【案件基本信息】
1.裁判書字號
河南省平頂山市中級人民法院（2020）豫04刑終376號刑事判決書
2.案由：非法經(jīng)營罪
【基本案情】
2019年7月、8月，在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無經(jīng)營許可證的情況下，被告人司某濤一方與被告人賈某國、賈某、張某興（另案處理）一方預謀合伙加工卷煙后銷售謀利。雙方約定共同出資，將來所得利益由司某濤一方分成50%，賈某、賈某國、張某興共同分成50%。其中，賈某國、張某興各出資8萬元，賈某出資2萬元并提供其羊場作為制煙窩點，司某濤負責購買原材料、制煙機并銷售卷煙。2019年9月，司某濤將購買的煙機運至羊場并找人安裝調(diào)試完成，后司某濤一方找來被告人姜某賓和朱某路，賈某國一方找來被告人陳某蓮和賈某。2019年10月30日，該制煙窩點開始正常運轉(zhuǎn)，其中姜某賓作為技術(shù)工，負責煙機在生產(chǎn)過程中的運行維護，每斤提成2元好處費；朱某路負責上煙絲，賈某和陳某蓮（賈某妻子）負責把生產(chǎn)好的煙條裝箱封箱，后過磅人員將每日生產(chǎn)的斤數(shù)記錄在一個三聯(lián)式賬本上，司某濤拉煙條時撕走兩聯(lián)，窩點留存一聯(lián)用于對賬。司某濤每晚將生產(chǎn)煙條拉走并按每斤16元的價格予以銷售。2019年11月4日該窩點被查獲，現(xiàn)場扣押賬本一冊，制煙機一臺，散支紅旗渠卷煙約26萬支，濾嘴棒32件，盤紙153盤、煙絲1100公斤及其他制煙原料若干。截至案發(fā)，司某濤獲利18000余元，后給賈某10000余元，四名工人未獲利。經(jīng)河南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，涉案卷煙為假冒注冊商標且為偽劣卷煙。經(jīng)國家煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心鑒定，該卷煙機、濾嘴接裝機均為偽劣煙草專用機械。經(jīng)魯山縣價格認證中心價格認定，涉案物品價值42萬余元，其中仿卷接機價值人民幣260000元（該機器實際購買價格為45000元）、常規(guī)醋纖濾嘴棒價值人民幣36960元、煙絲價值人民幣89265元、盤紙價值人民幣36033.03元。本案已售散支煙為3199斤，未銷售的散支煙為445斤，按16元/斤的實際銷售價格計算，上述卷煙價值人民幣58304元。綜上，各被告人的非法經(jīng)營數(shù)額為265562.03元。
【案件焦點】
1.關(guān)于本案被告人罪名的認定問題；2.關(guān)于本案作案工具價值以及犯罪數(shù)額的認定問題；3.關(guān)于本案一審適用認罪認罰程序后被告人的上訴問題；4.關(guān)于被告人的量刑問題。
【法院裁判要旨】
河南省平頂山市湛河區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人司某濤等七人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控七名被告人所犯罪名均成立。被告人賈某國等六人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。被告人司某濤等自愿認罪認罰，可依法從寬處罰。被告人司某濤犯罪后主動到案，如實供述所犯罪行，系自首，可依法從輕處罰。關(guān)于本案仿卷接機的價值認定問題，經(jīng)查，司某濤主動投案后在公安機關(guān)的多次穩(wěn)定供述、當庭的陳述均稱其用45000元購買了二手的舊仿卷接機，其供述又能夠與賈某、賈某國關(guān)于仿卷接機新舊程度、購買零部件多次維修調(diào)試的供述相互印證，故仿卷接機的購買價格宜認定為45000元。
關(guān)于七被告人是否構(gòu)成自首的問題。經(jīng)查，司某濤如實供述了其與賈某國等共同犯罪的全部事實，雖然其不能供述煙機和輔料的購買來源及散支煙銷售去向，但提供了具體的地址，作出了合理的解釋，其行為可以認定為自首；本案系某煙草局等單位根據(jù)相關(guān)線索，與公安機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法，賈某國、賈某、姜某賓、朱某路、賈某、陳某蓮是在被行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為并進行調(diào)查后，認為六被告人涉嫌犯罪，根據(jù)行政執(zhí)法移送制度將案件移送至公安機關(guān)，故六被告人不屬于自動投案，不應認定為自首。綜上，一審判決：
一、被告人司某濤犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元；
二、被告人賈某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元；
