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作者/朋禮松  浙江允道律師事務(wù)所 

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 前言 

關(guān)于“代購(gòu)”，一直以來(lái)都是司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議頗多的概念。從《武漢會(huì)議紀(jì)要》到2018年3月22日浙江省高院、省檢院、公安廳聯(lián)合出臺(tái)的《代購(gòu)毒品會(huì)議紀(jì)要》，“代購(gòu)”的概念及外延均有變更。而其中浙江省的《代購(gòu)毒品會(huì)議紀(jì)要》，相較于之前的規(guī)定，其對(duì)“代購(gòu)”的含義，相當(dāng)于做了一個(gè)限縮認(rèn)定。其明確“代購(gòu)”毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購(gòu)者前去購(gòu)買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購(gòu)者到其指定的毒品賣家處購(gòu)買僅用于吸食的毒品，且代購(gòu)者未從中牟利的行為。筆者也針對(duì)各不同規(guī)范性文件，就“代購(gòu)”的相關(guān)規(guī)定，做了一個(gè)對(duì)照表格，如下圖：

由上述規(guī)定可以看到，《武漢會(huì)議紀(jì)要》實(shí)則是在《大連會(huì)議紀(jì)要》的基礎(chǔ)上，就“從中牟利”的內(nèi)涵外延，以列舉概括的方式作出規(guī)定。而浙江省的《代購(gòu)毒品會(huì)議紀(jì)要》，則直接在《武漢會(huì)議紀(jì)要》所劃定的犯罪圈內(nèi)，再畫一個(gè)小圈，限定了“代購(gòu)”毒品的行為范圍。針對(duì)該會(huì)議紀(jì)要中對(duì)“代購(gòu)”毒品的限縮認(rèn)定，筆者也曾撰文議論，此處不贅述。（詳見(jiàn)舊文：《關(guān)于“代購(gòu)毒品”的幾點(diǎn)看法》）當(dāng)然，關(guān)于“代購(gòu)”毒品的犯罪認(rèn)定，至少在浙江省內(nèi)的司法實(shí)踐中，目前是遵照《代購(gòu)毒品會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定和精神來(lái)執(zhí)行的。

“居間介紹買賣”毒品，通常是指行為人為毒品交易雙方提供交易信息、介紹交易對(duì)象、協(xié)調(diào)交易價(jià)格、數(shù)量，或者提供其他幫助，促成毒品交易的行為。關(guān)于“居間介紹買賣”毒品，主要在《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》兩個(gè)紀(jì)要文件中予以規(guī)定。其中針對(duì)此問(wèn)題，《武漢會(huì)議紀(jì)要》是對(duì)《大連會(huì)議紀(jì)要》中“原則性規(guī)定”的具體化。在“居間介紹買賣”毒品的行為模式中，根據(jù)居間介紹身份的來(lái)源不同，可劃分為“為賣毒者介紹買家”、“為買毒者介紹賣家”、“同時(shí)為買賣雙方牽線搭橋”三種情形。

根據(jù)《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，只有一種居間購(gòu)毒行為是無(wú)罪的，即行為人受以吸食為目的的購(gòu)毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的。但是，即使有《武漢會(huì)議紀(jì)要》，司法實(shí)踐中對(duì)于何種情形符合這一無(wú)罪類型也是存在爭(zhēng)議，并無(wú)法做到一規(guī)止?fàn)帯?/span>

特別是針對(duì)上述紀(jì)要中，對(duì)“介紹聯(lián)絡(luò)”販毒者這一客觀行為，到底能夠涵蓋多少“輔助要素”，其實(shí)是存在爭(zhēng)議的。進(jìn)而由此亦能引發(fā)其他的實(shí)務(wù)爭(zhēng)議，比如哪些行為可以被評(píng)價(jià)為突破了“介紹聯(lián)絡(luò)”的屬性？如何認(rèn)定“超出居間介紹者的地位”？所以，后文關(guān)于“居間介紹買賣”毒品部分，也將主要針對(duì)“為買毒者介紹賣家”這種情形所面臨的實(shí)務(wù)疑問(wèn)而展開(kāi)。

2、“居間介紹買賣”毒品中，為買主介紹賣家，有牟利或獲取報(bào)酬的，如何認(rèn)定？

在實(shí)務(wù)中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，居間介紹者為買毒者主介紹賣家，有牟利或獲取報(bào)酬的，因其客觀上的介紹或幫助行為，相當(dāng)于間接販賣，可獨(dú)立構(gòu)成販賣毒品罪。對(duì)此，律師認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有違《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定和精神。

