王榮耀于2018年3月26日入職北京天一公司，任渠道總監(jiān)一職，雙方訂立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的勞動(dòng)合同，其中試用期至2018年6月25日止。月薪加上績(jī)效、獎(jiǎng)金等大約1萬(wàn)余元。
三個(gè)月試用期滿，公司認(rèn)為王榮耀銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)榱?，與簡(jiǎn)歷所介紹的優(yōu)異銷(xiāo)售能力不符，因此其公司延長(zhǎng)3個(gè)月試用期。
延期考察通知書(shū)內(nèi)容顯示：
“王榮耀先生：三個(gè)月試用期間，王榮耀表現(xiàn)較好，能夠完成基本工作，但作為公司營(yíng)銷(xiāo)部門(mén)來(lái)說(shuō)，'出單’是結(jié)果導(dǎo)向，在三個(gè)月試用期間沒(méi)有簽單，按照公司《營(yíng)銷(xiāo)人員績(jī)效激勵(lì)辦法》，不予轉(zhuǎn)正……現(xiàn)經(jīng)公司決議，將王榮耀的考察期延長(zhǎng)三個(gè)月，日期為2018年6月26日至2018年9月25日。屆時(shí)，公司、團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人綜合評(píng)定在此期間內(nèi)的表現(xiàn)后，另作安排?！?/em>
2018年12月28日，公司向王榮耀送達(dá)了《解聘通知書(shū)》，其中載明的解除勞動(dòng)關(guān)系原因系王榮耀任職期間績(jī)效未完成。
王榮耀申請(qǐng)仲裁要求公司支付違法解除的賠償金及違法約定試用期的賠償金，仲裁委員會(huì)裁決公司支付違法約定試用期賠償金42027.59元及違法解除勞動(dòng)合同賠償金23331.8元。
公司不服，提起訴訟。
一審判決：再次約定試用期的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)賠償
一審法院認(rèn)為，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，本案中，公司與王榮耀訂立有三年期的固定期限勞動(dòng)合同，約定試用期至2018年6月25日止，此后該公司于2018年6月25日以王榮耀試用期無(wú)簽單為由延長(zhǎng)試用期至2018年9月25日，屬于二次約定試用期，無(wú)論公司與王榮耀是否已就延長(zhǎng)試用期的問(wèn)題協(xié)商一致，再次約定試用期的行為已違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。
另外，通過(guò)2018年9月30日公司出具的《試用期轉(zhuǎn)正通知書(shū)》可知，王榮耀自2018年10月1日成為正式員工，再結(jié)合2018年9月26日至2018年10月25日期間的工資發(fā)放情況可知，王榮耀的試用期至2018年9月30日,故公司應(yīng)支付王榮耀2018年6月26日至2018年9月30日期間違法約定試用期的賠償金42 027.59元。
因用人單位作出解除勞動(dòng)合同等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，公司于2018年12月28日向王榮耀送達(dá)了《解聘通知書(shū)》，其中載明的解除勞動(dòng)關(guān)系原因系王榮耀任職期間績(jī)效未完成。為此，公司應(yīng)就解除勞動(dòng)合同的理由承擔(dān)舉證責(zé)任，但公司提交的證據(jù)均無(wú)法證明王榮耀知曉績(jī)效考核任務(wù)且在職期間未完成，且即使在王榮耀存在上述情況，公司以此為由提出解除亦不符合法律規(guī)定，由此可以確認(rèn)公司與王榮耀解除勞動(dòng)合同屬于違法解除。結(jié)合王榮耀的工作年限及工資標(biāo)準(zhǔn)，公司應(yīng)支付王榮耀違法解除勞動(dòng)合同賠償金22 557.47元。
綜上，一審判決公司支付違法約定試用期賠償金42027.59元及違法解除勞動(dòng)合同賠償金22557.47元。
公司不服，向北京第一中級(jí)人民法院提起上訴，認(rèn)為延長(zhǎng)試用期是王榮耀同意的，且延長(zhǎng)的期限加上原試用期沒(méi)有超過(guò)法定的最長(zhǎng)6個(gè)月，公司無(wú)需賠償。
二審判決：就算是勞動(dòng)者認(rèn)可，二次約定試用期行為已違反法律強(qiáng)制性規(guī)定
二審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求、理由及答辯意見(jiàn)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二，一是公司是否應(yīng)當(dāng)支付王榮耀違法約定試用期賠償金；二是公司解除行為是否合法。
1、就違法約定試用期賠償金問(wèn)題，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