三、被告人賈某國犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元；
四、被告人姜某賓犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；
五、被告人朱某路犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；
六、被告人陳某蓮犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；
七、被告人賈某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元；
八、對被告人司某濤、賈某違法所得人民幣一萬八千元依法予以追繳，上繳國庫；
九、扣押在案的煙草專用機械、卷煙輔料、煙草制品予以沒收，由扣押單位依法處理；
十、本案作案工具五菱牌車一輛，依法予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，河南省平頂山市湛河區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人司某濤、賈某國提出上訴。
河南省平頂山市中級人民法院經(jīng)審理認為：司某濤等以違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審被告人賈某國、賈某、姜某賓、朱某路、陳某蓮、賈某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。原審被告人司某濤犯罪后主動到案，如實供述所犯罪行，系自首，可依法從輕處罰。原審判決適用法律正確，在案證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但認定各原審被告人非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，且對司某濤、姜某賓的量刑不當，依法應予糾正。
【法官后語】
一、關(guān)于本案被告人罪名的認定問題
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條之規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。本案中，在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無經(jīng)營許可證的情況下，被告人司某濤一方與被告人賈某國、賈某、張某興（另案處理）一方經(jīng)預謀約定共同出資，合伙加工卷煙后銷售謀利，由賈某提供其羊場作為制煙窩點，司某濤負責購買原材料、制煙機并銷售卷煙，姜某賓作為技術(shù)工負責煙機生產(chǎn)過程中的運行維護，朱某路負責上煙絲，賈某和陳某蓮負責把生產(chǎn)好的煙條裝箱封箱，上述人員違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，且系共同犯罪，在實施行為過程中分工明確，其行為均符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。雖然所生產(chǎn)的卷煙經(jīng)鑒定為假冒注冊商標的偽劣卷煙，但依據(jù)《解釋》第五條之規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)、行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。綜上，本案應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
二、關(guān)于本案作案工具價值以及犯罪數(shù)額的認定問題
關(guān)于本案作案工具價值以及犯罪數(shù)額的認定，在審理過程中爭議最大，其中檢察機關(guān)在抗訴書中明確指出“一審判決對仿卷接機的價格認定有誤”，而辯護人亦提出“某價格認證中心的價格認定與事實不符，且未附價格認證人員崗位資格證書，未表述價格認定方法，不應作為定案依據(jù)”對此筆者評析如下：
關(guān)于本案犯罪數(shù)額及犯罪工具的價格認定問題。根據(jù)《解釋》第四條之規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額的計算包括卷煙、煙葉、煙絲、卷煙輔料、煙草專用機械等的價格總和。本案中，某價格認證中心依照河南省煙草專賣局出具的價格證明，認定常規(guī)醋纖濾嘴棒價值人民幣36960元、煙絲價值人民幣89265元、盤紙價值人民幣36033.03元。而關(guān)于散支煙的價值，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。本案中已售散支煙為3199斤，未銷售的散支煙為445斤，按16元/斤的實際銷售價格計算，卷煙價值人民幣58304元。