律師認(rèn)為，居間介紹買賣毒品中，居間介紹者在居間行為中獲利與否，并不直接決定其行為性質(zhì)的認(rèn)定。首先，這里需要區(qū)分“居間介紹”與“居中倒賣”之間的差異?！熬又械官u”往往是“手中無(wú)貨,得到求購(gòu)信息后購(gòu)入毒品并予出售牟利”的行為。所以，所謂居間介紹者所獲取的利益，到底是源于自購(gòu)毒品出售后賺得的“價(jià)差”，還是所提供居間介紹幫助行為的“勞動(dòng)酬勞”，是區(qū)分二者的關(guān)鍵之一。如果是價(jià)差，則意味著超出了介紹者的身份，扮演了一個(gè)“交易者”的身份，實(shí)則是居中倒賣。

其次，還需區(qū)分“居間介紹”與“代賣”之間的差異。這里則需要關(guān)注有無(wú)獲利、錢款性質(zhì)以及毒品持有狀態(tài)的變化。一般而言，代賣者是不從下家處獲利（超出毒品交易對(duì)應(yīng)毒資后的錢款）的，其與販毒者構(gòu)成共同犯罪；若代賣者“獲利”（利益源自毒品交易本身，即毒資）的，實(shí)則是“居中倒賣”或是“獨(dú)立販賣”。而居間介紹者的“獲利”，顯然是幫助行為的“好處費(fèi)”，與毒品交易的毒資沒(méi)有關(guān)聯(lián)。另一方面，代賣者的身份往往會(huì)直接控制、持有毒品，毒品流轉(zhuǎn)順序?yàn)椤柏湺菊?代賣人-購(gòu)毒者”，而純粹的居間介紹者，通常不會(huì)直接持有毒品。

再者，在販毒上家能夠被抓獲的情況下，審查販毒者與中間人，中間人與購(gòu)毒者，以及販毒者與購(gòu)毒者之間交易過(guò)程的細(xì)節(jié)，往往能夠在一定程度上查明真實(shí)的交易過(guò)程，并利于進(jìn)一步認(rèn)定中間人身份地位的性質(zhì)。

3、“居間介紹買賣”毒品中，哪些行為可以被評(píng)價(jià)為突破了“介紹聯(lián)絡(luò)”的屬性？

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于前述無(wú)罪情形的居間購(gòu)毒行為，還存在一定爭(zhēng)議的，便是居間介紹人的哪些行為實(shí)則突破了“介紹聯(lián)絡(luò)”的屬性，不再屬于“居間介紹”。關(guān)于這一點(diǎn)，律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)先弄清以下三個(gè)問(wèn)題：

第一，什么是“介紹聯(lián)絡(luò)”？通俗一點(diǎn)解釋，可以理解為“牽線搭橋、交易撮合”。結(jié)合最高院刑五庭李靜然法官（參與撰寫過(guò)《武漢會(huì)議紀(jì)要》理解與適用、《毒品犯罪司法解釋（法釋【2016】8號(hào)）》的理解與適用）的觀點(diǎn)，“居間介紹買賣毒品，通常是指行為人為毒品交易雙方提供交易信息、介紹交易對(duì)象、協(xié)調(diào)交易價(jià)格、數(shù)量，或者提供其他幫助，促成毒品交易的行為?！?/span>按照上述觀點(diǎn)，“交易對(duì)象”、“交易信息”、“交易價(jià)格”、“交易數(shù)量”或其他，都可以被理解為介紹聯(lián)絡(luò)的“輔助要素”。

第二，涉及交易數(shù)量和交易價(jià)格，甚至是毒資支付方式，雖是毒品交易的核心要素，但不是決定性質(zhì)的要素。在律師所辦一起案件中，公訴機(jī)關(guān)指出，涉及毒品交易的價(jià)格和毒資支付方式，是毒品交易的核心要素，若居間介紹人也從中流轉(zhuǎn)該信息，實(shí)則已超出“居間介紹”的身份。如前所述，交易價(jià)格、交易數(shù)量和毒資支付方式，是毒品交易中的必然涉及要素，如果涉及該要素的幫助行為都超出“居間介紹”的范疇，那便只有“信息撮合”和“對(duì)象牽線”才能認(rèn)定為“居間介紹”，這種理解則有點(diǎn)過(guò)于“狹隘”。

