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來源：北京市律師協(xié)會

因某工程，發(fā)、承包人簽訂建設(shè)工程施工合同（非備案合同）一份。其后又陸續(xù)簽訂四份《建設(shè)工程施工合同》，并到建設(shè)管理部門備案，補(bǔ)發(fā)了《中標(biāo)通知書》。

施工工程中因發(fā)包人遲延支付進(jìn)度款，雙方簽訂第一份《補(bǔ)充協(xié)議》：發(fā)包人保證在某日前支付工程款7300萬元，發(fā)包人按月息1.2%支付利息，計(jì)息時(shí)間從2006年1月25日到實(shí)際付款時(shí)間。

主體框架結(jié)構(gòu)封頂后，發(fā)包人仍遲延支付工程進(jìn)度款，雙方簽訂第二份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定拖欠的款項(xiàng)利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為按同期銀行貸款利率上浮20%。

工程竣工驗(yàn)收合格后，雙方進(jìn)行預(yù)結(jié)算，簽訂第三份《補(bǔ)充協(xié)議》約定：工程預(yù)結(jié)算價(jià)1.66億元，在決算前按照90%付款，尚欠款5022萬元，分期還款，逾期付款則按同期銀行貸款利率的1.5倍支付承包人利息。

工程款本金發(fā)包人已分次付清，但發(fā)包人并未按照三份《補(bǔ)充協(xié)議》約定的時(shí)間付款，也未支付逾期付款利息和違約金。承包人遂提起訴訟，請求發(fā)包人按照補(bǔ)充協(xié)議承擔(dān)遲延付款利息并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

發(fā)包人提出抗辯認(rèn)為：備案的和非備案的施工合同，因違反招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定而無效，施工過程中簽訂的三份《補(bǔ)充協(xié)議》均系施工合同的組成部分，所以三份《補(bǔ)充協(xié)議》也無效，承包人無權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)逾期付款利息和違約金。

一審法院新疆高院經(jīng)審理認(rèn)為：本案爭議工程依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)，承、發(fā)包雙方在履行招投標(biāo)程序前，對工程進(jìn)行實(shí)質(zhì)談判，另行簽訂非備案合同并最終訂立備案建設(shè)工程施工合同，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。雙方當(dāng)事人簽訂的三份《補(bǔ)充協(xié)議》，系對雙方之間的建設(shè)工程施工合同的付款方式進(jìn)行的約定，屬于建設(shè)工程施工合同的組成部分，因建設(shè)工程施工合同無效而亦當(dāng)屬無效。

發(fā)包人未及時(shí)足額向承包人支付工程款，承包人主張的利息是工程款的法定孳息，屬于工程款的組成部分，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人支付；承包人要求發(fā)包人依據(jù)無效的《補(bǔ)充協(xié)議》支付逾期付款利息和違約金不予支持。

一審判決如下：發(fā)包人于判決生效之日起十五日內(nèi)向承包人支付利息損失4,509,530.83元；駁回承包人其他訴訟請求。

承包人不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。

作為承包人委托的代理律師，我們認(rèn)為：

一審判決的上述認(rèn)定是錯(cuò)誤的。雖然建設(shè)工程施工合同的備案合同與非備案合同均無效，但在承包人履行合同中或之后，承包人對發(fā)包人產(chǎn)生了工程款債權(quán)，雙方就發(fā)包人已經(jīng)發(fā)生的拖欠工程款債務(wù)進(jìn)行自愿約定如何清償并簽訂還款性質(zhì)的協(xié)議，該還款協(xié)議是獨(dú)立存在的，是合法有效的。

備案合同與非備案合同雖然無效，但是承包人實(shí)際履行了施工任務(wù)，并將其人力、物力、財(cái)力物化到不動產(chǎn)建設(shè)工程之中，并形成了承包人對發(fā)包人的到期債權(quán)，即產(chǎn)生了承包人對發(fā)包人應(yīng)付工程款的到期債務(wù)。雙方就發(fā)包人已經(jīng)發(fā)生的拖欠的工程款債務(wù)，自愿、平等協(xié)商確定了還款時(shí)間及逾期還款責(zé)任，該份具有清結(jié)債權(quán)債務(wù)性質(zhì)的還款協(xié)議，與備案合同和非備案合同之間具有相對的獨(dú)立性，是對客觀存在的債權(quán)債務(wù)的清結(jié)處理，是具有法律效力的。

最高人民法院經(jīng)審理作出（2016）最高法民終733號判決：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2014）新民一初字第27號民事判決第二項(xiàng)；

二、改判新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2014）新民一初字第27號民事判決第一項(xiàng)為：發(fā)包人于本判決生效之日起十五日內(nèi)向承包人賠償損失8,741,888元。

最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，承、發(fā)包雙方簽訂的三份《補(bǔ)充協(xié)議》是對已完工程進(jìn)度款或者已竣工驗(yàn)收工程的價(jià)款數(shù)額、給付時(shí)間和違約責(zé)任的規(guī)定。在性質(zhì)上，它可以脫離于建設(shè)工程施工合同而獨(dú)立存在，應(yīng)認(rèn)定為有效協(xié)議。一審判決認(rèn)定不當(dāng)，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