關(guān)于本案中煙機價值的認定?？乖V機關(guān)認為在案煙機的價格應當認定為26萬元，原審法院則認為該煙機價格應認定為4.5萬元，雙方分歧較大。本案中，一審認定煙機價值為4.5萬元的依據(jù)為司某濤的供述，司某濤稱其從他人處花費4.5萬元購買了一臺煙機，但在案并無其他任何證據(jù)對該情況予以印證，故一審對煙機價值的認定證據(jù)不足。在無法查清購買價格的前提下，依照《解釋》第四條規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機械產(chǎn)品指導價格目錄進行計算；目錄中沒有該煙草專用機械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。根據(jù)河南省煙草專賣局出具的價格證明，證實涉案的卷煙機、濾嘴接裝機等煙草機械在價格目錄中無對應型號，因此，上述完整機械設備應參照價格目錄中的最低價值機型即價格為26萬元。雖然涉案煙草專用機械系破舊機器，但該類機器是以其具備相應功能來認定的，其新舊程度不影響其能夠制造假煙的功能，故不宜按照新舊程度進行折價計算。綜上，河南省煙草專賣局雖未出具煙草專用機械的平均價格，但從有利于被告人角度出發(fā)，二審認為涉案煙機價格應認定為26萬元。故本案非法經(jīng)營數(shù)額共計480562.03元，原審判決認定事實有誤，抗訴機關(guān)的相關(guān)抗訴意見成立。
三、關(guān)于本案一審適用認罪認罰程序后被告人上訴問題
本案中，被告人司某濤在一審審查起訴階段資源認罪認罰，但一審判決后又提起了上訴。針對該情況，抗訴機關(guān)指出“司某濤上訴后，原本因認罪認罰享有的從寬優(yōu)惠前提不復存在，應依法對其從重裁判。”司某濤及其辯護人則認為，在一審認定事實發(fā)生重大變化的前提下仍采納公訴機關(guān)的量刑建議，未充分體現(xiàn)自首依法可從輕、減輕處罰的規(guī)定，故司某濤的上訴并不違背認罪認罰原則。雙方對司某濤認罪認罰后的上訴行為給予了截然相反的評價。
針對該問題，二審認為，本案一審審查起訴期間，司某濤簽署認罪認罰具結(jié)書的前提是公訴機關(guān)指控其非法經(jīng)營數(shù)額為48萬余元，量刑建議是五年至六年，而原審判決根據(jù)一審審理查明的事實，認定司某濤非法經(jīng)營數(shù)額為26萬余元，且構(gòu)成自首，在原判認定事實與公訴機關(guān)指控事實發(fā)生變化的條件下，司某濤認為原判對其量刑較重，從而提出上訴，并不能否定其在公訴機關(guān)簽訂認罪認罰具結(jié)書時的真誠認罪悔罪態(tài)度。但鑒于經(jīng)二審審理后，認定司某濤非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額由26萬余元增加至48萬余元，且該類犯罪不僅危害了國家煙草專賣制度，亦侵犯了他人的商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，故綜合考量其本人的犯罪事實、性質(zhì)、社會危害性以及在共同犯罪中的地位、作用等因素，原判對司某濤的量刑不當，依法應予改判。
四、關(guān)于本案中被告人賈某國、姜某賓的量刑問題
被告人賈某國及其辯護人認為，對賈某國應當認定為自首。關(guān)于賈某國的到案方式，經(jīng)查，本案系因舉報人舉報，在省煙草專賣局的統(tǒng)一調(diào)配指揮下，許昌市煙草專賣局、平頂山市煙草專賣局、平頂山市公安局、魯山縣煙草專賣局聯(lián)合行動，在魯山縣梁洼鎮(zhèn)半坡楊村現(xiàn)場抓獲制造假煙的賈某、賈某國、姜某賓、朱某路、陳某蓮、賈某，故賈某國等人并不存在投案的主動性，依法不能認定構(gòu)成自首，原審判決對賈某國的量刑適當，依法應予維持。
抗訴機關(guān)二審時指出，一審對被告人姜某賓的量刑明顯不當，其在本案中起關(guān)鍵性作用，與其他三名工人有明顯區(qū)別。二審經(jīng)審理認為，根據(jù)司某濤、姜某賓、朱某路等人的供述，能夠證實姜某賓在制作假煙時主要負責開關(guān)、調(diào)試、修理煙機，朱某路負責鏟煙絲，其與朱某路的工作性質(zhì)相比具有一定的技術(shù)性；且姜某賓、賈某等人供述均證實在制煙窩點每生產(chǎn)一斤煙給姜某賓2元錢的提成，而朱某路、陳某蓮、賈某是按照一天200至300元取得的工資，故姜某賓在生產(chǎn)假煙過程中的作用與朱某路等人不同，其量刑應與朱某路等人有所區(qū)別。原審判決對其量刑不當，依法應予改判，抗訴機關(guān)的該抗訴意見成立。
編寫人：河南省平頂山市中級人民法院 朱至元
（圖片與內(nèi)容無關(guān)）
原文載《中國法院2022年度案例：刑事案例二（危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪）》，國家法官學院、最高人民法院司法案例研究院主編，中國法院出版社，2022年4月第一版。
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