第三，“介紹聯(lián)絡(luò)”的居間行為，一定是從屬性明顯，而主導(dǎo)性幾無(wú)。在居間介紹買賣毒品中的“介紹聯(lián)絡(luò)”行為，必定是從屬于販毒者或購(gòu)毒者，如何理解？換句話說(shuō)，就是居間介紹的行為人，不扮演任何決策的角色，也不占任何主導(dǎo)權(quán)，對(duì)于毒品的種類、價(jià)格（包括議價(jià)）、數(shù)量，包裝樣式、交接方式、交接地點(diǎn)、運(yùn)輸方式等事項(xiàng)，居間介紹的行為人，均從屬于販毒者或購(gòu)毒者，對(duì)上述事項(xiàng)居間介紹人無(wú)任何“發(fā)言權(quán)”。如上所述，居間介紹人流轉(zhuǎn)了交易價(jià)格、交易數(shù)量和毒資支付方式，但上述信息背后對(duì)應(yīng)的決策事項(xiàng)（接不接受價(jià)格，買不買那個(gè)數(shù)量、是否選擇那個(gè)方式支付），均是由購(gòu)毒者來(lái)決定，而非由居間介紹人來(lái)主導(dǎo)。

4、“居間介紹者在交易中超出居間介紹者的地位，對(duì)促成交易起重要、直接作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯”，這一規(guī)定的適用前提不能搞錯(cuò)，認(rèn)定邏輯不能倒置，不能變相成為認(rèn)定共同犯罪的依據(jù)。

該規(guī)定仍然是規(guī)定在《武漢會(huì)議紀(jì)要》中。但對(duì)于該規(guī)定的適用，在實(shí)務(wù)中卻存在錯(cuò)誤理解。

第一，適用該規(guī)定的前提是，明確共同犯罪的主體是哪兩方，以及是何種情形下的共同犯罪。根據(jù)《武漢會(huì)議紀(jì)要》，在該規(guī)定之前，一共有三種情形的“共同犯罪”，分別為“受販毒者委托下，與販毒者的共同犯罪”、“明知購(gòu)毒者為販賣而買毒品，與購(gòu)毒者的共同犯罪”、“同時(shí)與販毒者、購(gòu)毒者共謀，與販毒者的共同犯罪”。從該條文的體系理解來(lái)看，主犯認(rèn)定所對(duì)應(yīng)的“共同犯罪”，應(yīng)限定于上述三種共同犯罪情形。

第二，主犯認(rèn)定的前提必然是先認(rèn)定為共同犯罪，而不能邏輯倒置，更不能變相成為認(rèn)定共同犯罪的依據(jù)。即使“居間介紹者在交易中超出居間介紹者的地位”，而不能以此作為居間介紹者超出共犯范圍的依據(jù)?！暗匚弧辈煌?，只是“作用大小”的不同，并不是“性質(zhì)”的不同。先認(rèn)定構(gòu)成何種情形的共同犯罪，方能在該共同犯罪的框架內(nèi)，評(píng)價(jià)居間介紹者的“地位作用”。

5、“居間介紹買賣”中，不能簡(jiǎn)單以刑法總則之“共犯”規(guī)定與共犯理論，徑直認(rèn)定為販賣毒品罪。

實(shí)務(wù)中，在單純無(wú)罪的居間介紹情形下，也會(huì)有觀點(diǎn)指出，即使是購(gòu)毒者委托的情況下，此時(shí)也可以依據(jù)刑法總則的“共犯”規(guī)定級(jí)共犯理論，直接認(rèn)定居間介紹人與販毒者成立共同犯罪。律師認(rèn)為，此種方式是不妥的。

結(jié)合上述《武漢會(huì)議紀(jì)要》及針對(duì)該紀(jì)要最高法所作的理解與適用，“原則上居間介紹者受哪一方交易主體委托，與哪一方交易主體存在犯罪共謀，就認(rèn)定其與哪一方構(gòu)成共同犯罪”，最高院之所以作出這一原則性認(rèn)定，也是基于毒品案件中，居間介紹的復(fù)雜性和類型特殊性，在購(gòu)毒者委托的情況下，居間介紹人一般主觀上不與上家販毒者構(gòu)成販毒的共同犯罪故意，即使幫助販毒者實(shí)現(xiàn)了毒品流通，也并沒(méi)有直接援引《刑法》總則及共犯理論，對(duì)居間介紹者一律與販毒上家構(gòu)成共同犯罪而進(jìn)行處罰?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》及理解與適用之所以有如此“原則性”的認(rèn)定邏輯，也是為了防止前述單純從共犯理論的角度評(píng)價(jià)居間介紹，而造成打擊范圍的肆意擴(kuò)大。