公司利益博弈的一種手段。從刑事合規(guī)的角度來(lái)看，首先要建立起預(yù)防刑事風(fēng)險(xiǎn)的制度。不過(guò)，即便建立起相關(guān)制度，鑒于商業(yè)決策的復(fù)雜性，這依然需要依托于董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)。筆者認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)源于公司法的規(guī)定，刑事風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防也可以從公司法出發(fā)。那就是商業(yè)判斷規(guī)則。美國(guó)特拉華州最高法院對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則有過(guò)表述：我們推定公司董事在作出商業(yè)決策時(shí)，以充分信息為基礎(chǔ)，誠(chéng)實(shí)信用，并誠(chéng)實(shí)地相信其行為是符合公司最佳利益。如果董事沒(méi)有濫用決策權(quán)，其商業(yè)判斷受到法院的尊重。想推翻該商業(yè)決策的一方負(fù)舉證責(zé)任來(lái)推翻這一推定。[11]偏離商業(yè)判斷規(guī)則，就很容易進(jìn)入背信損害上市公司利益罪的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)。
[1] 《*ST康達(dá)：董事長(zhǎng)羅愛(ài)華涉嫌背信損害公司利益罪被刑拘》，載新浪網(wǎng)，http://news.sina.com.cn/o/2018-08-13/doc-ihhqtawy2988512.shtml，2018年9月27日訪問(wèn)。
[2] 詳見(jiàn)國(guó)美通訊2011年12月13日披露的公告。
[3] 蕪湖市三山區(qū)人民法院（2017）皖0208刑初10號(hào)刑事判決書
[4] 上海市盧灣區(qū)人民法院（2010）盧刑初字第142號(hào)刑事判決書
[5] 上海市浦東新區(qū)人民法院（2007）浦刑初字第1521號(hào)刑事判決書。李俊英、肖波：《背信損害上市公司利益罪的認(rèn)定》，載《人民司法：案例》2008年第20期。
[6] 珠海市中級(jí)人民法院（2016）粵04刑初131號(hào)刑事判決書
[7] 江蘇省揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院（2012）揚(yáng)邗刑初字第0005號(hào)刑事判決書
[8] 參見(jiàn)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第115頁(yè)。
[9] 參見(jiàn)李俊英、肖波：《背信損害上市公司利益罪的認(rèn)定》，載《人民司法：案例》2008年第20期。
[10] 參見(jiàn)黎智鵬：《利用職務(wù)之便低價(jià)轉(zhuǎn)讓公司財(cái)產(chǎn)的刑法評(píng)價(jià)——關(guān)聯(lián)交易的刑事風(fēng)險(xiǎn)》，載法律博客，http://lawyerlizhipeng.fyfz.cn/mgt/doGetBlogForUser，2018年9月27日訪問(wèn)。
[11] 轉(zhuǎn)引自胡田野：《公司法律裁判》，法律法律出版社2012年版，第11頁(yè)。
作者：黎智鵬，律師
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