本案中，公司與王榮耀訂立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的勞動(dòng)合同，其中試用期為2018年3月26日至2018年6月25日。后公司以王榮耀在三個(gè)月試用期間沒(méi)有簽單為由將試用期延長(zhǎng)至2018年9月25日，這一行為屬于二次約定試用期，公司雖主張王榮耀對(duì)延長(zhǎng)試用期表示認(rèn)可，但二次約定試用期行為已違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，延長(zhǎng)的期間不再屬于法定試用期。
此外，公司出具的《試用期轉(zhuǎn)正通知書(shū)》顯示，王榮耀自2018年10月1日成為正式員工，結(jié)合2018年9月26日至2018年10月25日期間的工資發(fā)放情況，可以認(rèn)定公司將王榮耀的試用期延長(zhǎng)至了2018年9月30日，公司這一行為違反法律規(guī)定，故一審認(rèn)定公司應(yīng)支付王榮耀2018年6月26日至2018年9月30日期間違法約定試用期的賠償金42 027.59元處理正確，本院予以確認(rèn)。
2、就公司解除勞動(dòng)合同問(wèn)題，因用人單位作出解除勞動(dòng)合同等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
公司向王榮耀送達(dá)的《解聘通知書(shū)》顯示，公司解除勞動(dòng)合同的原因?yàn)橥鯓s耀任職期間績(jī)效未完成，但公司提交的證據(jù)不足以證明王榮耀知曉績(jī)效考核任務(wù)以及在職期間未完成績(jī)效考核任務(wù)。即使王榮耀知曉績(jī)效考核任務(wù)且在職期間未完成績(jī)效考核任務(wù)，公司以此為由直接解除勞動(dòng)合同亦不符合法律規(guī)定，公司雖主張《解聘通知書(shū)》系王榮耀強(qiáng)行要求其公司出具的，但其提交的證據(jù)不足以證明該主張。
據(jù)此，一審法院認(rèn)定公司與王榮耀解除勞動(dòng)合同屬于違法解除，公司應(yīng)支付王榮耀違法解除勞動(dòng)合同賠償金22 557.47元處理并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
綜上所述，公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由公司負(fù)擔(dān)。
案號(hào)：(2020)京01民終5195號(hào)（當(dāng)事人系化名）
【實(shí)務(wù)分析】
有些讀者看完這個(gè)案例后或許會(huì)有疑問(wèn)，雙方勞動(dòng)合同期限訂了3年，試用期最長(zhǎng)可以達(dá)到6個(gè)月，雙方在勞動(dòng)合同中約定的試用期僅為3個(gè)月，就算是再延長(zhǎng)3個(gè)月試用期總共也才6個(gè)月，并未違反最長(zhǎng)試用期6個(gè)月期限的規(guī)定呀。
其實(shí)，本案法院判公司賠償4萬(wàn)余元的原因不是違反了最長(zhǎng)期限的規(guī)定，而是違反了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！焙芏鄰氖氯肆Y源管理的同學(xué)可能忽視了該條款的存在，在員工試用不合格時(shí)往往會(huì)要求延長(zhǎng)試用期或再次試用，根本沒(méi)有意識(shí)到這種行為帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金”，因此，法院判公司賠償了2018年6月26日至2018年9月30日期間違法約定試用期的賠償金。注意，這里的賠償金是不包括本來(lái)應(yīng)該領(lǐng)取的工資，相當(dāng)于要支付“二倍工資”了！
【風(fēng)險(xiǎn)防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過(guò)勞動(dòng)合同期限所對(duì)應(yīng)的最長(zhǎng)試用期期限。即：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動(dòng)合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期的，實(shí)務(wù)中一般會(huì)視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同不能約定試用期。
勞動(dòng)合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動(dòng)合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，賠償金在等著你。。。
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