本案的主要焦點(diǎn)在于三份《補(bǔ)充協(xié)議》是否有效：若有效，則承包人可依《補(bǔ)充協(xié)議》約定主張逾期付款經(jīng)濟(jì)損失；若無效，則承包人僅能依據(jù)無效的建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人主張法定利息。在一審判決三份《補(bǔ)充協(xié)議》無效的情況下，最高院最終采納了律師代理意見，認(rèn)為三份《補(bǔ)充協(xié)議》有效，支持了承包人依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定主張逾期付款經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求。

三份《補(bǔ)充協(xié)議》獨(dú)立于建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬有效，主要理由：

第一，三份《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)，補(bǔ)充協(xié)議所約定的工程款所對應(yīng)的工程已經(jīng)完工。在此情形下，各補(bǔ)充協(xié)議在形式上可以看作是與雙方的建設(shè)工程施工合同相互獨(dú)立的協(xié)議。

第二，招標(biāo)投標(biāo)法主要調(diào)整建設(shè)工程施工合同締約過程，但針對已完工程價(jià)款的數(shù)額、給付期限及違約責(zé)任的約定，顯然已經(jīng)超出了招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整范圍。從招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)范目的和調(diào)整范圍來看，案涉三份《補(bǔ)充協(xié)議》不應(yīng)因違反招標(biāo)投標(biāo)法而無效。

第三，在施工合同有效的場合，如果雙方針對已完工程的工程款數(shù)額、履行期限等達(dá)成新的合議，就可以解釋為新的協(xié)議而與建設(shè)工程施工合同相互獨(dú)立。同理，因建設(shè)工程施工合同無效，承包人已經(jīng)完成的部分工程或全部工程就成為發(fā)包方的不當(dāng)?shù)美蛞淹旯こ屉y以返還，因此應(yīng)返還相應(yīng)的價(jià)款，在性質(zhì)上就成為發(fā)包方的不當(dāng)?shù)美颠€之債。于此，盡管雙方在訂立此類協(xié)議時(shí)建設(shè)工程施工合同的效力尚未被法院確定無效、雙方主觀上也是按照有效合同來履行，但因?yàn)殡p方對已完工程價(jià)款的數(shù)額和履行期限及違約責(zé)任達(dá)成了新的合意，因此就可以解釋為與建設(shè)工程施工合同相互獨(dú)立的協(xié)議，在性質(zhì)上就具有解釋為承、發(fā)包雙方對不當(dāng)?shù)美畟膬?nèi)容、履行期限及違約責(zé)任的約定的可能。

第四，從司法解釋來看，施工合同無效但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可以參照合同約定確定工程價(jià)款，其實(shí)質(zhì)是參照承、發(fā)包雙方的約定確定不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍。如果說實(shí)際施工前無效合同所約定的價(jià)款可以作為不當(dāng)?shù)美颠€范圍的依據(jù)，則雙方于工程部分完工或全部完工后所確認(rèn)的工程款，更應(yīng)可以成為不當(dāng)?shù)美颠€范圍或期限的依據(jù)。

第五，合同無效后的不當(dāng)?shù)美颠€之債，盡管其產(chǎn)生是基于法律規(guī)定及無效合同的履行，但并不妨礙承、發(fā)包雙方在該債務(wù)產(chǎn)生后對其履行期限、違約責(zé)任另行作出約定。換言之，不當(dāng)?shù)美颠€之債于此獨(dú)立于無效合同。

第六，三份《補(bǔ)充協(xié)議》均是在發(fā)包方已經(jīng)陷于履行遲延的情況下簽訂的，將該補(bǔ)充協(xié)議解釋為承、發(fā)包雙方關(guān)于未來被法院認(rèn)定無效合同后的不當(dāng)?shù)美颠€范圍、履行期限及違約責(zé)任的協(xié)議，盡管有擬制的成分，但并不違反雙方訂立補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的規(guī)劃和預(yù)期。

第七，從承、發(fā)包雙方利益狀態(tài)看，發(fā)包人陷于遲延并就已經(jīng)遲延的工程款約定給付期限和違約責(zé)任的情況下，認(rèn)定該協(xié)議有效并使違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，不僅是對不當(dāng)?shù)美畟丶s方損失的填補(bǔ)，而且有利于實(shí)現(xiàn)雙方的利益平衡，同時(shí)也是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。

綜上所述，工程部分完工時(shí)或工程竣工驗(yàn)收后雙方訂立的工程款的《補(bǔ)充協(xié)議》，在備案合同及非備案合同無效的情況下，應(yīng)被解釋為雙方關(guān)于合同無效后不當(dāng)?shù)美颠€范圍、期限及違約責(zé)任的約定，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整范圍，在性質(zhì)上獨(dú)立于無效的備案合同及非備案合同，不受備案合同及非備案合同無效的影響，應(yīng)認(rèn)定為有效。

具有結(jié)算和清結(jié)債權(quán)性質(zhì)的補(bǔ)充協(xié)議不因施工合同無效而無效，突破了以往“主合同無效，從合同亦無效”的僵化理論。律師在辦理建設(shè)工程合同糾紛案件時(shí)，遇到雙方在簽訂施工合同后又另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議的情形，要仔細(xì)區(qū)別補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)，究竟是不具有獨(dú)立性質(zhì)的補(bǔ)充協(xié)議還是獨(dú)立的具有結(jié)算和清結(jié)債權(quán)債務(wù)性質(zhì)的協(xié)議，從而準(zhǔn)確判斷協(xié)議的效力，依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益。